王 竹 趙 堯

(1.四川大學法學院,四川成都610064;2.四川省社會科學院,四川成都610072)

《侵權責任法》第87條對建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任予以了明文規(guī)定,這使得對于該條文的立法論爭議告一段落,而進入了解釋論探討的階段。盡管筆者長期以來都堅持反對確立該規(guī)則,[1]但既然立法已經(jīng)對此法定責任予以了明文規(guī)定,當務之急就應該從解釋論的角度限制該條文的適用范圍,以避免該條文被濫用。

一、建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任的立法過程回顧

2002年底,全國人大法工委起草的《民法草案·侵權責任法編》(以下簡稱“一審稿”)第56條規(guī)定:“從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害,不能確定具體的侵權人的,由該建筑物的全體使用人承擔侵權責任,但使用人能夠證明自己不是具體侵權人的除外?！睂W者普遍認為,該條文是根據(jù)重慶“煙灰缸案”判決的法理而擬訂的。由于類似案件頻繁發(fā)生,已經(jīng)不是極端個別的事件,同時因為在當時的法律中沒有相關明文規(guī)定,比較法上也罕見類似案例,于是成為了侵權法理論上的新問題,逐漸成為《侵權責任法》起草過程中的理論熱點之一。①隨后出版的數(shù)份有影響力的學者建議稿中,王利明教授主持的《中國民法典學者建議稿·侵權行為編》第1974條對此做出了嘗試性的規(guī)定并進行了立法理由說明;[2]P249-P253中國社會科學院法學研究所起草的《侵權行為法草案》[3]并未涉及這一問題;筆者參與的楊立新教授主持起草的《侵權責任法專家建議稿》[4]以不規(guī)定的方式否定了此類案件任何意義上的侵權損害賠償請求權或者補償請求權。

2008年底的“二審稿”第83條規(guī)定:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體加害人的,除能夠證明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人承擔賠償責任?！痹撘?guī)定實質上延續(xù)了“一審稿”第56條的模式,但有兩點變化:第一,將抗辯事由前置,體現(xiàn)出立法者試圖盡量縮小責任人范圍的立法意圖;第二,將“侵權責任”改為了“賠償責任”,排除了非賠償侵權責任方式的適用,為后續(xù)立法進程中的“賠償責任”向“補償責任”的轉化創(chuàng)造了條件。這一責任種類的轉化發(fā)生在“三審稿”第86條的規(guī)定:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體加害人的,除能夠證明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償?！?/p>

最終的《侵權責任法》第87條將“三審稿”第86條的“加害人”改為了“侵權人”,并保留了其它內容:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償?！边@一立法用語的改變,與《侵權責任法》整部法律中的“加害人——受害人”與“侵權人——被侵權人”的用語區(qū)分有關,[5]因而在實質上未改變“三審稿”確定的規(guī)則。

通過對《侵權責任法》對建筑物拋擲物、墜落物致害責任的立法過程回顧,至少可以得出如下結論:第一,建筑物拋擲物、墜落物致害責任的性質是補償責任,而非賠償責任。第二,建筑物拋擲物、墜落物致害責任是一種法定責任,由于不區(qū)分適用于“拋擲物品”或者“墜落的物品”,其承擔責任的基礎是“建筑物”,即學者所謂的“建筑物責任”。[6]P589第三,立法者對于該條文可能面臨的巨大爭議是有清醒認識的,也試圖通過立法技術,盡量排除無辜的責任人,并不斷的對責任進行減輕。因此,對于《侵權責任法》第87條的解釋,也應該緊扣這三點結論:第一,對建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任的具體性質進行明確。第二,從“建筑物”責任的角度,限制建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任的適用范圍。第三,對抗辯事由和損害賠償限額進行探討,并考慮是否可以通過保險制度予以分擔。

二、建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任的性質是道義補償責任

對于建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任的性質,筆者認為,首先可以排除的是,它不是侵權責任。理由是:第一,《侵權責任法》第87條規(guī)定“由可能加害的建筑物使用人給予補償”,這不同于該法第15條第1款第6項規(guī)定的“賠償損失”侵權責任方式。第二,對該條規(guī)定的“難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外”用語來看,如果能夠確定具體侵權人,則由具體侵權人承擔侵權責任;如果難以確定具體侵權人,則另行承擔法定的補償責任。其次,它也不是公平責任。誠然,我國民事立法中對于公平責任一般規(guī)定為補償責任。筆者曾經(jīng)對公平補償責任進行過類型劃分,分為減輕侵權責任類、加重侵權責任類、受益人補償類和雙方無過錯補償類等4大類。[7]《侵權責任法》沒有規(guī)定加重侵權責任類的公平補償責任,另外三類具體體現(xiàn)為:

