翟健鋒

(廣州市中級人民法院,廣東 廣州 510030)

近年來,檢察機關參與公益訴訟一直是我國訴訟法領域里討論的熱點問題,圍繞檢察機關參與公益訴訟的正當性及參與的方式等問題,學界發(fā)表了不同看法,也展開了較為激烈的爭論。但隨著爭論的深入及司法實踐的發(fā)展,持肯定態(tài)度的聲音明顯占據(jù)主導地位。目前,盡管我國關于檢察官提起公益訴訟的相關法律規(guī)定還不完善,但從全國各地檢察院先行先試的經(jīng)驗及逐步探索的結果來看,這似乎代表這一種必然趨勢。①近年來,我國檢察機關提起公益訴訟較為代表性的案件有:1.2008年 6月,貴陽市檢察院訴陳某等三人破壞山林植被案;2.2008年 11月,廣州市海珠區(qū)檢察院訴新中興洗衣廠污染河道案;3.2008年 10月,江西新余市渝水區(qū)檢察院訴李某夫婦污染風景區(qū)水域案。這三起案件均有效制止了不法侵害行為。轉引自李懿藝:《檢察機關提起公益訴訟的正當性》,載《廣東省法學會訴訟法研究會 2009年年會論文集》,第 99到 105頁。正是基于此點,本文擬就檢察官提起公益訴訟的具體程序問題作一探討,以期把這一問題引向深入。

一、檢察機關提起公益訴訟的身份

檢察機關以何種身份提起公益訴訟是一個非常重要的問題,這一問題既關系到檢察機關的主體資格,又關系到檢察機關的職能的劃分與權力的行使。事實上,該問題包含了以下三個相關的小問題,筆者將對此作一一分析。

(一)檢察機關出庭人員在公益訴訟中的稱謂問題。由于這一問題缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)定,在司法實踐中叫法不一。各地檢察機關對于出庭人員的稱謂可謂五花八門,有的地方叫公益訴訟人,有的地方叫檢察員或與原告,還有的地方叫抗訴人或國家監(jiān)訴人,等等。[1]甚至出現(xiàn)同案件內審判機關與檢察機關叫法不一的情況。稱謂的不統(tǒng)一使得公益訴訟的審判缺乏應有嚴肅性,執(zhí)行起來困難重重。

眾所周知,檢察制度的起源可以 12世紀法國的國王代理人和英國的皇室法律顧問。既可以代表國王提起刑事訴訟,也可以代理國王參加民事訴訟。[2]5-10檢察機關提起民事訴訟的制度是隨著檢察制度的產(chǎn)生而產(chǎn)生的,也是隨著檢察制度的發(fā)展而發(fā)展的。[3]因此,可以說檢察機關提起的訴訟既包括刑事訴訟,也包括民事訴訟或行政訴訟。在刑事訴訟中,出庭的檢察人員一般都成為公訴人,這主要是基于其在法庭中的作用來決定的。因為檢察人員在刑事訴訟中的核心工作就是提起公訴和支持公訴。如果說公益訴訟是適用民事訴訟或行政訴訟程序的話,同理,根據(jù)檢察機關在民事訴訟或行政訴訟的作用,應當稱檢察機關為原告。檢察機關的檢察長為其法定代表人,出庭參加訴訟的人員應以檢察機關和檢察長民事或行政委托的方式參加訴訟,即根據(jù)我國民事訴訟法或行政訴訟法的規(guī)定,應由檢察機關和檢察長出具授權委托書,出庭人員僅作為訴訟代理人參加訴訟。

(二)檢察機關出庭人員在公益訴訟中的定位問題。這一問題也是近年來爭議較多的問題。有些對檢察機關提起公益訴訟持不同意見的人往往拿這問題作為論據(jù),他們認為,在檢察機關提起的公益訴訟中,檢察機關處于“程序當事人”的法律地位,實際上行使著原告的訴訟權利。而檢察機關又是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關,又負有監(jiān)督整個民行訴訟活動的法定職責。因此,檢察機關在公益訴訟中就具有“訴訟當事人”和“訴訟監(jiān)督者”的雙重身份,有學者擔心這種雙重身份會打破訴訟結構所固有的穩(wěn)定和平衡,[4]甚至一些檢察機關也擔心會削弱其法律監(jiān)督者的地位。[5]254

