徐 茂

(上海公安高等?？茖W校，上海200137)

一、我國刑事搜查制度現(xiàn)狀

偵查是刑事訴訟的一個重要階段，搜查又是常用的偵查手段。在使用搜查這項偵查手段的時候，必然涉及對公民人身、自由和財產的限制。因此，既要有利于偵查犯罪，又要盡量避免和減少對公民權利的侵犯，即將打擊和預防犯罪、維護社會穩(wěn)定與實現(xiàn)司法公正、保障基本人權這兩大價值目標統(tǒng)一起來，一直是許多立法工作者、司法實務工作者和法學家所追求的目標。但總的來說，我國現(xiàn)行搜查制度對被搜查人的基本人權的保障不足，也未能滿足訴訟公正及效率的要求，下面我們將主要從程序啟動、執(zhí)行過程及違法搜查的救濟途徑三個方面來觀察思考:

(一)程序啟動上存在的缺陷

1．實施搜查的實質條件不明。按照我國刑事訴訟法第一百零九條的規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”。該條對啟動搜查的理由和標準未做出明確規(guī)定，只是對搜查的對象 (主要是犯罪嫌疑人以及可能隱藏犯罪的證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方)和搜查的目的 (為了搜查犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人)進行了簡要的規(guī)定。我國刑事訴訟法并未對啟動搜查的條件作出限制性規(guī)定，凡是為了發(fā)現(xiàn)證據(jù)和犯罪嫌疑人，偵查機關均可不受限制的實施搜查，這就為搜查人員濫用搜查權力提供了空間和可能。［1］299在實際操作過程中，導致搜查的濫用，甚至出現(xiàn)先搜查后補證的情形。

2．搜查證審批失當。我國刑事訴訟法未對搜查證的審批主體作出規(guī)定，目前對搜查證的審批依據(jù)的是公安部的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則》。根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零五條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百七十八條的規(guī)定，在有證搜查中，搜查證由縣級以上公安機關、人民檢察院的負責人批準簽發(fā)，由偵查人員執(zhí)行，軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄在辦理刑事案件過程中，有證搜查的決定權法律未予規(guī)定。對于無證搜查，法律規(guī)定了在執(zhí)行拘留、逮捕時，遇有緊急情況，不用搜查證也可以進行搜查。我國刑事訴訟立法及司法解釋，將搜查的決定權和執(zhí)行權賦予偵查機關自身，搜查程序沒有中立的第三方參與，不存在司法授權和司法審查機制，這樣就為搜查人員濫用搜查權力提供了空間和可能，極易造成對被搜查人人權的侵害。

3．無證搜查設計不盡合理。我國的無證搜查實際是附帶搜查與緊急搜查的結合體。除了在時空上要依附于拘留、逮捕的執(zhí)行外，還必須具有“情況緊急”的條件時才能實施?！皥?zhí)行逮捕或拘留”和“情況緊急”是我國無證搜查成立的兩個必要條件，缺一不可。［2］而事實上，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零七條對“緊急情況”的5種情形的解釋幾乎包括了所有“可能”發(fā)生的緊急情況。簡言之，只要是在執(zhí)行逮捕或拘留時，我們如果想實施無證搜查，總能找到“可能的緊急情況”作為依據(jù)。而對于那些不再拘留、逮捕時的緊急情況，僅有緊急情況也不能進行搜查，從而不利于及時發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人和犯罪證據(jù)，也不利于搜查活動及時有效地進行。

4．沒有確立同意搜查的情形。依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，所有的搜查都是強制進行的，不需要被搜查人的同意。自愿同意的搜查實際上也屬于無證 (令狀)搜查的一種，其理論基礎在于公民對自己的憲法權利的自由處置。此處的同意必須是由有辯別是非能力的、具有健全意志的、知悉有同意或者拒絕搜查權利的人作出，并且其完全理解自愿同意搜查的法律效果。同意搜查主要體現(xiàn)國家對憲法和公民自由處分權利的尊重，而我國當前的搜查制度中則完全沒有考慮同意搜查的情形。

5．秘密搜查于法無據(jù)?；趯€人隱私的尊重，法治國家基本上不允許秘密搜查的存在，而秘密搜查在我國卻大量使用，甚至成為某些重、特大刑事案件偵破的重要手段。秘密搜查是指搜查人員不預先邀請見證人或者居住人到場，就進入有關住所或其它有關場所進行搜尋、查找的一種偵查行為，該搜查僅僅適用于涉及國家秘密、恐怖組織犯罪、嚴重的有組織犯罪、毒品犯罪、重大經濟犯罪、以及嚴重的暴力犯罪案件，并且取決于搜查對于偵查該犯罪的要求程度。［1］210從概念就可以看出，秘密搜查既不需要公開進行，也不需要被搜查人和見證人在場，其依據(jù)的是公安機關的內部規(guī)則，而不是刑事訴訟法，明顯缺乏法律基礎。值得注意的是，秘密搜查在我國的大量存在，說明了它在現(xiàn)行刑事偵查中存在的必要性，如何構建合法有效的秘密搜查規(guī)則是我們搜查制度完善的重要任務。

