● 陶文忠

權(quán)利導(dǎo)向下派遣勞動者組織權(quán)的實現(xiàn)

● 陶文忠

本文認(rèn)為，工會組織運行存在福利導(dǎo)向、組織導(dǎo)向和權(quán)利導(dǎo)向等不同形式，派遣勞動者組織權(quán)的實現(xiàn)更多地要求以權(quán)利為導(dǎo)向。尊重派遣勞動者的自主選擇權(quán)，以利益共同性原則確定派遣勞動者群體，以實際控制原則與契約主體原則共同確定雇主身份等措施，是實現(xiàn)以權(quán)利為導(dǎo)向的派遣勞動者組織權(quán)的基本制度保證。

勞務(wù)派遣 權(quán)利導(dǎo)向 勞動者組織權(quán) 社會伙伴

針對勞務(wù)派遣行業(yè)在《勞動合同法》實施近三年來快速發(fā)展中侵權(quán)現(xiàn)象普遍、勞動爭議多發(fā)的狀況，保障派遣勞動者組織權(quán)，通過工會組織維護(hù)派遣勞動者權(quán)益的要求十分迫切。然而，勞務(wù)派遣的三角關(guān)系結(jié)構(gòu)在某種程度上恰恰是規(guī)避工人組織權(quán)和談判權(quán)的有效手段。勞動管理行為與形式上契約主體的身份分離，往往使得派遣機構(gòu)或用工單位任何一方主體都難以承擔(dān)完整的雇主責(zé)任。傳統(tǒng)的工會組建模式或活動模式很多時候不僅不能發(fā)揮維權(quán)和協(xié)商作用，甚至?xí)呦蚍疵?。因此，對工會組織模式的探討成為保障派遣勞動者組織權(quán)的前提。

一、工會組織運行的不同價值取向

伴隨著中國經(jīng)濟(jì)社會改革開放的歷史進(jìn)程，工會的組織形態(tài)表現(xiàn)出福利導(dǎo)向、組織導(dǎo)向和權(quán)利導(dǎo)向等不同價值取向。

福利導(dǎo)向型的工會主要存在于強調(diào)勞資利益一體化的社會氛圍下。工會的作用更多地表現(xiàn)為對生活的關(guān)心，并在行政領(lǐng)導(dǎo)支持下改善職工的福利待遇和文化生活。

組織導(dǎo)向型的工會組織形態(tài)則出現(xiàn)在國企改革及大量非公經(jīng)濟(jì)組織出現(xiàn)之后。不論是出于工會組織的生存和發(fā)展，還是從社會政治等多重角度出發(fā)，最大限度地把新興產(chǎn)業(yè)工人組織到工會中來成為相當(dāng)長時期內(nèi)各級工會組織重中之重的任務(wù)。組織導(dǎo)向型工會明顯特點是自上而下地組建、要求用人單位組建、通過與企業(yè)管理層協(xié)商組建。

權(quán)利導(dǎo)向型工會是勞動關(guān)系利益沖突的必然結(jié)果。以明晰財產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)為核心特征的企業(yè)市場主體地位的形成，標(biāo)志著企業(yè)勞動關(guān)系的運行必然是建立在利益分化基礎(chǔ)上的，權(quán)利導(dǎo)向也成為勞動者對工會的基本需求。

有關(guān)工會代表和維護(hù)職工的合法權(quán)益的要求至少在2001年的《工會法》中已經(jīng)明確，但由于制度理念的延續(xù)性及具體用人單位的組織結(jié)構(gòu)特點，三種不同類型的工會組織形態(tài)一直存在，而三種不同組織模式對派遣勞動者的組織權(quán)產(chǎn)生著不同程度的影響。

二、派遣勞動者組織權(quán)的權(quán)利導(dǎo)向原則

對于福利導(dǎo)向型工會來說，職工的福利發(fā)放大多源于單位行政劃撥，因此它所關(guān)注的焦點是支持配合管理方，維持與管理方的密切關(guān)系，以獲得更多的福利資源分配份額。福利導(dǎo)向型工會組織對派遣勞動者與正式勞動者同工同酬、權(quán)益受侵害的現(xiàn)象基本上難以有所作為。福利工會服務(wù)的對象主要是體制內(nèi)職工或核心層職工。因此，它不僅不能成為派遣勞動者勞動權(quán)益的維護(hù)者，而且有可能成為傾向于擴大使用派遣勞動者、抑制派遣勞動者權(quán)力實現(xiàn)的制度因素。