第一類,公平減輕責任類,在《侵權責任法》上主要體現(xiàn)為過當補償責任子類型,包括第30條規(guī)定的防衛(wèi)過當責任:“正當防衛(wèi)超過必要的限度,造成不應有的損害的,正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)呢熑巍！焙偷?1條后段規(guī)定的避險過當責任:“緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度,造成不應有的損害的,緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑?。”這種類型公平責任的特點是,合法行為的權利被濫用,因而導致承擔侵權責任。但為了不阻卻該類合法行為的實施,法律明文規(guī)定減輕侵權責任。第二類,雙方無過錯補償類,在《侵權責任法》上體現(xiàn)為第24條規(guī)定的公平責任一般條款和第33條第1款后段規(guī)定的無意識致害公平責任:“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的,應當承擔侵權責任;沒有過錯的,根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償?！边@類公平責任的特點是,僅適用于雙方均無過錯的情形,且主要考慮雙方當事人的經(jīng)濟狀況等實際情況確定補償?shù)臄?shù)額。第三類,受益人補償類,在《侵權責任法》上體現(xiàn)為第23條規(guī)定的緊急救助受損的補償責任:“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的,由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任,被侵權人請求補償?shù)?受益人應當給予適當補償?！焙偷?1條前段規(guī)定的緊急避險受益人補償責任:“因緊急避險造成損害的,由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。”②這類公平責任的特點是,侵權人逃逸、無力承擔責任或者沒有侵權人,由受益人對受害人進行一定的補償,且一般補償額以受益范圍為限。

顯然,建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任不能歸類到其中任何一類公平責任中去。因此,可以排除建筑物拋擲物、墜落物致害責任是公平責任。既然建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任的性質既不是侵權責任,也不是公平責任,那只能認為確立了新的民事責任類型,筆者將其命名為“道義補償責任”?！皭烹[之心,人皆有之(《孟子·告子上》)”,當建筑物發(fā)生拋擲物、墜落物致害之時,如果受害人實無救濟,亦可憐至極,相信建筑物的使用人和普通民眾一樣,都會動惻隱之心;如果組織道義捐贈予以救濟,相信建筑物使用人仍然會愿意慷慨解囊。但這種道義捐贈,本應以自愿為前提,且不以建筑物使用人為限。但按照《侵權責任法》第87條的規(guī)定,卻是一方面將這種道德責任法定化,另一方面又將這種法定化的道德責任人范圍盡量限縮在“可能加害的建筑物使用人”,并允許“證明自己不是侵權人”。從這種限制責任人范圍的努力并未給予道德責任法定化以正當性③我們至少可以推導出,這種正當性欠佳的法定責任,在數(shù)額上,不應該超過“惻隱之心”的額度,否則就不再是道德責任的法定化,而是法定責任的“道德化”了。

三、建筑物拋擲物、墜落物致害道義補償責任的適用范圍

《侵權責任法》第87條前段規(guī)定的:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權人的”,是建筑物拋擲物、墜落物道義補償責任適用范圍的規(guī)定,包括“建筑物”、“拋擲物”或者“墜落物”和“難以確定”三個方面的限制。

(一)對“建筑物”的理解

《侵權責任法》第85條和第86條使用了“建筑物、構筑物或者其他設施”的概念,而第87條僅限于“建筑物”,這說明立法者有意要區(qū)分第87條與前兩條的適用范圍,即第87條不適用于“構筑物”等其它不動產(chǎn)設施。所謂“構筑物”,《人身損害賠償司法解釋》第16條第1款第1項有列舉性規(guī)定:“(一)道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的”。對比可知,《侵權責任法》第87條所稱“建筑物”,主要是指那些可供人日常辦公、生活使用的建筑物,而非道路、橋梁、隧道等供人們通行的構筑物。而從“除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償”的用語來看,應該是可供多人或者大量使用者使用的建筑物,更加常見的應該是區(qū)分所有的情形。

