邵維國，邵曉帆

（1.廣州大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006；華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006）

位于他國內(nèi)水外國船舶上犯罪之管轄權(quán)＊

邵維國1，邵曉帆2

（1.廣州大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006；華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006）

針對位于他國內(nèi)水的外國船舶上的犯罪之管轄權(quán)問題，指出船旗國不能根據(jù)領(lǐng)土原則行使管轄權(quán)。沿海國對在本國內(nèi)水的外國船舶上的犯罪擁有排他性的領(lǐng)土管轄權(quán)。一般而言，沿海國對于下列犯罪行使管轄權(quán)：一是沿海國國民犯罪或使該沿海國國民受到損害的犯罪；二是破壞沿海國安寧和安全的犯罪；三是違反沿海國有關(guān)檢疫、入出境、海上安全、海關(guān)事務(wù)、水域污染或禁止販毒的法律的行為或犯罪；四是其他性質(zhì)嚴(yán)重犯罪。根據(jù)國際習(xí)慣法規(guī)則或雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定，對于輕微的不影響船舶以外秩序的犯罪，沿海國一般不行使管轄權(quán)，由船旗國管轄。

內(nèi)水；外國船舶上的犯罪；管轄權(quán)

內(nèi)水（internal waters）是指一國領(lǐng)陸范圍以內(nèi)的河流、湖泊和沿領(lǐng)?；€向陸地一面至海岸線的水域的總稱，包括內(nèi)海、海港、海灣、海峽內(nèi)的水域。內(nèi)水是沿海國領(lǐng)土的組成部分，沿海國對其擁有完全的領(lǐng)土主權(quán)。外國船舶位于他國內(nèi)水時，沿海國對其擁有領(lǐng)土管轄權(quán)，但由于船舶的特殊性，此時船旗國也擁有特定條件下的管轄權(quán)。

一、船舶上犯罪管轄原則的兩種觀點(diǎn)

《中華人民共和國刑法》第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。”中國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，此規(guī)定中的船舶或者航空器，既可以軍用的，也可以是民用的；既可指航行途中，也指停泊狀態(tài)；既指在公?；蚬５纳峡?，也指在別國的領(lǐng)域內(nèi)（在別國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，當(dāng)然別國也有權(quán)管轄）?？傊?，凡是在中國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，不論該船舶或者航空器在何地點(diǎn)，中國均有刑事管轄權(quán)。［1］該學(xué)說只是說明了在別國領(lǐng)域內(nèi)的船舶上的犯罪，船旗國和領(lǐng)土主權(quán)國都有管轄權(quán)，但并沒有說明船旗國行使管轄權(quán)的原則（根據(jù)）是什么，也沒有說明在什么情況下船旗國可行使管轄權(quán)，在什么情況下領(lǐng)土主權(quán)國可行使管轄權(quán)。對于在船舶上的犯罪的管轄原則，學(xué)界一直有兩種對立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)領(lǐng)土原則來對船舶上的犯罪行使管轄權(quán)，船舶是本國的擬制領(lǐng)土，無論船舶位于何處，船旗國均可像對本國領(lǐng)土上的犯罪一樣行使管轄權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為船舶上的犯罪不同于本國領(lǐng)土的犯罪，雖然船旗國對其也有管轄權(quán)，但要受到各種條件的限制。船旗國應(yīng)該根據(jù)船旗國原則來行使管轄權(quán)，船旗國原則是獨(dú)立于領(lǐng)土原則的另一種管轄原則?，F(xiàn)在，第一種觀點(diǎn)越來越受到質(zhì)疑，無法解決實際問題的挑戰(zhàn)，而第二種觀點(diǎn)越來越得到學(xué)界和實務(wù)界的贊同。

