馬小紅

試論中國傳統(tǒng)法中的“和諧”觀＊
——兼論古今法理念的連接

馬小紅

中國古代法律所維護與追求的和諧原本出于“樂”,是“一統(tǒng)”與“多元”的有機協(xié)調(diào),這種和諧觀造成了中國古代法律形式多樣、禮樂政刑綜合為用的特點。值得注意的是,“和諧”雖然在不同時代和地區(qū)有著不盡相同的內(nèi)涵,但其卻是古今中外人們的共同理想,也是不同時代和地區(qū)法律普遍追求的價值觀。正因為如此,中國傳統(tǒng)法中的和諧理念經(jīng)過改造、更新,完全可以成為促進現(xiàn)代社會法律發(fā)展的動力。

中國傳統(tǒng)法;和諧;法理念

古今法理念連接的研究是一個龐大的法學研究工程。中華法文明蘊含著人類社會的永恒追求和智慧,其為現(xiàn)實社會發(fā)展提供了豐富的借鑒,比如,中國古人對“立善法”的追求,對立法須“法自然”的強調(diào),主張法律應兼顧社會公正與秩序,“懲惡”與“揚善”并重,等等,都可以通過今人的闡釋轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代社會的法理念。所以,古今法理念的連接絕非一篇論文甚至一本專著就可以“畢其功于一役”。本文之所以選擇“和諧”的理念作為研究分析的目標,原因在于：首先,“和諧”是中國古代法中的重要核心理念之一,其與古代社會“禮樂政治”相匹配。其次,“和諧”已經(jīng)成為目前社會與學界的流行用語,受眾面甚為廣泛。但是,對“和諧”進行追根溯源的研究并不多見,和諧的原意是什么?古人賦予它怎樣的內(nèi)涵?作為法理念的“和諧”是否有制度的體現(xiàn)?等等。也許只有通過深入細致的研究,和諧理念在古今的連接中才可能真正地獲得新生。

一、“和諧”與“樂”——和諧原意

和諧,在古代中國與“樂”的聯(lián)系最為密切。

《禮記·樂記》(以下簡稱《樂記》)對“樂”做了這樣的描述：心有所感而有“聲”,聲分“宮、商、角、徵、羽”五種,這五種聲音有高有低,有揚有抑,單出而為“聲”;“聲變”,即五聲組合在一起則成“音”,“音”即歌曲;音配以樂器、舞蹈,組成“樂”。[1]

樂,對于人類社會之所以重要,是因為其與“政事”相通,是人類區(qū)別于動物、進入文明社會的標志之一。《樂記》這樣闡述人類社會的文明及其發(fā)展：“知聲而不知音者,禽獸是也。知音而不知樂者,眾庶是也。唯君子為能知樂。”如果說“音”是人類別于其他動物的標志,那么“樂”則是人類文明成熟的標志。人們可以通過“樂”觀察一個社會的興衰和治亂,即《樂記》所言的“聲音之道,與政通矣”,“審樂以知政”。

關(guān)于禮與樂的關(guān)系,筆者將在后文中論述,在此著重對“樂”的核心進行探討。樂是音、器、舞的組合,音是聲的組合,因此,這種組合體現(xiàn)了“樂”的核心之義——“和”,唯有“和”,才能有“樂”?！稑酚洝费裕骸皹氛?天地之和也。禮者,天地之序也。和,故百物皆化;序,故群物皆別?！薄昂汀痹炀土恕皹贰?而“樂”也體現(xiàn)了“和”。

我們再進一步考察一下樂與和諧的關(guān)系,以探求和諧的原意。

和諧中的“和”字,原本是形容“音正”的,即五音各有高低揚抑,在組合中“發(fā)而皆中節(jié)謂之和”(《禮記·中庸》)。清代經(jīng)學家孫希旦在解釋《樂記》“禮以道其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸。禮、樂、刑、政,其極一也,所以同民心而出治道也”時,言：“樂以養(yǎng)其心,而發(fā)于聲者乃和,故曰‘樂以和其聲’?！毕?、怒、哀、樂、愛、敬之心,人不能無,“惟感之得其道,則所發(fā)中其節(jié),而皆不害其為和矣”。中節(jié)的“音”即為《康熙字典》中對“和”的解釋：“順也,諧也,不堅不柔也。”和諧中的“諧”字為“協(xié)調(diào)”之義,“諧”與“和”之義大致相同。晉人杜預在注釋《左傳》時言：“諧,亦和也?！盵2]對樂而言,“諧”就是將諸音合為一體并使“各得其所”。漢經(jīng)學家鄭玄言：“八音并作克諧曰樂。”[3]“諧”也含有“成”的意思,《后漢書》記漢光武帝劉秀欲將新寡的女兒湖陽公主許配給大臣宋弘,宋弘對光武帝說“臣聞貧賤之交不可忘,糟糠之妻不下堂”,委婉拒絕。光武帝對公主說“事不諧矣”(《后漢書·宋弘傳》),即無法協(xié)調(diào)、事不成之意。