(二)“拋擲物品”和“墜落的物品”的內涵確定

將《侵權責任法》第87條的適用條件同該章第85條相比較,可以發(fā)現(xiàn)其主要區(qū)別在于如下兩點:第一,“從建筑物中拋擲物品”是作為新的特別情形并入該條而進行規(guī)范的。因為在具體侵權人能夠明確的情況下,如果發(fā)生拋擲物品致害,則屬于典型的“人傷人”案件,適用《侵權責任法》第6條第1款即可。而立法者在此借助“或者”二字將其與“從建筑物上墜落的物品”相提并論,一攬子處理,更加強化了筆者前文關于該條“道義補償責任”的判斷。第二,“從建筑物上墜落的物品”是采用偏正結構的形式,改變第85條適應條件的組合方式。一方面,它在實質內容上還是將第85條中“墜落”的主體——建筑物的“擱置物、懸掛物”包含其中。另一方面,它去掉第85條中的“脫落”二字,旨在排除第85條規(guī)定的建筑物發(fā)生脫落情形。因為,常見的建筑物脫落部分(如外墻瓷磚)屬于區(qū)分所有中的共有部分,④如果該部分發(fā)生侵權,即可按照《侵權責任法》第85條確定的所有者、管理人責任進行追究,而不存在第87條的適用情形——“難以確定具體侵權人的”。從這樣一個角度看來,第87條可以被認為是在立法技術上對第85條的一個重要補充,即當發(fā)生第85條和第87條共同調整的情形——建筑物的“擱置物、懸掛物”(而非建筑物)墜落致害時,如果該侵權人能夠確定,則直接適用第85條;如果侵權人不能確定,則需要適用第87條對受害人進行一定救濟。

(三)對“難以確定具體侵權人的”中“難以”的理解

1.《侵權責任法》上的“難以”是“不能”的意思。除了第87條的規(guī)定,《侵權責任法》還在三類情形中規(guī)定了“不能”:

第一,“不能”確定最終責任份額?！肚謾嘭熑畏ā返?2條對按份責任的最終責任份額和第14條第1款對連帶責任的最終責任份額適用同樣的規(guī)則,即能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任;“難以確定責任大小的,平均承擔賠償責任?！边@里的“難以”是與“能夠”相對的,應該理解為“不能”。第二,“不能”確定財產(chǎn)損失大小。《侵權責任法》第20條規(guī)定:“侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的,按照被侵權人因此受到的損失賠償;被侵權人的損失難以確定,侵權人因此獲得利益的,按照其獲得的利益賠償;侵權人因此獲得的利益難以確定,被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致,向人民法院提起訴訟的,由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！痹摋l使用了兩個“難以”,三種計算方式之間是遞進補充關系,應該理解為前一種計算方式“不能”確定損失,才能適用后一種方式確定。第三,“限于當時的醫(yī)療水平難以診療”。《侵權責任法》第60條第1款第3項規(guī)定:“患者有損害,因下列情形之一的,醫(yī)療機構不承擔賠償責任:……(三)限于當時的醫(yī)療水平難以診療。”該抗辯事由對應的是第57條規(guī)定的:“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務,造成患者損害的,醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。”可見,這里的“難以”,應該理解為即使盡到了與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務也“不能”的損害。

可見,《侵權責任法》上的“難以”,實際上就是“不能”的意思。

2.“難以確定具體侵權人的”中“難以”的雙重含義。筆者認為,《侵權責任法》第87條規(guī)定的“難以確定具體侵權人的”中“難以”,也應該被理解為“不能”,并具有客觀“不能”和當時“不能”的雙重含義:

第一,客觀“不能”。結合《侵權責任法》第87條的立法背景來看,大量的司法案件要求從立法上對“建筑物侵害中侵權人不明”的情況做出回應。但是,根據(jù)當時的刑偵技術或者法官裁量,實際上大多都不能實現(xiàn)對客觀真實的發(fā)現(xiàn)。具體而言,當涉訴案件的實際情況達到刑事訴訟制度所要求的刑事偵查立案標準時,⑤公安機關需要介入調查,并且根據(jù)訴訟制度的規(guī)定,該刑事偵查已經(jīng)成為民事爭議解決的前置程序。可實際的情況是,大量該類案件經(jīng)由刑事偵查還是不能確定具體侵權人。⑥另外一種情況,便是當涉訴案件構不成刑事立案的標準時,如果要求原告舉證證明具體侵權人,則超過其個人的能力范圍,此時便主要依靠法官根據(jù)其職權或者當事人請求,憑借法院調查取證的專業(yè)知識,主動參考受害人位置、受害程度等因素來試圖發(fā)現(xiàn)涉訴案件具體的侵權人。然而,司法實踐經(jīng)由這樣的調研依舊可能找不到真正的侵權行為人。⑦所以,筆者所謂的客觀“不能”,主要是指經(jīng)過如上兩類程序之后依舊發(fā)現(xiàn)不了真正侵權人的情形。第二,當時“不能”。上文談及的因客觀原因導致具體侵權人不能確定,并且該種“不能”是經(jīng)過國家機關的確認,但是這并不當然排除訴訟裁判之后發(fā)現(xiàn)具體侵權人的可能。換句話說,上文的客觀“不能”有可能屬于當時的“不能”,隨著時間的推移,偵查技術的不斷提高、法院調查的不斷完善,以及其他因素的作用有可能發(fā)現(xiàn)涉訴侵權的具體行為人。正是由于這種當時“不能”的特點,使得履行完畢補償責任的被告,可能存在是否享有向真正的侵權人行使追償請求權的問題。立法對此問題沒有明文做出規(guī)定,筆者對此持否定態(tài)度,主要理由是:被侵權人如果能夠查明真正的侵權人,自應請求侵權損害賠償責任。而建筑物拋擲物、墜落物補償責任的性質是道義補償責任,而非賠償責任。道義補償責任的本質仍然是道德責任,具有一定的捐贈性質。道義性的捐贈既不能撤銷,也不能通過追償?shù)姆绞阶兿嘧坊亍＿@與共同危險行為人承擔連帶責任后,向真正的責任人進行追償?shù)那樾?有本質上的不同。

四、建筑物拋擲物、墜落物致害道義補償責任的責任限制

(一)建筑物拋擲物、墜落物致害道義補償責任的抗辯事由

建筑物拋擲物、墜落物道義補償責任的抗辯事由,除了第87條規(guī)定的“除能夠證明自己不是侵權人的外”,還應該包括第28條規(guī)定的第三人原因和第29條規(guī)定的不可抗力作為其抗辯事由。

1.對“除能夠證明自己不是侵權人的外”的理解?！俺軌蜃C明自己不是侵權人的外”應該理解為對可能加害的建筑物使用人的個別免責。如果能夠明確侵權人,則不適用第87條,而適用一般侵權責任的規(guī)定,由拋擲人或者墜落物的管理人承擔侵權責任。筆者認為,建筑物使用人能夠證明自己不是侵權人的情形包括:

第一種,不存在加害的可能。不存在加害可能的情形包括兩類:第一,沒有拋擲某一物品的能力,如建筑物使用人為殘疾人或者生活難于自理,或者損害事件發(fā)生之時,家中僅有嬰幼兒。第二,無拋擲物品、墜落物品的可能,如在損害發(fā)生的方向該建筑物使用人使用的房屋沒有窗戶,或者窗戶設有空隙狹小的護欄,拋擲物或者墜落物無法通過。第二種,無此類拋擲物或者墜落物。在特別的情形下,建筑物使用人也可以通過證明無此類拋擲物或者墜落物來免除責任。例如,同一建筑物中的使用人均來自于同一單位,并有編號的同類物品,如安全頭盔,且每人均只有一個,但編號與個人無關(因此無法判斷墜落物的所有人)。而建筑物拋擲物或者墜落物恰好就是此類物品,建筑物使用人可以通過出示自己仍然擁有編號的安全頭盔,或者證明自己的頭盔已經(jīng)在此之前損毀,來證明自己不是拋擲物或者墜落物的所有人。第三種,有拋擲行為,但對損害的發(fā)生沒有因果關系。還有一種特殊的情形,就是某一建筑物使用人的確做出了拋擲行為,但能夠證明拋擲的物品并未導致受害人的損害,如導致了其它損害,或者下墜過程中被阻攔,仍然懸掛在半空中等情形。