事實上,這種擔心是沒有必要的。在檢察機關提起的公益訴訟中,檢察機關作為原告和其法律監(jiān)督者的身份并不矛盾,兩者是可以相容的。關鍵在于我們如何理解法律監(jiān)督者的身份與職責。在筆者看來,檢察機關享有法律監(jiān)督權上一個宏觀而又上位的概念與規(guī)范,檢察機關作為法律的監(jiān)督者也是抽象理論角色,法律監(jiān)督權的行使要通過其他具體權責實施才能夠落到實處。如在刑事訴訟中,檢察機關法律監(jiān)督權的行使正是通過對偵查權監(jiān)控與行使、公訴權行使等,使之落到實處的。同理,在民事行政公益訴訟中,檢察機關通過行使原告的權利,使得國家法律監(jiān)督權得以有效地實現(xiàn)。檢察機關依法享有法律監(jiān)督權、行使監(jiān)督權時,不能對訴訟結構構成沖擊或壓迫,相反正式在訴訟結構通過具體職能來使其實現(xiàn)的。由于法律監(jiān)督權是一種抽象的權力,因此,在訴訟結構中,它就不可能成為凌駕于審判權和訴權之上的權力。

(三)檢察機關出庭人員在公益訴訟中的席位設置問題。長期以來,由于檢察機關出庭人員稱謂與定位較為模糊,導致各地在出庭人員席位設置上顯得較為混亂。有的地方把席位設在 “審判席”的正對面,認為這樣才能體現(xiàn)檢察機關對整個民行訴訟的監(jiān)督;[6]有的人認為,應當借鑒法國公益訴訟程序中檢察人員出庭時的席位設置方式,把席位設置在 “審判席的右前方,被告席的側前面”。這種席位設置的目的,既能反映作為監(jiān)訴人檢察官在公益訴訟中獨立于其他訴訟主體的特殊法律地位,又能夠維護了原有訴訟結構的平衡與穩(wěn)定。筆者以為,上述做法與觀點是不可取的,是對檢察機關提起公益訴訟身份與定位的誤讀,既然把檢察機關提起的公益訴訟的身份定位于原告,那么它就應當享有原告的權利,其席位的設置就應當坐在被告對面的原告席上,而不是左右搖擺的隨意席位。

二、檢察機關提起的公益訴訟是否需要前置程序

在民行公益訴訟中,以公益訴訟需不需要先經(jīng)過有關機關審查為標準,可分為起訴主體直接起訴模式與前置審查起訴模式。在大陸法系國家里,一般采取起訴主體直接起訴的模式。在這種模式下,公益訴訟的起訴方式與一般民行訴訟起訴方式?jīng)]有什么區(qū)別,由起訴主體以原告的身份直接向有管轄權的法院起訴,起訴前,不需要任何機關審查和批準;英美法系國家里,一般采取前置審查起訴模式,即起訴主體提起公益訴訟之前,應當通知并要求有關國家機關制止損害社會公共利益的違法行為或提起訴訟,當有關國家機關不作為或作為不當時,起訴主體才可以徑行提起公益訴訟。[7]

對于這兩種起訴模式,學界評價不一,各有特點。起訴主體直接起訴的模式最大的優(yōu)點就是方便糾紛的解決,有利于提高訴訟效率;前置審查起訴模式要求起訴前必須通知主管該項公益事業(yè)的國家行政管理機關,并要求其予以處理。對處理結果不滿時,才可以起訴。我們可以看出實施前置程序的目的,一是給國家機關一個緩沖期間,由國家管理機關利用職權去糾正違法行為;同時對公益訴訟進行程序控制,防止濫訟,浪費國家司法資源。

在公益訴訟中,由于存在著多元的起訴主體(公民、社會團體、檢察機關等),各主體利益訴求不同,在目前的司法環(huán)境下,前置審查起訴模式的存在是有其合理性的。這是因為,作為維護國家利益、社會公共利益的公共職能部門,國家行政機關對侵害國家利益、社會利益的不法行為具有管理、處罰的職能和義務。它的公共職能部門在維護公共利益上具有專業(yè)性、主動性、及時性的特點,這些部門在接到投訴后,可以采取措施,采用法律法規(guī)賦予的權力和專業(yè)手段,及時制止不法行為,使對國家和社會的造成的損失減少到最低限度。而司法管轄權的作用在于監(jiān)督行政公共職能機關積極、正確行使行政職權,是在行政管理不能有效發(fā)揮作用時,才作為公共利益主體承擔司法救濟的職能,所以它的權力的安排既是對行政權的監(jiān)督,又是一種補充。所以,對于檢察機關提起的公益訴訟,應當實行前置審查起訴模式,給負有職責的行政機關糾正權力瑕疵或缺位的機會,是檢察機關法律監(jiān)督的應有之意,也是有效利用司法資源的要求,[8]即只有當行政職能部門怠于行使職權或不正確和不能有效地行使職權時,檢察機關便可以啟動民行公益訴訟程序作為司法救濟。