《樂記》開篇這樣定義“樂”：“凡音之起,由人心生也。人心之動,物使之然也。感于物而動,故形于聲。聲相應,故生變;變方成,謂之音：比音而樂之,及干戚羽旄,謂之樂?！奔床煌穆曇?配以樂器舞蹈謂之“樂”。而“和諧”的本義也是協(xié)調(diào)多種聲音、樂器、舞蹈而成有機的體系。所以,在古人觀念中,和諧即樂,樂即和諧?！蹲髠鳌は骞荒辍酚洉x侯將鄭人所送之樂師、樂器等一半轉(zhuǎn)而賞賜給魏絳,表彰魏絳在“合諸侯”中的功勞,晉侯說：“子教寡人和諸戎狄以正諸華,八年之中,九合諸侯,如樂之和,無所不諧,請與子樂之?！睏畈壬凇叭鐦分?無所不諧”下注“如音樂之和諧”。[4](P993)

由此而言,樂體現(xiàn)的和諧有兩層含義：

第一,和諧不是一種聲音或一種樂器所能完成,它是一個體系或系統(tǒng),即必須是不同的樂器、不同的聲音之間相互配合而發(fā)出的,若只是一種聲音,或只有音而無器與舞,就談不到“和諧”。所以,古人認為,音須“變”而“雜”,方有和諧,方能成“樂”。鄭玄解釋“音”時說：“宮、商、角、羽、徵雜比曰音?！睂O希旦又言：雜糅五聲之音尚不可稱之為樂,須“比次歌曲(即音),而以樂器奏之,又以干戚羽旄象其舞蹈以為舞,則聲容畢具而謂之樂也?！盵5]和諧的關(guān)鍵是不同的樂器和聲音在“樂”中能各得其所,恰到好處地表達或抒發(fā)人們的情感,以達到“合和父子君臣,附親萬民”(《禮記·樂記》)的境界?！皹贰钡睦砟钍呛椭C的理念,而和諧的樂章一定是發(fā)自不同的樂器和不同的聲音。

“審樂以知政”。君主治國也是如此,一定是多種意見的綜合與協(xié)調(diào)。先秦的思想家、政治家對“和”與“同”的區(qū)別,最能反映樂的這一理念。齊國晏子對齊君說,君臣之“和”在于“君所謂可而有否焉,臣獻其否以成其可;君所謂否而有可焉,臣獻其可以去其否。”君臣之“同”則是君謂可而臣亦謂可,君謂否而臣亦謂否。“和”不是“同”,同是一種聲音,“如琴瑟之專一,誰能聽之?”所以“和”與“同”不一樣。[6]用我們現(xiàn)在的話來說,“和”是多種聲音的協(xié)調(diào)、多種意見的統(tǒng)一,而“同”只是對一種聲音和意見的盲從和依附。

第二,樂由多種聲音構(gòu)成,可謂“多元”,但這并不意味著多元的“音”在樂中同等重要,沒有主次?！稑酚洝酚米酉闹詤^(qū)別“音”與“樂”的不同,即“德音之為樂”。德音,也就是合乎“道”的“君子”之音,而不是“小人”無節(jié)制的情感發(fā)泄之音?！皹氛?樂(le)也。君子樂得其道,小人樂得其欲。以道制欲,則樂而不亂。”在子夏看來,“正六律,和五聲,弦歌《詩》、《頌》”的古樂,即為德音。德音為樂,而德音的標準則是“律”。律為定音之器。《晉書·摯虞傳》記載,晉武帝時,將作大匠陳勰“掘地得古尺”,而古尺較當時晉所用的尺短近半寸,有人建議說因為用“今尺”已經(jīng)很長時間了,不宜再用古尺校正長短。摯虞則不以為然,他認為古人效法天地自然而定的律(定音之器)、度(計量長度之器)、量(計量容積體積之器)、衡(測定重量之器),是“其作之也有則,故用之也有徴?？疾絻蓛x,則天地無所隱其情;準正三辰,則懸象無所容其謬;施之金石,則音韻和諧;措之規(guī)矩,則器用合宜。一本不差而萬物皆正,及其差也,事皆反是?！睋从輬猿终J為古人所確定的量物定音的標準之器是“象物制器”而成,可以使萬物各得其所(皆正)。文中所言“施之金石,則音韻和諧”,意為只有符合古人的定音標準——律,才有和諧之樂。所以,德音是律之“一統(tǒng)”的產(chǎn)物,是樂之正音。