2.其他可能適用的抗辯事由?！肚謾嘭熑畏ā返谌乱?guī)定的六種抗辯事由中,第三人原因和不可抗力可能適用于建筑物拋擲物、墜落物補償責任。

《侵權責任法》第28條規(guī)定:“損害是因第三人造成的,第三人應當承擔侵權責任?！惫P者認為第87條規(guī)定的“難以確定”的“具體侵權人”,也屬于該條規(guī)定的“第三人”。因此,在建筑物拋擲物、墜落物致害侵權案件中,如果有證據(jù)證明拋擲物、墜落物來自于一定樓層或者一定方向,即可以確定一定范圍內的“第三人等”,以達到縮小責任人范圍的立法目的,可以免除其它建筑物使用人的補償責任?！肚謾嘭熑畏ā返?9條第1句規(guī)定:“因不可抗力造成他人損害的,不承擔責任?！睆脑摋l文措辭來看,不可抗力免除的責任,既包括侵權責任,也包括公平責任,建筑物拋擲物、墜落物致害道義補償責任也不應該被排除在外。如果因不可抗力造成物品墜落,如地震等情形,無法查明墜落物的所有人,即使查明了墜落物的所有人也免責其責任,因此在沒有查明的情形下,也應該免除可能加害的建筑物使用人的責任。

(二)建筑物拋擲物、墜落物致害道義補償責任的數(shù)額確定與責任分擔

既然《侵權責任法》對建筑物拋擲物、墜落物補償責任進行了明文規(guī)定,而這種責任本身的正當性又飽受質疑,訴訟爭議在所難免。筆者建議另辟蹊徑,考慮與其將訴訟代理費用交給律師,不如將這筆費用交給受害人,同時受害人也節(jié)約了自己的訴訟費用。兩相結合,對于受害人一方相當于就獲得了一定數(shù)額的補償,而可能的建筑物使用人由于本來就存在訴訟費用的支出,實際上并無太大損失,還省去了參與訴訟的時間和精力成本。由于雙方避免了對簿公堂,還能夠較好地實現(xiàn)該條文促進社會和諧的立法目的。[8]P426-P427

在道義補償責任的數(shù)額確定上,以普通二線城市為例,因侵權行為造成死亡的人身損害賠償額大致在30萬元左右,訴訟費用一般為10%,即3萬。以一棟樓10層計算,除去一樓,每層樓在一個方向按照2戶計算,共計18戶,平均每戶1666元。以每戶平均90平方米計算,如果按照1年進行分攤,大致相當于每平方米每月1.5元。這和二線城市每月物業(yè)管理費是相當?shù)摹Ｇ拔囊呀?jīng)談到,建筑物拋擲物、墜落物致害道義補償責任是法定的“建筑物責任”,因此在責任承擔和責任分擔上,都應該以區(qū)分所有的建筑物而非個人作為考慮對象。筆者認為,如果上述測算的合理性能夠得到權威部門在統(tǒng)計意義上的確定,那么以發(fā)生建筑物拋擲物、墜落物致害的當?shù)匾荒昶骄飿I(yè)管理費作為律師費的替代計算方式,能夠較好反映地域差別。按照我國現(xiàn)在的城市農(nóng)村二元化格局,可能發(fā)生建筑物拋擲物、墜落物致害的建筑物主要集中在城市?！度松頁p害賠償司法解釋》第29條規(guī)定的死亡賠償金計算基數(shù)為“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”,該基數(shù)與當?shù)氐奈飿I(yè)管理費具有一定的關聯(lián)性,大體上可以認為,收入越高的地區(qū),物業(yè)管理費越高;收入越低的地區(qū),物業(yè)管理費越低。

以發(fā)生建筑物拋擲物、墜落物致害的當?shù)匾荒昶骄飿I(yè)管理費作為律師費的替代計算方式,能夠較好地解決補償責任的分擔問題。對于發(fā)生建筑物拋擲物、墜落物致害責任的另一爭論焦點,就在于補償責任是應該按照戶進行平均,還是按照人頭進行分擔,或者按照專有使用面積進行分擔。如果以物業(yè)管理費作為計算基數(shù),從而就可以相應地選擇專有使用面積進行計算,較為合理地解決這一計算難題。