如上所述,在有些案件中,采用前置審查起訴模式,不可避免的是花費時間,浪費資源。因此,目前,我國檢察機關提起的公益訴訟應當針對不同的情況,分別采用直接訴訟和前置程序兩種模式:即凡涉及國家行政管理機關行政執(zhí)法權限的,應當采取前置訴訟模式,給國家行政管理機關用執(zhí)法的方式解決問題的機會;凡不涉及國家行政執(zhí)法權限的,可采取直接訴訟模式,避免扯皮,久拖不決。

三、檢察機關提起的公益訴訟費用及后果的承擔

(一)訴訟費用的承擔。訴訟是需要成本的,司法機關如果不考慮公益訴訟成本的化,就很難實現(xiàn)該制度的良性發(fā)展。訴訟成本直接表現(xiàn)為向法院交納的訴訟費用,一般包括案件受理費、裁判費用和當事人的費用。案件受理費和裁判費用是指當事人進行民行訴訟向法院交納的費用,通常稱為訴訟費用;當事人費用是指用于案件的差旅費、案件的調查費、律師費等。訴訟費用制度的設計是和一國的訴訟理念相吻合的,它是實現(xiàn)當事人訴權保障和防止當事人濫用訴權之平衡的重要平衡器,反映著訴訟制度的價值目標,也體現(xiàn)著訴訟制度的發(fā)展方向。[9]476

目前,世界各國在民行訴訟中普遍采取的規(guī)則是由敗訴人承擔訴訟費用,我國也不例外。具體收費辦法上,我國采用的是以件計算收費和以訴訟標的額計算兩種。對于現(xiàn)行的這種收費制度,學界早已提出了質疑。有學者認為,按照訴訟標的征收訴訟費用不甚合理,因為如果法院判決被告賠償?shù)慕痤~小于原告索賠的金額的話,在扣除各種費用之后,原告最終獲得的賠償甚至不足以抵消訴訟費用的支出,此外,法院讓預繳訴訟費用的勝訴當事人向敗訴方索要訴訟費用的做法也不合理,因為勝訴當事人依據(jù)生效判決申請法院強制執(zhí)行時,如果敗訴方?jīng)]有可供強制執(zhí)行的財產(chǎn),那么勝訴的當事人預繳的訴訟費用就會落空了。[10]210-215

在檢察機關提起的環(huán)境公益訴訟案件中,訴訟費用應如何收取和承擔?這是一個制約檢察機關提起公益訴訟的關鍵程序問題。在這個問題的定位上,應當與我國訴訟制度的價值目標相聯(lián)系,并體現(xiàn)我國訴訟制度的發(fā)展方向?；诖?對檢察機關提起的公益訴訟案件,在訴訟費用問題上,不宜采取與一般民行訴訟案件的一樣的做法,而是應當免受案件受理費,或者以件為單位標準象征性收費。至于在公益訴訟中涉及的檢測、化驗、鑒定、評估以及其他費用,最終應適用敗訴人負擔的原則,即被告人敗訴的情況下,訴訟費用應當由其全部承擔;而在檢察機關敗訴的情況下,訴訟費用可由國家財政負擔。這是因為檢察機關作為國家與社會公共利益的代表提起公益訴訟,其目的是為了維護國家和社會的公共利益,屬于執(zhí)行公務的行為,故其所涉及的費用應當由國庫開支。其他國家的法律亦有類似例證。例如,《日本民事訴訟程序法》第十七條規(guī)定,“在檢察機關敗訴的情況下,訴訟費用由國庫承擔”。結合我國的實際情況,筆者以為,應當設計這樣的規(guī)定費用承擔規(guī)定,如果檢察機關敗訴的,必要的訴訟費用由國庫支付,因訴訟給被告人造成損失的,被告方可以通過申請國家賠償?shù)姆绞秸埱髧覂敻镀涓冻龅膶嶋H費用;如果檢察機關勝訴的,法院可判令被告方承擔訴訟費用。