分析至此,我們可以總結(jié)出樂所體現(xiàn)的和諧模式是“多元”之音與“一統(tǒng)”之“德音”的結(jié)合。

二、“禮樂政刑,其極一也”——和諧理念的發(fā)展

樂可以說是人類社會最古老的政治。樂在人類社會的早期有著多種功能,向神表達敬畏之心需要樂,戰(zhàn)爭的指揮需要樂,族群抒發(fā)喜、怒、哀、樂的情感需要樂,氏族日常的生活也需要樂。中國古人更是將樂的作用發(fā)揮到極致,即以樂來反映自然界的變化、反映陰陽的消長。樂的基礎為“律”,前文已述律是定音之具,是音“發(fā)而中其節(jié)”的檢驗標準。古人之所以將定音之具稱為“律”,還有著更為深層的原因,即中“律”之音所反映的是自然界節(jié)氣的變化?！稘h書·律歷志》按自然界春生、夏長、秋收、冬藏的規(guī)律設定十二音,稱為十二律(或稱六律,即陽六為律,陰六為呂,十二律名稱見《史記·律書》)。律“所以述陽氣”(《釋名》)?！皡?助陽氣也?！?《漢書·律歷志》)律音展現(xiàn)了一年四季十二個月陰陽變化,其是不可違背的自然規(guī)律,這種規(guī)律在古人的觀念中,尤其是在初民的觀念中,毋寧說是神意的體現(xiàn),人間的法度只不過是神意的延伸。司馬遷在《律書》中開篇即言：“王者制事立法,物度軌則,一稟于六律,六律為萬事根本焉?！?《史記·律書》)由此,樂溝通了神意與人間的法度,即《樂記》中所說“聲音之道,與政通矣”、“審樂以知政”。音是否“中律”、樂是否“和諧”,關(guān)系到神的庇護與族群的興衰?！稑酚洝穼ⅰ耙簟狈譃椤爸问乐簟?、“亂世之音”和“亡國之音”：“治世之音,安以樂,其政和;亂世之音,怨以怒,其政乖;亡國之音,哀以思,其民困?！?/p>

在人類社會早期,樂在國家的治理及人們的日常生活中有著后人難以想象的重要作用。因為樂是與自然、與神圣溝通的渠道,所以它幾乎是當時人們?nèi)康木窦耐??！稑酚洝费裕骸熬釉唬憾Y樂不可斯須去身。治樂以治心,則易、直、子(慈)、諒(良)之心油然生矣。易、直、子、諒之心生則樂,樂則安,安則久,久則天,天則神。天則不言而信,神則不怒而威,致樂以治心者也?！痹诖?樂的作用可比擬于宗教,其是人類心靈與天則、神則相通的樞紐。明代真德秀這樣解釋禮與樂的關(guān)系：“禮之治躬,止于嚴威,不若樂之至于天且神者,何也?樂之于人,能變化其氣質(zhì),消融其渣滓,故禮以順之于外,而樂以和之于中。此表里交養(yǎng)之功,而養(yǎng)于中者實為之主,故圣門之教,立之以禮,而成之以樂也?！盵7]樂所到之處,無不和諧：“樂在宗廟之中,君臣上下同聽之則莫不和敬;在族長鄉(xiāng)里之中,長幼同聽之則莫不和順;在閨門之內(nèi),父子兄弟同聽之則莫不和親?！?《禮記·樂記》)這種重樂的社會,應該是人類社會的初始階段,也就是上文說到的人以不僅知“聲”而且知“音”為標志脫離了“禽獸”界而進入了人類文明的初始階段。我們姑且將這一時期的社會治理稱為“樂治”時期。