五、建立建筑物拋擲物、墜落物強制責任保險制度的設想

(一)建筑物拋擲物、墜落物致害補償責任可以作為責任保險的對象

責任保險制度的建立本身便與現(xiàn)代侵權法的發(fā)展息息相關,它一方面通過保險公司的“中介”作用,將責任人賠償風險轉嫁到全體投保人身上,極大減輕責任人的負擔。與此同時,當行為人能夠借助責任保險合同分散其個人擔責風險時,他就不用“過度防御”,從而保障了自己的行為自由;[9]另一方面,由于保險公司的賠償能力往往優(yōu)于一般責任主體,于是借助保險合同,便能最終實現(xiàn)侵權法對受害人的救濟目的。綜上所述,責任保險制度能夠實現(xiàn)侵權法律關系雙方當事人的最大利益平衡。

《侵權責任法》第87條透過道義補償責任的規(guī)定,顯示了立法者對建筑物責任中受害人救濟的一定傾斜。但同時立法者也通過規(guī)定適用范圍、責任限制等內容,在一定程度上將該道義責任的適用進行限制,從而保障建筑物使用人相應的行為自由?？梢?《侵權責任法》第87條本身就已經(jīng)充分體現(xiàn)了立法者對利益平衡的考量,而這恰好與責任保險的制度功能相互印證。

(二)建立建筑物拋擲物、墜落物致害強制責任保險制度的可能性

責任保險制度作為利益平衡的重要機制,需要借助保險合同雙方當事人的自由約定來確定各自的權利和義務。但是,由于潛在加害人對風險評估不足等原因又可能導致基于意思自治的保險合同最終不能成立。對此,筆者建議將第87條的道義補償責任引入強制責任保險領域,即在政府主導下規(guī)定特定義務主體必須購買且保險人必須接受投保。采取這樣突破契約自由的“異質化”責任保險類型,其主要理由在于,城市房地產(chǎn)的迅猛發(fā)展造成大量建筑物區(qū)分所有權的出現(xiàn),并導致建筑物責任開始成為像道路交通安全那樣需要共同面對的社會風險,[10]已經(jīng)屬于公共利益的范疇。國家借助法律規(guī)定的形式,排除當事人的部分意思自由,強制性確立責任保險合同關系,還能夠實現(xiàn)與《侵權責任法》第87條立法規(guī)定的部分銜接,其內容主要有如下兩點:

1.前文已述,《侵權責任法》第87條將道義補償責任法定化,實質上是讓建筑物使用人無辜承擔了社會化的損失,有失公平。為了更好平衡各方利益,⑧必然需要采取疏導的方式來轉移這部分分擔(甚至在形式上也要求同樣采用法定化的方式)。而強制責任保險的誕生,可將個體承擔的道義補償責任通過商業(yè)保險公司最終轉移到所有投保人的身上。這一點類似于工傷保險制度,即從最后責任承擔的主體來看,實際上免除了建筑物使用人為社會承擔的道義補償責任。

2.強制責任保險必然要求,由保險監(jiān)管部門對保險金額和保險費做出指導性規(guī)定。而這正好符合筆者在前文所提倡的,由權威部門在統(tǒng)計意義上確定“道義補償”的數(shù)額大小。一方面,強制責任保險的運作需要保險監(jiān)管部門制定規(guī)范,約束保險人的逐利行為,保障制度功能的實現(xiàn);[11]另一方面,保險監(jiān)管部門能夠借此把握物業(yè)費的地區(qū)差異,從而科學制定保險數(shù)額,平衡保險人和被保險人間的利益。

(三)建立建筑物拋擲物、墜落物強制責任保險制度的基本設想

關于建筑物拋擲物、墜落物強制責任保險制度,筆者有兩點基本設想:

1.強制責任保險應該由法定責任人購買,其正當性源于責任的法定性。⑨該命題涉及到投保人的確定問題。根據(jù)《保險法》第12條第1款的規(guī)定,只是在人身保險領域明確了投保人必須對被保險人具有可保利益。筆者認為,為了防止道德風險,財產(chǎn)保險領域也可參照執(zhí)行。⑩換句話說,在責任保險當中,投保人也必須對被保險人的責任承擔具有保險利益。而該種保險利益的實質便在于投保人對被保險人的責任承擔具有法律上承認的利益。根據(jù)《侵權責任法》第87條所確定的建筑物責任承擔方式,只有建筑物使用人自己才可能承擔最后的道義補償責任。也就是說,第87條的道義補償責任納入責任保險的范疇之后,投保人要存在對被保險人的保險利益,就必然要求該投保人是被保險人本人。所以,根據(jù)《侵權責任法》第87條道義補償責任的法定性來判斷,強制責任保險應該由法定責任人——建筑物使用人購買,并結合前文關于按照區(qū)分所有的建筑物面積分擔該道義責任的意見,該投保人以戶為單位更為合適。