二、船旗國不應(yīng)將位于他國內(nèi)水的船舶視為領(lǐng)土

船舶上犯罪的管轄權(quán)問題，涉及船舶的位置。船舶位于公海、他國領(lǐng)海、他國內(nèi)水等不同位置，其上發(fā)生的犯罪的管轄權(quán)情況各不相同。位于公海和他國領(lǐng)海內(nèi)的船舶上的犯罪的管轄權(quán)問題，筆者已撰寫文章，并分別發(fā)表于《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2007年第6期和《大連海事大學(xué)學(xué)報》2007年第1期。筆者認(rèn)為，當(dāng)船舶位于他國內(nèi)水時，船旗國不能將該船舶視為本國領(lǐng)土，進(jìn)而根據(jù)領(lǐng)土原則對該船舶上的犯罪行使管轄權(quán)。理由主要有以下幾點(diǎn)。

第一，將位于他國內(nèi)水的船舶視為船旗國領(lǐng)土不符合國際法原則?！堵?lián)合國海洋法公約》第2條第1款規(guī)定：“沿海國的主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土及其內(nèi)水以外鄰接的一帶海域，在群島國的情形下則及于群島水域以外鄰接的一帶海域，稱為領(lǐng)海?！睋?jù)此規(guī)定，沿海國對于內(nèi)水享有領(lǐng)土主權(quán)。根據(jù)“不屬于國家主權(quán)管轄下的土地不能稱為國家領(lǐng)土”的國際法原則，船旗國不應(yīng)當(dāng)將位于他國內(nèi)水的船舶視為本國領(lǐng)土。國家領(lǐng)土主權(quán)的一個重要特征就是“排他性”，即在同一領(lǐng)土上不能有兩個以上國家來行使主權(quán)。相互尊重領(lǐng)土主權(quán)和領(lǐng)土完整是一項重要的國際法基本原則。如果船旗國將位于他國內(nèi)水的船舶視為本國領(lǐng)土，那就是對他國領(lǐng)土主權(quán)的粗暴的侵犯?！邦I(lǐng)土”必須是一個有明確地域的概念，必須是國家主權(quán)管轄下的地球表面的特定部分。將船舶稱為領(lǐng)土，不但可能存在前面所述的侵犯別國領(lǐng)土主權(quán)問題，而且也不符合領(lǐng)土的地域特征。

第二，將位于他國內(nèi)水的船舶視為船旗國領(lǐng)土與豁免權(quán)理論沖突?！堵?lián)合國海洋法公約》第30條和第31條規(guī)定，在他國領(lǐng)海上，軍艦不遵守沿海國關(guān)于通過領(lǐng)海的法律和規(guī)章，并且不顧沿海國向其提出遵守法律和規(guī)章的任何要求，沿海國可要求該軍艦立即離開領(lǐng)海，但無權(quán)進(jìn)行任何管轄；當(dāng)軍艦或用于非商業(yè)目的的政府船舶在他國領(lǐng)海不遵守沿海國法律且造成損害時，船旗國應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際責(zé)任，但沿海國不能通過行使管轄權(quán)的方式來追究此責(zé)任。《聯(lián)合國海洋法公約》第95條規(guī)定，軍艦在公海上有不受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權(quán)?！堵?lián)合國海洋法公約》第96條規(guī)定，由一國所有或經(jīng)營并專用于政府非商業(yè)性服務(wù)的船舶，在公海上應(yīng)有不受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權(quán)。在上述情況下，船旗國對這類船舶具有排他的管轄權(quán)。這些規(guī)定，被國際法理論定義為軍艦或政府船舶的豁免權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容包括：軍艦和用于非商業(yè)目的的政府船舶不論其在公海上或在另一國管轄水域中，分別享有刑事、民事、行政管轄的豁免，具體執(zhí)行的豁免，登臨、檢查等項的豁免等。