禮,最初作為祭祀鬼神的儀式而成為樂的組成部分,隨著人類社會的發(fā)展,其演變成社會風俗和秩序。禮、樂的區(qū)別在《樂記》中是這樣描述的：“樂者為同,禮者為異。同則相親,異則相敬。”“樂由中出,禮自外作?！薄皹氛?天地之和也;禮者,天地之序也。和,故百物皆化;序,則群物皆別?！彪S著社會的發(fā)展、族群的融合、人類社會治理經(jīng)驗的不斷豐富,禮、樂的內(nèi)容和含義也處在不斷的變化中。眾所周知,西周初年周公“制禮作樂”。盡管歷代統(tǒng)治者對周公“制禮作樂”給予了無以復加的肯定和贊揚,但是囿于資料的匱乏,我們至今也無法對周公“制禮作樂”的原因和內(nèi)容進行詳細的闡述,只是從后人追記的資料歸納,我們可以看出周初的統(tǒng)治者在奪得政權(quán)后,面臨著意識形態(tài)和統(tǒng)治秩序的雙重難題：在意識形態(tài)方面,周人必須對商王朝篤信鬼神卻又被鬼神拋棄的原因作出令人信服的解釋,否則周人統(tǒng)治的正當性就會受到天下質(zhì)疑;在秩序制度方面,周人的經(jīng)濟發(fā)展原本落后于商人,王權(quán)遠不如商強大,只有利用族人和傳統(tǒng)的親和力,才能穩(wěn)定政權(quán)和局勢。所以,周初統(tǒng)治者對以往的制度觀念進行了深刻而全面的改革。改革的目的在于為周人的統(tǒng)治尋找理論與制度的支持,而改革的結(jié)果是“禮治”或“禮樂之制”取代了“樂治”。這場改革的烈度,用王國維的話來形容,就是“中國政治與文化之變革,莫劇于殷周之際”。[8]筆者在《禮與法：法的歷史連接》中,曾將西周的禮治體系劃分為兩大部分：一是“禮義”,即禮的精神之所在;二是“禮儀”,即禮的外在制度表現(xiàn)。[9]令筆者遺憾的是,雖然筆者當時意識到了禮義的內(nèi)容應該是古樂的演變,但是,由于問題的復雜而未敢涉及。其實,禮義所體現(xiàn)的禮的精神正是古樂“和諧”宗旨的延續(xù),西周時期的為政、為國,已然從“樂治”進入到了“禮樂之治”或“禮治”時代。從《論語》來看,孔子對周禮的論述遠遠超過了樂,將西周政治社會模式作為理想的孔子,提出的救世之道是“克己復禮,天下歸仁”(《論語·顏淵》)。禮治更換了樂治,顯然是因為講究秩序的禮比注重人心熏陶的樂更好把握。①孔子認為,即使周人之樂也不如古樂完善。《論語·八佾》言“：子謂《韶》‘盡美矣,又盡善也。’謂《武》‘盡美矣,未盡善也。’”《韶》為舜時樂《,武》為周武王時樂。古樂經(jīng)春秋戰(zhàn)國的禮崩樂壞,又經(jīng)秦政,已難復興,故《晉書·律歷志》言“：漢室初興,丞相張蒼首言音律,未能審備?！笨梢?漢代古樂已經(jīng)失傳,只能復興禮教。因為,體現(xiàn)人們宗教情感的“德音”,唯有德才兼?zhèn)涞木硬拍軌蝮w會,民眾知音而不知樂,樂在國家的治理中缺乏普適性。此外,更有一些失律之音會給國家與社會帶來混亂,如“亂世之音”、“亡國之音”等。與樂治相比,講求“異”、“別”、“序”、“敬”的禮治,就更具有普遍性和可操作性,這就是《樂記》強調(diào)的“樂”須以“禮”節(jié)制方能成“和諧”之音的原因。②《樂記》言“：先王有大事,必有禮以哀之;有大福,必有禮以樂之。哀樂之分,皆以禮終?！奔匆詷肥惆l(fā)人們的情感,須合于禮,只有合于禮,才能恰到好處。身處禮崩樂壞之際的孔子,在總結(jié)周人統(tǒng)治的經(jīng)驗時,將樂的“和諧”精神納入到了“禮治”體系中,孔子言：“禮之用,和為貴。先王之道,斯為美;小大由之。有所不行,知和而和,不以禮節(jié)之,亦不可行也?！?《論語·學而》)原本“和”是樂的核心,而孔子認為其也是禮所要達到的目的,而且不以禮“節(jié)之”的“樂”會偏離“和”音,孔子總結(jié)的周之禮因此兼有了“別”與“和”的雙重含義,樂的和諧精神也就變成了禮的宗旨。