組織導(dǎo)向型工會組織形態(tài)對于通過行政動員將派遣勞動者納入工會組織有較高的積極性。但在現(xiàn)行工會經(jīng)費收繳分解體制下，派遣機構(gòu)所在地的上級工會可能更希望在派遣機構(gòu)建立工會組織。組織導(dǎo)向型工會組織活動存在著組織者自身利益需求，組織行為本身與組織屬性往往是背離的。如果該工會組織是以派遣經(jīng)營者為主體構(gòu)建的，則在單一工會體制下，派遣勞動者的組織權(quán)基本上被剝奪了，其所謂的派遣單位工會組織也往往以體現(xiàn)派遣經(jīng)營者意志為主要特征。

權(quán)利導(dǎo)向型工會組織形態(tài)是勞動者加入工會的基本動因，也是現(xiàn)行法律的基本要求。降低成本、規(guī)避義務(wù)、增強用工靈活性是我國勞務(wù)派遣膨脹的主要原因，這就決定了派遣勞動者在用工單位勞動用工中處于邊緣性、非正規(guī)的就業(yè)地位。通過參加和組織工會維護(hù)自身權(quán)益，改進(jìn)勞動條件也是派遣勞動者對工會組織的更迫切的要求。強調(diào)派遣勞動者組織權(quán)的實現(xiàn)以權(quán)利為導(dǎo)向，核心即是強調(diào)工會組織作為集體協(xié)商談判的代表，以建立集體協(xié)商談判制度為權(quán)利行使的基本形式，以此促進(jìn)勞動條件的改善。

歐盟2008年派遣工人指令廣泛地要求成員國在與社會伙伴協(xié)商的基礎(chǔ)上，在保證勞動力市場靈活性和改善派遣工人保護(hù)水平之間求得平衡。這一指令看似肯定了派遣工人應(yīng)與雇主直接雇用的工人享有平等的待遇，實際上只包括工資報酬和工作時間兩個基本方面，甚至連社會保險等也不在內(nèi)，更多的工作和雇用條件決定空間留給了社會伙伴。成員國被允許通過與社會伙伴協(xié)商，對所謂“工作和雇用條件”重新定義，對平等待遇原則的適用加以適當(dāng)豁免，或降低標(biāo)準(zhǔn)等等?？梢哉J(rèn)為，非典型性勞動關(guān)系對雇用法上勞動基準(zhǔn)適用的不確定性，更需要通過勞資自治彌補相應(yīng)的權(quán)力真空。

三、派遣勞動者組織權(quán)實現(xiàn)的選擇

在權(quán)利導(dǎo)向的工會組織模式下，首先要解決的問題是組織權(quán)實現(xiàn)載體的確認(rèn)。

我國現(xiàn)行法律將派遣機構(gòu)確定為法律意義上的用人單位，但由于派遣三角關(guān)系將雇主的形式主體與行為主體分離，派遣勞動關(guān)系在勞動合同法中也只是作為特別規(guī)定的特殊勞動關(guān)系，用人單位并不具有完整的法律地位。盡管派遣機構(gòu)成為勞動合同法上的用人單位，卻未必可以成為集體勞動關(guān)系中的用人單位。

由于非典型性勞動關(guān)系存在著從標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系到獨立合同承包關(guān)系之間漫長的過渡帶，作為第三方的派遣機構(gòu)可以不同形態(tài)出現(xiàn)；勞動關(guān)系形式亦存在著如代理、轉(zhuǎn)讓、租賃、派遣、特許等不同表現(xiàn)形式。不同的形式下的供應(yīng)方和使用方對勞動條件的決定及勞動過程的管理程度并不相同，簡單劃定派遣一方為用人單位，確認(rèn)其勞動法上雇主地位，并不一定能達(dá)到保護(hù)派遣勞動者權(quán)益的目的。勞務(wù)派遣的擴大化首先是在將派遣機構(gòu)直接界定為用人單位后造成的勞動法上義務(wù)主體及其責(zé)任的虛化。因此派遣機構(gòu)不宜一般性地作為法律上的用人單位，也不宜成為派遣勞動者行使組織權(quán)載體及談判權(quán)的主體。

在勞動力市場發(fā)展的歷史過程中，勞動力的供應(yīng)與使用由不同主體實施的狀況很早就已經(jīng)出現(xiàn)。早期對談判單位合適性的判斷主要是根據(jù)實際控制原則區(qū)別雇員對雇主的從屬性，根據(jù)利益一致原則判斷哪些雇員可以納入同一個談判單位。即便有多個用人單位參與集體協(xié)商談判時，也可以通過“多雇主談判”的方式解決。1973年美國國家勞資關(guān)系委員會對Greenhoot案的決定開了一個先例，確立了派遣機構(gòu)與用工單位的一致同意成為雇員獲得組織權(quán)與集體談判權(quán)的前提（Greenhoot,Inc.,1973）。該判例及其運用在相當(dāng)長時間內(nèi)使大量派遣勞動者組織權(quán)和談判權(quán)得不到保障。直到2000年的Sturgis案中，勞資關(guān)系委員會承認(rèn)自己在這些案例中所作的判決是錯誤的，決定推翻所作出的決定及其后續(xù)運用（M.B.Sturgis,Inc.,2000）。這一判斷歷程所確立的理念在于，勞動力隊伍、工作場所等勞動關(guān)系因素正在發(fā)生著深刻變化，通過中間機構(gòu)向用工單位提供“臨時工”和“合同工”，將拓展勞動力市場的增長，從而有必要以更靈活地方式保護(hù)派遣工人的結(jié)社自由權(quán)，以兼顧勞動力市場的靈活性和穩(wěn)定性。在此后的實踐中，共同雇主、自主選擇、實際控制等原則得到更加靈活有效的運用。