(二)執(zhí)行程序中存在的缺陷

1．未對搜查的時間作出限制。我國刑事訴訟法既未對搜查證的有效期限和適用次數(shù)作出規(guī)定和限制，也沒對搜查行為實施的具體時間作出規(guī)定。在這種狀況下，一方面?zhèn)刹槿藛T可以在任何時候對公民進行無限次的搜查，對公民的生活、工作造成諸多不便;另一方面如果偵查人員怠于搜查，還容易造成證據(jù)的滅失和犯罪嫌疑人的逃匿。

2．搜查證的形式不規(guī)范。我國刑事訴訟法未對搜查證的格式、所包含的內容、事項等作出規(guī)定，搜查證沒有指定搜查的空間和物品范圍，在搜查前，也沒有規(guī)定相應的告知程序，被搜查人根本無從知悉偵查人員的行為，是否逾越范圍，無從提出異議，即使提出異議亦無效果。

3．對特定場所的搜查未區(qū)別對待。偵查人員在對醫(yī)生、律師、公證員、新聞記者等進行偵查，需要在醫(yī)院、律師辦公室、公證處、新聞機構進行搜查時，在主體上未與一般場所區(qū)別對待，缺乏對公民隱私權利的保護意識。

4．未規(guī)定搜查人員的保密義務。我國搜查程序未規(guī)定搜查人員為被搜查人承擔保密義務，有關信息及隱私一旦泄露，難免對被搜查者的名譽、生活造成影響。

(三)對于違法搜查的救濟體制不完善

我國對違法搜查救濟體制不完善表現(xiàn)在三個方面:第一，缺乏司法救濟途徑。根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，作為刑事訴訟法明確授權的行為，刑事搜查一般不屬于行政訴訟受案范圍，受害人不能以偵查機關為被告提起行政訴訟;第二，對非法搜查的賠償缺失。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第十八條“行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監(jiān)獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的”。但對于刑事搜查而言，雖然確實有可能涉及以上違法行為，但畢竟極為罕見。而且即使出現(xiàn)了，由于現(xiàn)行刑事賠償程序要求以賠償義務機關先行“確認”該行為的違法性為先決條件，只要偵查機關拒不確認，受害人就沒有獲得賠償?shù)目赡?。第三，非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失。雖然司法解釋明確了違法取得的言詞證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，但是這與違法搜查無關，因為搜查并不獲取言詞證據(jù)，違法搜查所取得的實物證據(jù)被用作定案根據(jù)的情況，并不鮮見。因此在實務中，這些非法搜查獲得的其他種類的證據(jù)可以被采納為證明有罪的證據(jù)。這也可以說是非法搜查在我國屢禁不止的癥結之所在。［3］

二、完善我國刑事搜查制度的構想

(一)明確規(guī)定啟動搜查程序的條件

搜查的啟動條件如果規(guī)定的過高就會制約偵查活動的有效進行，導致該搜集的證據(jù)無法搜集，該查獲的犯罪嫌疑人逍遙法外;而啟動的條件過低，又會增加公民的基本權利受到侵害的風險。因此可借鑒英美國家的“可能理由”或“合理根據(jù)”標準，以有合理的理由為基礎，即警察根據(jù)其辦案的經驗和他現(xiàn)以掌握的事實確信有必要進行搜查為基礎，相信通過此限制可以減少搜查權力濫用的問題。由于搜查多在偵查的初期適用，又涉及被搜查人基本權利的保障，故在設定條件時宜遵循適度原則，應同時包含罪重條件和證據(jù)條件兩個方面，在圍繞搜查證的簽發(fā)過程中，由偵查人員應在提請搜查的申請中寫明該案的犯罪事實、現(xiàn)有證據(jù)情況、證據(jù)與被搜查人或被搜查場所的關系，且應使法官相信通過搜查可能找到嫌疑人或與案件有關的犯罪證據(jù)。

(二)立法明確搜查決定權

搜查的決定權與執(zhí)行權同時由一個機關行使就會造成權力的過分集中，權力無制約則容易導致被濫用，所以有必要把搜查的決定權與執(zhí)行權分屬不同機關行使?，F(xiàn)代刑事訴訟理論認為，刑事訴訟的目的包括懲罰犯罪與保障人權兩個方面，搜查作為刑事訴訟中一個程序，也應受這一目的的制約，在懲罰犯罪的同時也要保障人權。搜查的過程，就是偵查機關對被搜查人行使國家公權力的過程，然而，被搜查人面對如此強大的對手，單憑自己的力量無法真正與國家公權力進行對抗，這就需要一個中立的機關來平衡這種力量的懸殊。在我國，平衡這種差距的機關應為檢察院和法院，當公安機關行使搜查權時，決定搜查權賦予檢察院;當檢察院在自偵案件中行使搜查權時，決定搜查權賦予法院。在這種模式下可以避免因權力的過分集中帶來的種種弊端。