從初民的樂治到西周的禮治,樂以養(yǎng)心的和諧精神并沒有中斷,隨著禮的內(nèi)容的拓展,樂轉(zhuǎn)化為禮義,即“德”。

樂與德在儒家早期的經(jīng)典中幾乎有著同等的含義?！墩撜Z》中的“德禮政刑”在《樂記》中則為“禮樂政刑”,試將兩者比較如下：

《論語·為政》：“子曰：為政以德,譬如北辰,居其所而眾星拱之。子曰：詩三百,一言以蔽之,曰：思無邪。子曰：道之以政,齊之以刑,民免而無恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格。”

《樂記》：“故禮以道其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸。禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也。”“禮節(jié)民心,樂和民聲,政以行之,刑以防之。禮樂刑政,四達而不悖,則王道備矣?！?/p>

《論語》中的“德禮政刑”之“德”,與《樂記》中的“禮樂政刑”之“樂”同義,即發(fā)自人內(nèi)心的神圣情感,即樂治時代的“德音”、禮治體系中的“禮義”?！稑酚洝纷葬尅皹氛?所以象德也”。經(jīng)學家孫希旦亦言“樂在于示德”。[10]

由于“樂與政通”,所以樂所體現(xiàn)的“多元”與“一統(tǒng)”的和諧模式滲透到了國家治理的方方面面,無論是西周時的禮治,還是漢代以后的禮法并用,“和諧”始終是中國政治和文化的最高境界?？鬃訉⒑椭C的理念用于治國,總結(jié)為“君子和而不同,小人同而不和”(《論語·子路》)。開明的統(tǒng)治者及有道德修養(yǎng)的人,可以和具有不同觀點和主張的人和睦相處。這種主張既是西周“明德”、“保民”思想的總結(jié),也是儒家“民本”理論的基礎,中國古代社會中主張君主“兼聽”、主張民眾“議政”的思想亦源于此。

實事求是地說,這種注重將“和”與“同”相區(qū)別的思想僅見于先秦儒家。秦以后,統(tǒng)治者在治國中往往更注重和諧模式中的“一統(tǒng)”含義,即強調(diào)“德音”的主導地位。秦崇尚法家,“焚書坑儒”,政治上出現(xiàn)了“琴瑟專一”的狀況自不待言。即使?jié)h武帝“獨尊儒術(shù)”后,也只是有限度地“雜糅百家”,文化上較秦暴政略有寬松,但與春秋戰(zhàn)國時期儒家已有很大的區(qū)別,即對和諧中“一統(tǒng)”主導的強調(diào)遠遠勝于對“多元”并存的關(guān)注。于是,東漢思想家仲長統(tǒng)對和諧的解釋也就成了：“夫任一人則政專,任數(shù)人則相依。政專則和諧,相依則違戾。和諧則太平之所興也,違戾則慌亂之所起也。”(《后漢書·仲長統(tǒng)傳》)

自漢以來,和諧的宗旨體現(xiàn)于樂、禮、政、刑的各個方面。如果用現(xiàn)在社會的語境分析中國古代社會的法,我們很難尋找到相互對應的概念,也許我們可以籠統(tǒng)或勉強地將中國古代法的模式解釋為禮樂為之精神,政刑為之規(guī)范。從樂治到禮治,再到禮法合治,中國古代社會中的法不斷變化著的是制度條文,而不變的則是和諧的精神。

三、“法之不可犯,不若禮之不可逾”——古代法律體系對和諧理念的體現(xiàn)

中國古代法律是在和諧理念指導下,或是古人在對和諧理想的追求中逐步形成的,所以,其對和諧精神的體現(xiàn)也是全面的。比如,寬猛相濟的統(tǒng)治方法、以家族教育作為預防犯罪的第一道防線、息訟止爭以安定社會等等,都與和諧的理念有著密切的關(guān)系。而有關(guān)這些方面的研究成果也相當豐富,本文不再贅述。筆者在本文中所要重點闡述的是古代法律體系對和諧理念的充分體現(xiàn)。