(二)訴訟后果的承擔。任何訴訟只要進入審理程序后就要面臨了勝訴和敗訴的風險。檢察機關提起的民行公益訴訟案件也不例外,這就涉及到勝訴后或者敗訴后訴訟結果的承擔問題。在檢察機關勝訴的情況下,很簡單,不利的后果由被告人承擔。但是在檢察機關敗訴的情況下,檢察機關要承擔實體與程序的雙重后果,不僅被告的違法行為不能得到確認,對于被告因訴訟造成的損失,檢察機關有義務協(xié)助被告獲得國家賠償。

四、檢察機關提起的公益訴訟的處分權

民行訴訟中處分權的內涵主要包括放棄或者變更訴訟請求、請求調解及和解、撤訴或上訴等事項。對于檢察機關提起的公益訴訟是否享有的處分權一直是學界爭議較大的問題。其中較有代表性的是對檢察機關提起的公益訴訟可否適用和解的問題。一種觀點認為,公益訴訟涉及的是公共利益,檢察機關作為原告時所代表的實際上不是檢察機關自己利益,而是國家或公眾的利益,因此,在檢察機關提起的公益訴訟中一般不提倡以和解的方式結案;另一種觀點認為,公益訴訟標的公益性本質與糾紛解決過程中訴訟的可調解性或合意性并不必然矛盾。作為我國民事訴訟法核心基本原則的處分原則也是公益訴訟中當事人雙方合意或調解解決糾紛的根基所在。[1]263原被告雙方如能達成合意的基礎上進行調解,不失為一種較好的解決糾紛的方法。還有學者認為,對于檢察機關提起的公益訴訟的案件的審理程序,“不能適用普通的民事訴訟程序,而應當構建一種特別的訴訟程序,從國外的立法經(jīng)驗來看,其中一大部分是通過非訴訟程序來解決的,法院的職權主義與非訴法理在程序設計中得以充分肯定”。[12]這里所指的非訴訟程序也就是以當事人合意為基礎的包括調解或和解在內的等 ADR糾紛解決方式。筆者以為,借鑒國外的相關立法經(jīng)驗,立足于我國公益訴訟的實際,我國檢察機關提起的公益訴訟可以適用調解或和解的方式結案,主要理由如下:

(一)檢察機關有權力行使實體處分權。在檢察機關提起的公益訴訟中,作為訴訟一方當事人的檢察機關首先必須判斷國家利益、社會利益或公眾利益是否受到不法侵害以及侵害的程度,如果檢察機關認為被告人沒有違法行為或違法行為嚴重程度不大,就沒有必要提起訴訟,反之則不然。就訴訟的發(fā)動與否而言,檢察機關實際上是享有實體處分的權力的,盡管在檢察機關應當具有客觀義務的前提之下來行使這項權力。那種以公益訴訟涉及的是公眾利益,而不是檢察機關自身利益而否定檢察機關的實體處分權的說法貌似有理,實際上是無根據(jù)的。作為國家法律的監(jiān)督者,檢察機關提起的所有公益訴訟和刑事訴訟都不是為了自身的利益,如果是自身利益提起的訴訟那就是一般民行訴訟了。問題的關鍵在于檢察機關作為監(jiān)督者和國家公眾利益代表是否享有實體處分權。筆者以為,檢察機關只要對侵害事實是否存在享有判斷權,對侵害事實的恢復與賠償當然也享有判斷權,這就是其享有實體處分權的基礎。

(二)檢察機關有權力行使程序處分權。只要是訴訟,就應當按照訴訟的而規(guī)律行事,參與訴訟的原被告雙方在法院的指揮下理所當然地享有程序的處分權,否則,訴訟就無法進行。當然,因訴訟的類型不同,原被告雙方所享有程序處分權的內容是有所區(qū)別的。在檢察機關提起的公益訴訟中,作為原告的檢察機關可以起訴,也當然可以承認、放棄、變更訴訟請求,可以出庭應訴,當然也可以接受合意的調節(jié)與和解。這才是作為原告應享有的完整的程序處分權。