(三)完善無證搜查的相關規(guī)定

刑事訴訟法第一百一十一條第一款規(guī)定了“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證”，即有證搜查;第二款規(guī)定了“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”，即無證搜查。從法條規(guī)定來看，我國的逮捕、拘留附帶搜查只有同時具備“在執(zhí)行逮捕、拘留時”和“遇有緊急情況”這兩個條件，才能實施無證搜查，否則就屬于非法搜查。我們可以借鑒法治國的無證搜查體系，設置附帶搜查和緊急搜查兩種無證搜查形式。(1)設置附帶搜查一是為了保護逮捕、拘留人員的人身安全，通過搜查，及時消除可能對偵查人員造成人身威脅的危險因素;二是存在不及時搜查，證據(jù)就有可能滅失、犯罪嫌疑人就有可能逃匿等緊急情形。而現(xiàn)行刑事訴訟法關于刑事拘留、逮捕時如遇有“緊急情況”才允許進行無證搜查的規(guī)定從邏輯角度貌似合理，其實根本不可能產生現(xiàn)實的合理效果，因此可以將“緊急情況”的條件規(guī)定刪掉;(2)緊急搜查，是指緊急情況下，因來不及辦理搜查證所進行的搜查。如果搜查要等到辦理搜查證之后才能進行，將會延誤搜查時機，造成犯罪嫌疑人或被告人逃匿、證據(jù)滅失等。緊急搜查，一般針對正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的犯罪嫌疑人、在追緝過程中的犯罪嫌疑人，我國刑事訴訟法律應增設此種情形。

(四)完善搜查證的內容

我國刑事訴訟法應該明確規(guī)定搜查證應當載明被搜查人的姓名、涉嫌的罪名、應該搜查的物品，在搜查證上明確具體的搜查范圍和地點，此外，搜查證上還應當載明搜查證的有效期限以及具體的簽發(fā)日期，以限制偵查人員的自由裁量余地。為了防止搜查證的反復適用，還應當確立搜查證的回交制度，將搜查的執(zhí)行情況連同搜查證一同交回到簽發(fā)人手里，作為以后審查的依據(jù)備案。一是可以規(guī)制偵查權力的范圍。如果在搜查證上已經明確記載了要搜查的物品、空間范圍或具體的人，偵查人員便只能依照搜查證上確定的內容進行搜查，對于搜查證已載明的以外的其他的物品、人身、場所等不得進行搜查;二是有助于實現(xiàn)被搜查人的知悉權。被搜查人可以通過搜查證載明的內容得知自己因涉嫌何種犯罪被搜查、搜查的理由是什么、搜查何種物品、搜查的范圍到底有多大等情況;三是可以界定搜查是否合法提供依據(jù)。搜查證對于以上事項的載明，使法官或被搜查人能夠確定偵查人員的搜查是否越界，從而為認定是否非法搜查提供依據(jù)。

(五)完善違法搜查的救濟體制

首先應當確立非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。［4］20對于違反了法律規(guī)定的程序、方式的非法搜查行為，造成了損害后果，搜查人員理應承擔法律貴任。根據(jù)搜查行為不當、行為造成的損害結果和主觀惡性的大小，法律應規(guī)定責任人承擔相應的責任。這些責任包括刑事責任、民事責任、行政責任，建立相應的懲戒制度，把偵查人員的自身利益與取證行為合法性聯(lián)系起來，這樣就可以促使偵查人員在搜查活動中注意依法辦事，維護搜查程序的正當性。當搜查的對象是犯罪嫌疑人或被告人時，通過對警察違法搜查所得的證據(jù)予以排除，使其權益得到了某種程度上的救濟，而對于非犯罪嫌疑人或刑事被告人以外的其他公民個人進行的違法搜查，或在搜查過程中由于警察的行為對公民個人的財產造成不應有的損害的，他們的權益救濟就不是非法證據(jù)排除規(guī)則所能實現(xiàn)的，就需要為犯罪嫌疑人或刑事被告人之外的其他公民個人權益的保障設立特別的救濟途徑。

［1］王彬．刑事搜查制度研究 ［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2008．

［2］李永濤，許昆，周水清，孫溯．中美無證搜查制度比較［J］．中國刑事警察，2007，(6)．

［3］崔敏，郭璽．論搜查程序 ［J］．中國刑事法雜志，2004，(5):7－9．

［4］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究 ［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2002．