所謂體系,是指互相聯(lián)系、互相制約的有關(guān)事物而構(gòu)成的一個整體。簡單地說,法律體系就是法律規(guī)范之間的相互聯(lián)系和制約。中國古代是一個農(nóng)耕社會,如果與現(xiàn)代社會相比的話,社會的經(jīng)濟活動相對平靜,物質(zhì)生活相對貧乏,社會發(fā)展相對穩(wěn)定,人們的生活相對簡單而安逸寧靜。農(nóng)耕社會是以農(nóng)為本的“綜合”型社會,社會的分工并不精細,人們亦官亦農(nóng)、亦學亦農(nóng),社會的經(jīng)濟中心在“農(nóng)”,政治文化的核心在“官”。如此社會環(huán)境中的“法”當然不會同于今天。在這樣一個穩(wěn)定的以“安居樂業(yè)”為追求目標的社會中,“經(jīng)驗”對變化甚微的社會生活至關(guān)重要,王朝統(tǒng)治的基礎靠歷史的經(jīng)驗,家族的壯大靠祖輩經(jīng)驗的積累,個人的發(fā)展也須從前人那里汲取經(jīng)驗教訓,無論是對國家、對家族,還是對個人,“祖宗”都至關(guān)重要,所以,在中國古代社會中,“祖先之法”常常被奉為圭臬,所謂“前事不忘,后世之師”。對于王朝來說,帝王祖先,尤其是有興邦立國之偉業(yè)的祖先所訂立的制度甚至是祖先的“故事”,都會成為后世必須尊奉的法度?！白孀谥ú豢勺儭背蔀槭爻傻弁醯臑檎艞l。其實,在古代法律體系中,“祖宗之法”往往就是王朝法律的主旋律。這個“祖宗之法”對于國家來說,并不僅僅指狹隘的有著血緣關(guān)系的祖先之成規(guī),而是泛指以往歷朝歷代歷史經(jīng)驗的總結(jié),如《唐律疏議》所總結(jié)的那樣：“遠則皇王妙旨,近則蕭、賈遺文,沿波討源?！边@也正是中國古代法律一脈相承,延綿數(shù)千年的原因。

在歷史經(jīng)驗基礎上形成的中國古代法律體系,它的表現(xiàn)形式是“綜合”。在這個綜合的體系中,如同先民的“樂”那樣,形成主次分明、急緩有序的體系。說其“主次分明”,是因為在中國古代的法律體系中,法律精神總是第一位的,在法律精神與法律條文發(fā)生沖突時,即經(jīng)與律相違、禮與法相悖的偶然狀況中,“法官”基本上會維護經(jīng)義。比如,對為親復仇的孝子烈女、為義犯禁的俠客義士等,法官會網(wǎng)開一面。說其“急緩有序”,是指中國古代法律對“刑獄”案的審判多有嚴格的程序,屬于“急”辦之案,所謂“王者之政莫急于盜賊”(《晉書·刑法志》)。親屬鄰里間的“細事”糾紛則屬于“宜緩不宜急”之事,多采用調(diào)解的手段化解。這種“急緩有序”往往被今人誤讀為“重刑輕民”。

與現(xiàn)代法律體系不同,我們從古代的經(jīng)書、政書、官箴書、案牘、律典、蒙書、族譜家訓中,都可以看到“法”的內(nèi)容。律是王朝頒布的統(tǒng)一的法律,而經(jīng)則是律的靈魂之所在。從法律規(guī)范的組合看,圍繞著經(jīng)律,各官署衙門的規(guī)范幾乎將我們今天部門法的內(nèi)容以不同的形式囊括其中,形成了以官署為中心的法律體系。比如,我們今天所說的行政法的一些內(nèi)容便可以劃歸到吏部、御史臺的職能規(guī)定及“吏律”中,刑法的一些規(guī)范可以劃歸到刑部、大理寺的職能規(guī)定與“刑律”中,民法、經(jīng)濟法的一些規(guī)范可以劃歸到戶部的職能規(guī)定與“戶律”中,等等。這種體系的形成是由中國古代社會“官”所處的政治核心地位所決定的。