(三)在公益訴訟中,用和解或調解的方式來結案是世界各國極為倡導和鼓勵運用的,它有利于緩解對社會公益的保護與企業(yè)、行業(yè)之間的矛盾。例如,在印度,非對抗式的審理模式的運用就是其公益訴訟的亮點之一。印度公益訴訟的法官們傾向于將公益訴訟看作是法院、公民和公共機構之間為達成合意而進行的協(xié)商;[13]在美國,促進案件雙方當事人之間的和解也往往是公益訴訟中法官與當事人雙方共同努力的目標。如在 1999年的清潔空氣法案件中,美國聯(lián)邦總檢察長和環(huán)境保護署的負責人最終聯(lián)合宣布與被告W illamette公司達成和解,被告同意給予 1920萬美元的和解額,其中包括 1120萬德民事罰款,800萬的追加環(huán)境改造工程,另外被告還承擔了 7400萬美元的強制令救濟,此案代表美國公益訴訟的發(fā)展方向。[14]366除此之外,我國已有的司法實踐也很好地說明了這一點。在貴陽和新余檢察機關提起的民事公益訴訟中,雙方當事人達成合意并以調解方式結案是調解原則和處分原則的具體落實和體現(xiàn)。

不可否認,不適當?shù)谜{解或和解可能導致訴訟標的部分或全部喪失,且喪失司法程序上救濟的機會。如果不加以限制,原告的處分行為有可能不利于公共利益的保護,甚至有可能違背國家或公眾的意志。其具體的表現(xiàn)包括自身有意與無意的忽視,視察、縱容或瀆職,以及與被告惡意串通等。但是在檢察機關提起的公益訴訟里,由于其專業(yè)性及紀律性,這種情況發(fā)生的可能性很小。相反,由于檢察機關的介入,會使得案件的透明性增大,難以暗箱操作。因此,在檢察機關提起的公益訴訟,應當賦予檢察機關實體及程序的處分權。

五、檢察機關提起的公益訴訟的證明責任

眾所周知,民事訴訟證明一項基本原則就是“誰主張、誰舉證”,與民事訴訟不同是在行政訴訟中,行政機關負有證明其具體行政行為合法的義務,行政相對人不承擔證明責任。那么,在檢察機關提起的公益訴訟中證明責任如何分擔呢?筆者以為這個問題是個新問題,據(jù)筆者在調研過程中了解到,很多公益訴訟案件無法起訴的主要原因就是缺乏證據(jù)。與一般民行訴訟有所不同是,由于公益訴訟缺乏特定的受害人,平時沒有人注意保存受害的證據(jù),容易造成證據(jù)的滅失與毀損,即使有證據(jù)存留,由于受害人范圍廣,取證也很困難,如果要證明加害行為是被告人所為,并且要求索賠時,往往涉及到專業(yè)鑒定問題,就更加困難了。例如,在廣州市海珠區(qū)檢察機關提起的水污染公益訴訟案件中,要證明污染行為是被告人所為也許并不特別困難,但是要證明損失有多大,那就不是一件容易做到的事情。因為訴訟必須要求用準確的數(shù)字說話,否則,賠償就成了無本之木。為此,海珠檢察機關辦案人員專門請教了廣州環(huán)境保護科學院的專家,專家們通過科學的水質模型模擬等辦法,終于精確地測算出了污水中各種有害物質的含量,為計算損失結果提供科學的依據(jù)。當然,海珠檢察院為此也花費了大量的人力物力。

有鑒于此,筆者以為,在檢察機關提起行政公益訴訟中,證明責任繼續(xù)遵循現(xiàn)行的規(guī)定;而在檢察機關提起的民事公益訴訟,尤其是環(huán)境民事公益訴訟上,可以考慮證明責任的分擔問題,即檢察機關只付一般性舉證責任,凡涉及技術問題時,被告人應當承擔解釋說明其行為合法合規(guī)的責任。如在醫(yī)療事故責任證明一樣,在涉及到技術問題時,醫(yī)院有義務解釋其行為是正當?shù)?。只有這樣,才能突破公益訴訟舉證難的瓶頸狀態(tài)。

在我國,公益訴訟是一種新興訴訟類型,由檢察機關提起的公益訴訟目前仍在探索階段,許多程序問題仍需進一步探討。需要說明的是,公益訴訟大多數(shù)涉及社會公共利益、波及面廣,受害人多。其性質雖然屬于民事糾紛或行政糾紛的范疇,但是畢竟與傳統(tǒng)的民行訴訟有著很大的差別。檢察機關提起公益訴訟其實質是對傳統(tǒng)三大訴訟進行更新與突破,可以說彌補了傳統(tǒng)訴訟模式存在的缺陷。當然,構建與完善公益訴訟的程序體系是一項復雜的系統(tǒng)工程,既要更新制度背后的理念,又要考慮承載這種訴訟的資源基礎和社會需求。

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