國際法理論關(guān)于豁免權(quán)的根據(jù)主要有三種觀點(diǎn)：一為“代表說”，二為“職務(wù)需要說”，三為“治外法權(quán)說”?！按碚f”認(rèn)為軍艦和用于非商業(yè)性目的的政府船舶代表主權(quán)國家，各主權(quán)國在國際法上一律平等，任何一國不能對別國進(jìn)行管轄?！奥殑?wù)需要說”認(rèn)為軍艦和用于非商業(yè)目的的政府船舶的航行是為本主權(quán)國執(zhí)行特殊職務(wù)，為了使此職務(wù)能有效完成，不受任何外國的管轄是其必要條件?！爸瓮夥?quán)說”認(rèn)為軍艦和用于非商業(yè)目的的政府船舶是船旗國領(lǐng)土的延伸，其上發(fā)生的任何事項均由艦旗國管轄。第二次世界大戰(zhàn)后，由于“治外法權(quán)說”存在侵犯別國領(lǐng)土主權(quán)的弊端而被國際社會所拋棄。關(guān)于“代表說”和“職務(wù)需要說”，中國參加的《維也納外交關(guān)系公約》序言部分明確指出，外交特權(quán)和豁免的目的“在于確保代表國家之使館能有效地執(zhí)行職務(wù)”。同時，《維也納外交關(guān)系公約》第41條第3款還專門規(guī)定：“使館館舍不得充作與本公約或一般國際法之其他規(guī)則，或派遣國與接受國間有效之特別協(xié)議所規(guī)定之使館職務(wù)不相符合之用途?！边@些規(guī)定表明該公約贊同“職務(wù)需要說”，同時也照顧“代表說”。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》規(guī)定，制定本條例的目的是為了便于外國駐中國使領(lǐng)館“代表其國家有效地履行職務(wù)”。由此看來，國際法普遍認(rèn)同豁免權(quán)的根據(jù)在于“代表說”和“職務(wù)需要說”的結(jié)合。據(jù)此，在外國領(lǐng)?；騼?nèi)水航行的軍艦和用于非商業(yè)目的的政府船舶雖然享有豁免權(quán)，但此權(quán)利的根據(jù)絕不是“船舶領(lǐng)土說”。據(jù)此，普通商務(wù)船舶更不能被視為船旗國的領(lǐng)土。否則，就會與《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)于軍艦、用于非商業(yè)目的的政府船舶享有豁免權(quán)的規(guī)定相沖突。

第三，將位于他國內(nèi)水的船舶視為船旗國領(lǐng)土是對本國主權(quán)的破壞。一國的內(nèi)水、領(lǐng)海等都屬于沿海國領(lǐng)土主權(quán)的范圍，如果將船舶視為領(lǐng)土的話，那么就意味著在本國港口、內(nèi)水或領(lǐng)海內(nèi)的外國船舶，是外國“領(lǐng)土”，換言之，就是說在本國領(lǐng)土上還存在著外國“領(lǐng)土”。領(lǐng)土主權(quán)是排他性的，本國無權(quán)對該外國“領(lǐng)土”內(nèi)的犯罪行為行使領(lǐng)土管轄權(quán)，這無疑是對本國領(lǐng)土原則的破壞。如果各國都將本國的船舶視為本國領(lǐng)土，那么船旗國對在外國港口、內(nèi)水或領(lǐng)海內(nèi)的本國船舶上的犯罪都具有排他性的管轄權(quán)，而沿海國對港口、內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的犯罪行為根據(jù)領(lǐng)土原則也享有排他性的管轄權(quán)。這樣，船旗國與沿海國都對同一個船舶上的犯罪擁有“排他性”的刑事管轄權(quán)，而兩個“排他性”的管轄權(quán)沖突是不可調(diào)和的，最終導(dǎo)致該沖突無法合理解決。

三、沿海國對位于本國內(nèi)水的外國船舶上的犯罪有領(lǐng)土管轄權(quán)

《聯(lián)合國海洋法公約》沒有對位于他國內(nèi)水（包括港口）的外國船舶上的犯罪的管轄權(quán)問題作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，此問題應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際法原則、國際習(xí)慣和雙邊、多邊條約來解決。