具體來說,中國古代法律以這樣的一些特點體現(xiàn)著和諧的精神：

第一,以禮為主,多層次。

中國古代法律體現(xiàn)著禮的和諧精神和宗旨,這一點眾所周知。就法律體系而言,禮的規(guī)范作用同樣不可忽視。即使在規(guī)范制度中,禮同樣占據(jù)著主導地位。有許多我們現(xiàn)在稱之為“法”的內(nèi)容,在古人的語言中則往往被稱之為“禮”。國家頒行的詔令、律、律疏、典中有大量的“禮”的節(jié)文和規(guī)范。比如,各王朝的“衣服令”,詳細規(guī)定了不同身份的人在不同的場合所應穿著的衣服的質(zhì)地、紋樣和配飾,不同品級的官員上朝、辦公服飾也有所不同。龍鳳紋樣為至尊的皇帝所獨有,其他人不得穿用。元初中書省上奏,街市中有人賣仿造皇帝穿的龍紋布料,只是將龍的五爪改為四爪而已。于是,元武宗下詔沿用漢人服飾制度,規(guī)定即使蒙古人也不許穿龍鳳紋衣服。[11]中國古代對財產(chǎn)、家庭的“爭訟”也基本上依據(jù)“禮”來裁決。比如,鄉(xiāng)規(guī)民約與家法族規(guī)的訂立基本上遵循著“符合禮教”、“注重教化”、“符合國法”三項原則。[12](P28)

第二,執(zhí)行法律時注重社會效果,旌表與懲罰并用。

中國古代審判裁斷以“天理、國法、人情”為依據(jù)。當三者在司法實踐中產(chǎn)生不協(xié)調(diào)時,裁斷者往往會變通法律的條文而以符合天理人情——法律的最終要旨為要。這就要求“法官”不能只理解法律條文而“守文定罪”,而是要求“法官”深切體會法律的精神,以裁斷體現(xiàn)法律的目的——維護社會的和諧而不是激化社會矛盾。古代法律對社會效益的注重在立法上的表現(xiàn)是集表彰與懲罰于一體,其中對犯罪的預防占有重要的地位。中國古代的旌表制度是世界上獨一無二的。上至朝廷大員下至草民百姓,只要道德卓著,堪稱表率,王朝就會按制度給予表彰。表彰的形式多種多樣,如由官府賜予匾額,修建居所,皇帝敕建牌坊,朝廷給予物質(zhì)的獎勵(如免除家庭的賦稅、給付子孫的教育費用),等等。旌表制度使“修身”、“立德”成為全民的追求,也使中國人視榮譽重于生命,而對道德的追求成為社會預防犯罪的最好堤防,正可謂“法之不可犯,不若禮之不可逾”。其實,早在16世紀,法國啟蒙思想家伏爾泰就注意到了中國法律的這一特點,他說：“在別的國家法律用以治罪,而在中國,其作用更大,用以褒獎善行?！盵13](P217)

第三,官署職能規(guī)范完善。

如前文所言,中國古代政治的核心在“官”,所以中國古代的法律也是以行政官署——吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部為綱目的。這種體系本身也體現(xiàn)了經(jīng)與律、禮與法的和諧。成于春秋戰(zhàn)國至漢時的《周禮》,傳說是由孔子整理的。從表面上看,《周禮》是后人對西周歷史的追記,其記載了西周“禮治”社會中的政權(quán)組織機構(gòu)——六官(天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官),并敘述了六官的職掌。但實際上,《周禮》的編寫者們更多的是通過歷史來規(guī)劃未來,闡述自己的理想,即實現(xiàn)官吏各司其職的禮治社會。這種規(guī)劃與理想為中國古人所接受,《周禮》自漢代起就具有“經(jīng)”的地位,此后王朝的制度設計無不以《周禮》為藍本,而《周禮》所體現(xiàn)的思想也成為人們的追求。直至隋唐,國家的行政機構(gòu)終于如《唐六典》所記載的那樣逐漸完備,天、地、春、夏、秋、冬六官演變?yōu)槔簟?、禮、兵、刑、工六部,而地方的政府機構(gòu)也隨之逐漸演變?yōu)槔?、戶、禮、兵、刑、工“六房”。至明代,律的體例也隨之變?yōu)槊秊槭?其后為吏、戶、禮、兵、刑、工六律。在以官為核心的政治文化中,行政機構(gòu)的體系也就是法律的體系。

中國古代有關(guān)官吏組織機構(gòu)的設置管理、官吏的選拔、官吏政績的考核、官吏的升遷貶黜等方面的法律規(guī)定十分嚴密,而執(zhí)行這些法律的“吏治”機構(gòu)也十分發(fā)達。有學者稱“官僚法”完備發(fā)達是中國古代社會的一大特征,此言不虛。我們從中國古代的政書和會典中也可以看到中國古代完備的官僚機構(gòu)的設置。