2.可以由物業(yè)管理公司代為征收強制責任保險保費。上文有關道義補償責任的數(shù)額確定和責任分擔規(guī)則的設計,主要是為建筑物拋擲物、墜落物致害強制責任保險制度的設計做準備。將律師費替換為物業(yè)費,使得建筑物拋擲物、墜落物致害強制責任保險保費,可以通過物業(yè)公司代為征收。這一征收方式,將最大限度地降低建筑物拋擲物、墜落物致害強制責任保險制度建立的社會成本。在發(fā)生建筑物拋擲物、墜落物致害事件之后,也可以通過物業(yè)管理公司代為理賠,就不再需要再針對所有可能加害的建筑物使用人提起訴訟,從而以實現(xiàn)促進社會和諧的立法目的。

注釋:

① 部分學者主張將此為侵權法所調整,如王利明:《拋擲物致人損害的責任》,載《政法論壇》2006年第6期;王成:《高空拋物侵權行為探究》,載《法學評論》2007年第2期;部分學者對此反對將其納入侵權法范疇,如劉士國:《樓上落下物致人損害加害人不明的法律救濟》,載《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2006年第3期;王竹:《建筑物拋擲物致害的“不賠”與“賠”》,載《燕山大學學報》(哲學社會科學版)2008年第3期。

② 《民通意見》第156條對此予以了明確:“因緊急避險造成他人損失的,如果險情是由自然原因引起,行為人采取的措施又無不當,則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償?shù)?可以責令受益人適當補償。”

③ 正如張新寶教授所說:“那條有關‘高空拋物責任’的規(guī)定,盡管局勢表明它將極有可能成為‘法律’,但是打死我也無法認識到其中的正義性?！眳⒁姀埿聦?《侵權責任法立法研究》后記,張新寶:《侵權責任法立法研究》,中國人民大學出版社2009年版,第499頁。

④ 《物權法》第70條規(guī)定,“業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分……”,并結合學界通說認為專有所有權的范圍采“壁心和最后粉刷表層說”,則除此應為共有部分。

⑤ 《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(公通字[2008]36號)。

⑥ 重慶“煙灰缸傷人案”中公安機關介入調查主要排除了故意傷害的可能性,但并未找出真正的侵權人。參見《高空拋擲物致人傷害應如何處理?》,載《北京青年報》2002年9月24日“法律圓桌”第89期。

⑦ 山東“菜板砸人案”中,法院認定了原告起訴的兩幢56戶住戶承擔責任。參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》,人民法院出版社2010年版,第580頁。

⑧ 包括受害人獲得救濟,建筑物使用人個體不用承擔社會化的損失,不特定第三人能夠獲得公共安全等內容。

⑨ 責任的法定性并不必然保證責任的正當性。筆者仍然對法定的建筑物拋擲物、墜落物道義補償責任的正當性表示懷疑和保留,并希望該項制度能夠在未來“民法典”的制定過程中予以取消。

⑩ 《保險法》第95條第1款第2項,明確責任保險屬于財產(chǎn)保險的范疇。

[1]王竹.建筑物拋擲物致害的“不賠”與“賠”[J].燕山大學學報(哲學社會科學版),2008,3.

[2]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編[M].北京:法律出版社,2005.

[3]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由·侵權行為編、繼承編[M].北京:法律出版社,2004.

[4]楊立新.中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明[M].北京:法律出版社,2007.

[5]王竹.《侵權責任法》侵權責任分擔立法體例與規(guī)則評析[J].法學雜志,2010,3.

[6]楊立新.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2010.

[7]王竹,鄭小敏.我國侵權法上公平責任的類型化研究[J].最高人民法院民一庭.民事審判指導與參考.2007,4.

[8]王勝明.中華人民共和國侵權責任法解讀[M].北京:中國法制出版社,2010.

[9]周學峰.論責任保險的社會價值及其對侵權法功能的影響[J].甘肅政法學院學報,2007,3.

[10]王利明.拋擲物致人損害的責任[J].政法論壇,2006,6.

[11]郭鋒,胡曉珂.強制責任保險研究[J].法學雜志,2009,5.