（一）根據(jù)國際法原則得出的結(jié)論

根據(jù)國際法的領(lǐng)土主權(quán)原則，沿海國、港口國對內(nèi)水、港口享有完全、排他的國家主權(quán)，有權(quán)準(zhǔn)許或禁止他國船舶進(jìn)入其內(nèi)水或港口。外國商船駛?cè)雱e國港口或基于許可，或基于協(xié)議，但必須遵守沿海國的有關(guān)法律和規(guī)章。商船一旦進(jìn)入別國內(nèi)水或港口，即受沿海國、港口國的法律約束和管轄。

他國軍艦未經(jīng)許可不得駛?cè)牖蛲ㄟ^別國的內(nèi)水或港口。他國軍艦在進(jìn)入別國內(nèi)水或港口之前，必須辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者執(zhí)行通知制度，但國家元首或派往港口國的外交代表乘坐的軍艦，或因風(fēng)暴等自然災(zāi)害以及危及軍艦安全的損壞而“被迫入港”的軍艦，不受此項規(guī)定的約束。他國軍艦如經(jīng)允許進(jìn)入一國內(nèi)水或港口，享有完全豁免權(quán)，港口國不得對其進(jìn)行任何形式的訴訟，不得加以逮捕和扣留，未經(jīng)艦長或船旗國有關(guān)當(dāng)局同意，不得登上他國軍艦或在艦上執(zhí)行任何命令。但是，外國軍艦必須遵守所在港口國的有關(guān)法律和規(guī)章，否則，港口國可提出警告，直至強(qiáng)迫其離境。

（二）根據(jù)國際習(xí)慣的通常做法

沿海國、港口國對于外國船舶的管轄權(quán)往往會與船旗國的管轄權(quán)產(chǎn)生一定的沖突。英美兩國和拉丁美洲一些國家，如智利、厄瓜多爾等，主張港口國對港口船舶的刑事案件應(yīng)當(dāng)有專屬管轄權(quán)；而法國、比利時和意大利則強(qiáng)調(diào)此類案件一般應(yīng)由船旗國管轄。［2］有觀點(diǎn)認(rèn)為，位于他國內(nèi)水、港口的外國船舶上的犯罪，如果僅僅影響船舶的內(nèi)部秩序或僅僅涉及海員或乘客之間的關(guān)系，沿岸國就沒有管轄權(quán)。［3］37法國1806年的“薩莉和牛頓號”案（the“Sally＆Newton”）所確立的“法國規(guī)則”對國家實踐有著重要影響。該規(guī)則主張，除非港口的安寧與良好秩序受到威脅，或者經(jīng)船長或領(lǐng)事官員的請求，否則港口國不加干涉。1859年，法國最高法院在“暴風(fēng)號”案（the“Tempest”）的判決中認(rèn)為，每一國家在其全境內(nèi)都有主權(quán)管轄，這是國際法的原則，但外國商船不應(yīng)該歸當(dāng)?shù)毓茌?，除非?dāng)?shù)貒睦媸艿接绊憽Ｔ摲ㄔ河终J(rèn)為，即使犯罪僅涉及船員，并不涉及船舶以外的人，如果罪行是嚴(yán)重的，盡管事實上并不擾亂當(dāng)?shù)睾推胶桶矊?，?dāng)?shù)貒杂袡?quán)干預(yù)。［2］45在1930年海牙國際法編纂會議籌備委員會上，英國發(fā)表聲明：“……國家有權(quán)對停泊在其港口內(nèi)的外國商船和船上的人員及貨物行使管轄權(quán)。在刑事事項上，沿海國當(dāng)局通常不干預(yù)和執(zhí)行當(dāng)?shù)毓茌牂?quán)，除非經(jīng)船旗國的當(dāng)?shù)卮怼⒒蚩刂拼暗娜?、或可能直接受影響的人請求或代表他們請求予以協(xié)助。在任何情況下，是否進(jìn)行干預(yù)，由沿海國當(dāng)局?jǐn)喽ā！保?］38