歐盟2008年派遣工人指令對派遣工人代表權(quán)的落實采取授權(quán)成員國在派遣機構(gòu)與用工單位之間予以選擇的策略，允許成員國提供派遣工人分別衡量、評估將工人代表組織建立在派遣機構(gòu)或用工單位所能發(fā)揮作用的大小。但該指令同時聲明選擇適用后者的成員國毋須實施前者，這意味著歐盟指令授權(quán)了對工人代表組織建立在派遣機構(gòu)或用工單位之間的選擇。

四、權(quán)利導(dǎo)向的派遣勞動者組織權(quán)實現(xiàn)路徑

參照不同國家和地區(qū)的實踐，結(jié)合我國的法律制度的現(xiàn)實情況，落實派遣勞動關(guān)系中勞動者組織權(quán)和集體協(xié)商談判權(quán)時應(yīng)當(dāng)把握以下原則：

（一）尊重派遣勞動者的自主選擇權(quán)

我國基層工會以用人單位為載體，單位內(nèi)所有職工不分職業(yè)、身份都加入一個工會、集體合同對單位內(nèi)的全體職工（包括會員和非會員）都有效力，但在實踐中幾乎從來沒有平等實現(xiàn)過。二元用工體制下，從派遣勞動關(guān)系的實踐看，派遣勞動者的勞動標(biāo)準(zhǔn)和勞動條件是由派遣單位和用工單位分別或共同制定的，但派遣的具體形式不同，決定勞動條件的權(quán)力在派遣機構(gòu)和用工單位之間分配則存在很大差別。派遣勞動者組織權(quán)的實現(xiàn)形式亦相應(yīng)有不同選擇，原則上應(yīng)當(dāng)是由派遣勞動者自主選擇的，而不應(yīng)由派遣單位或用工單位指定。

（二）以利益共同性原則確定派遣勞動者群體

確定派遣勞動者群體的組織權(quán)和談判權(quán)載體，一方面要遵從法律規(guī)定，在充分保障勞動者參加和組織工會權(quán)利的同時，遵從工會組織的規(guī)則要求。另一方面，也必須承認(rèn)，派遣勞動者的存在即意味著打破了勞動力市場的統(tǒng)一性，建立在勞動力市場統(tǒng)一規(guī)則基礎(chǔ)上的工會組織制度設(shè)計面臨著勞動力市場分層的現(xiàn)實，雇員分層是未來我國集體協(xié)商談判結(jié)構(gòu)變化的必然要求。為便于集體協(xié)商談判為主要標(biāo)準(zhǔn)的勞動者群體劃分，應(yīng)當(dāng)以利益共同性為原則確定勞動者群體邊界，形成有效的集體協(xié)商談判載體。

（三）以實際控制原則與契約主體原則共同確定雇主身份

實際控制原則已被實踐證明，無論是單一雇主抑或共同雇主，基本上都可以界定出雇員與雇主之間，以及與哪個雇主之間存在多大程度的勞動關(guān)系。在缺少具體的勞動契約法律、派遣契約法律的國家和地區(qū)，實際控制原則的作用尤為明顯。我國是存在勞動合同法和對派遣法律關(guān)系作了初步法律規(guī)范的國家，無論是真派遣或假派遣，派遣機構(gòu)都被確定為勞動關(guān)系中的用人單位一方，同時也是勞動合同法上最終的義務(wù)承擔(dān)者。這種規(guī)范對明確派遣勞動者的權(quán)利主張對象是有益的。但是，由于派遣機構(gòu)并不實際使用勞動者，簡單地將派遣機構(gòu)確定為派遣勞動者集體協(xié)商談判的主體一方，有可能形成以虛假的集體協(xié)商談判，剝奪派遣勞動者的組織權(quán)和談判權(quán)的實際行使。因此，確定集體協(xié)商談判中的雇主一方身份，應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用實際控制原則與形式契約主體原則，使真正對勞動條件和勞動過程管理有實際權(quán)利者參與到集體協(xié)商談判中來，從而形成對派遣勞動者權(quán)益的有效保護(hù)。

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（工作單位：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)）

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