總的來看，主要國家解決此問題的習(xí)慣做法大體上是相同的：第一，對于純屬船舶內(nèi)部紀(jì)律的事務(wù)，沿海國通常不加干預(yù)，而交由船旗國按照該國的法律管轄。第二，如果發(fā)生在船上的海員犯罪沒有影響到港口的和平與安寧或其居民，除非經(jīng)船長或船旗國代表請求，沿海國一般也不行使管轄權(quán)，而交由船旗國管轄。第三，即使犯罪僅涉及船員，并不涉及船舶以外的人，事實上并不擾亂當(dāng)?shù)睾推胶桶矊帲绻镄惺菄?yán)重的（如殺人罪），那么，沿海國、港口國也有管轄權(quán)。第四，在任何情況下，對船舶上的犯罪是否進(jìn)行管轄，由沿海國當(dāng)局決定。

（三）根據(jù)雙邊條約的規(guī)定

為明確解決位于本國內(nèi)水、港口的外國船舶上的犯罪的管轄權(quán)問題，許多國家往往采取簽訂雙邊條約的做法。1963年《日本和美國領(lǐng)事專約》第21條規(guī)定：

“除非經(jīng)領(lǐng)事官員請求或取得他的同意，接受國行政當(dāng)局不得干預(yù)有關(guān)船舶內(nèi)部管理的任何問題……

在不損害接受國行政和司法當(dāng)局有關(guān)有權(quán)審理船舶在接受國港口或水面時在該船上所犯的罪行或違法行為，或?qū)嵤┙邮車鴮θ魏螄以谄涓劭诤退娴拇盎驅(qū)Υ系娜撕拓敭a(chǎn)所適用的法律的情況下，締約雙方的共同愿望是，除經(jīng)領(lǐng)事官員的請求或同意，接受國的行政當(dāng)局：（一）不得干預(yù)在船上發(fā)生的任何事情，但為維護(hù)和平和秩序或為了公共衛(wèi)生或安全的利益者除外；（二）對在接受國港口或水面的船舶上所犯的罪行或違法行為不得起訴，除非其性質(zhì)嚴(yán)重或涉及港口的安寧……”

《中國與意大利領(lǐng)事條約》第18條第5項規(guī)定：

“除非應(yīng)船長或領(lǐng)事官員的請求或征得其同意，接受國主管當(dāng)局不得對在船上所發(fā)生的行為或犯罪進(jìn)行管轄，但下列情況除外：

（一）接受國國民犯罪或使該國國民受到損害的犯罪；

（二）破壞接受國安寧和安全的犯罪；

（三）違反接受國有關(guān)檢疫、入出境、海上安全、海關(guān)事務(wù)、水域污染或禁止販毒的法律的行為或犯罪；

（四）其他根據(jù)接受國法律應(yīng)判不少于三年徒刑的嚴(yán)重犯罪?！?/p>

《中國和美國領(lǐng)事條約》第38條第2項規(guī)定：“除非船長或領(lǐng)事官員提出要求，接受國的司法當(dāng)局或其他主管當(dāng)局在接受國的和平與安全不受破壞的情況下，不應(yīng)在下述問題上干涉船只的內(nèi)部事務(wù)：船員間的關(guān)系、勞資關(guān)系、紀(jì)律和其他屬于內(nèi)部性質(zhì)的活動。”

總的看來，上文列舉的雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定，與國際習(xí)慣法規(guī)則基本相同。

（四）外國船舶駛離內(nèi)水進(jìn)入領(lǐng)海的管轄權(quán)

《聯(lián)合國海洋公約》第27條1款規(guī)定，沿海國不應(yīng)在通過領(lǐng)海的外國船舶上行使刑事管轄權(quán)，以逮捕與在該船舶通過期間船上所犯任何罪行有關(guān)的任何人或進(jìn)行與該罪行有關(guān)的任何調(diào)查，但下列情形除外：（a）罪行的后果及于沿海國；（b）罪行屬于擾亂當(dāng)?shù)匕矊幓蝾I(lǐng)海的良好秩序的性質(zhì)；（c）經(jīng)船長或船旗國外交代表或領(lǐng)事官員請求地方當(dāng)局予以協(xié)助；或（d）這些措施是取締違法販運(yùn)麻醉藥品或精神調(diào)理物質(zhì)所必要的。第2款規(guī)定，上述規(guī)定不影響沿海國為在駛離內(nèi)水后通過領(lǐng)海的外國船舶上進(jìn)行逮捕或調(diào)查的目的而采取其法律所授權(quán)的任何步驟的權(quán)利。第4款規(guī)定，地方當(dāng)局在考慮是否逮捕或如何逮捕時，應(yīng)適當(dāng)顧及航行的利益。

根據(jù)上述規(guī)定，沿海國對于駛離內(nèi)水或港口后進(jìn)入領(lǐng)海的外國船舶行使管轄權(quán)是沒有限制的。如果外國船舶或船舶上的人，在他國內(nèi)水、港口實施了沿海國應(yīng)當(dāng)管轄的犯罪行為，或者有人在岸上觸犯沿海國的刑法后登船，即使該外國船舶已經(jīng)駛離內(nèi)水進(jìn)入了領(lǐng)海，沿海國在這種情況當(dāng)然有管轄權(quán)?！堵?lián)合國海洋公約》允許沿海國為了在駛離內(nèi)水而進(jìn)入領(lǐng)海的外國船舶上進(jìn)行逮捕或調(diào)查的目的而采取其法律所授權(quán)的任何步驟。雖然第4款規(guī)定了限制性的條件，即“適當(dāng)注意航行的利益”，但這種限制并不十分明確，甚至等于沒有限制。至于這種管轄權(quán)所針對的罪行是當(dāng)船舶在港口內(nèi)或在到達(dá)港口時犯下的，還是在領(lǐng)海航行之后犯下的，《聯(lián)合國海洋公約》相關(guān)條款并未作出區(qū)分。這種將駛出內(nèi)水進(jìn)入領(lǐng)海的船舶與其他在領(lǐng)海無害通過的船舶區(qū)別對待的原則產(chǎn)生于1930年的海牙國際法編纂會議。這種區(qū)別對待原則，反映了沿海國對位于本國內(nèi)水的外國船舶，即使它進(jìn)入了本國領(lǐng)海，也擁有領(lǐng)土管轄權(quán)。

（References）：

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Jurisdiction of the crime committed on the ship located in other state’s internal water

SHAO Wei－guo1，SHAO Xiao－fan2
（1.Law School，Guangzhou University，Guangzhou 510006，China；
2.Law School，South China Normal University，Guangzhou 510006，China）

Focusing on the issue concerning the jurisdiction of the crime committed on the ship located in other state’s internal water，the paper draws the following conclusion—flag states can’t employ the territorial jurisdiction to exercise the jurisdiction of the crime and the coastal states，harbor States have the exclusive territorial jurisdiction of the crime committed in their internal water.In general，the oceanic coastal States can exercise their jurisdiction of the following crime——firstly，the crime committed by their citizen or the crime causing damage to their citizen，secondly，the crime causing damage to the oceanic coastal state’s peace and security，third，the action and crime which violate the law concerning the quarantine，entry and exit of a country，security of the sea，customs affairs，water pollution or forbidden drug trade，fourth，other severe crimes.According to the international practice or bilateral consular treaty，flag states other than coastal states can exercise the jurisdiction to crime which is slight and does not affect the order outside the ship.

internal water；crime committed on foreign ship；jurisdiction

DF961.9

A

1003－7659－（2010）04－0105－04

邵維國，邵曉帆.位于他國內(nèi)水外國船舶上犯罪之管轄權(quán)［J］.中國海商法年刊，2010，21（4）：105－108.

2010－06－28

廣州市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃基金項目《海上國際犯罪的刑事管轄權(quán)研究》（08Y05）

邵維國（1964－），男，吉林白山人，法學(xué)博士，廣州大學(xué)法學(xué)院教授，廣州大學(xué)檢察理論研究中心研究員，E－mail：swg6496＠163.com；邵曉帆（1989－），女，吉林通化人，華南師范大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，E－mail：mhb479＠163.com。