第四,強調(diào)刑罰的負面作用,主張多種方式安民富國。

在“律”和“刑”的關(guān)系上,現(xiàn)代人對古代的誤解頗深。許多人認為中國古代的法就是“律”,而律又以罪名刑名為核心,所以中國古代的法就是刑,并以此又延伸出中國古代法律體系“以刑為主”,甚至是“有刑無法”。其實,律只是中國古代法律體系中的一個組成部分。我們前面所說的禮、官僚法在中國古代都是法,中國古代的法律體系是“以禮為主”的,而不是“以刑為主”。如果不帶有偏見,我們就會發(fā)現(xiàn),中國古代社會的主流思想并不強調(diào)刑的恐嚇作用,更不以為刑罰萬能。相反,在中國古代社會長期占主導地位的法律思想,格外注意的是刑罰的負面作用和局限性,如對社會問題治標不治本、激化矛盾、容易形成暴政等等。因此,“恤刑”和“慎刑”而不是“以刑為主”,才是中國古代法律的真正特色。

古人對“刑”的認識也值得我們深思。在古人看來,刑罰畢竟是“以暴制暴”迫不得已而用之的手段,使用刑罰的目的固然是懲罰犯罪,但更重要的卻是保護善良并教育更多的人遠離犯罪,棄惡而從善——這就是古人常說的于“法中求仁”而非“法中求罪”。由于提倡慎刑,古代立法對于死刑尤為謹慎,死刑的判決和執(zhí)行權(quán)自魏晉后基本上掌握在中央甚至皇帝的手中。即使只看律文,我們也完全可以自豪地認為中國古代的刑罰與同時代世界其他國家和地區(qū)比較是文明而先進的。在幅員遼闊的王朝統(tǒng)轄地區(qū),“律”具有高度的統(tǒng)一性和延續(xù)性。每一個新王朝,在條件成熟的基礎上,都會頒行王朝的新律作為“與民更始”的標志。自秦統(tǒng)一后,頒行及修訂“律”的權(quán)力便歸于中央,“律出一門”是為了避免統(tǒng)一的王朝統(tǒng)治下出現(xiàn)因“同罪異罰”而造成的社會不公。為了保障“律”在執(zhí)行的過程中也能高度統(tǒng)一,中國古代的“律疏”(律文解釋)學格外發(fā)達。《唐律疏議》對于制定“律疏”的原因是這樣寫的：“今之典憲,前圣規(guī)模,章程靡失,鴻纖備舉,而刑憲之司執(zhí)行殊異：大理當其死坐,刑部處以流刑;一州斷以徒年,一縣將為杖罰。不有解釋,觸途睽誤?！苯y(tǒng)一解釋律文是為了實現(xiàn)官員對律的統(tǒng)一理解,是為了盡量避免因為官員素質(zhì)的差異而造成的律在執(zhí)行中不統(tǒng)一的狀況。

由于對刑罰的負面作用有充分的認識,所以思想家和政治家強調(diào)治國方式也應該是一個以教化為主、禮樂政刑各司其職的和諧體系,這與《樂記》中的“禮以道其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸”(《禮記·樂記》)的精神是一脈相承的。

四、古今法理念的連接

在對中國歷史上的和諧理念及法律體系對和諧的體現(xiàn)進行梳理的過程中,筆者驚訝地發(fā)現(xiàn)以往的和諧離我們是那么遙遠,百余年來更為我們耳熟能詳?shù)氖恰拔锔偺鞊?適者生存”的競爭吶喊。在此,我們不得不承認一個既成的事實,即在中國實現(xiàn)法理念的古今連接是一件十分困難卻又必須進行的事情。

說其十分困難,是因為中國法律近代化的進程充滿了坎坷。西方古代的法律是隨著社會發(fā)展的內(nèi)部需求自然而然地得到更新,成為現(xiàn)實法律發(fā)展之源和動力,即古代的法在一代又一代人的解釋中延續(xù)、更新、發(fā)展。正是這種深厚的法文化的積淀,成就了西方風靡世界的“法治”。如葡萄牙法律史學者葉士朋所言：“現(xiàn)今的法在其用語、概念、體制上均是一個漫長傳統(tǒng)的遺留物,在此傳統(tǒng)中,羅馬法的文本占有中心地位?！盵14](P66)而中國社會近代化,并非發(fā)自社會發(fā)展的內(nèi)部需求,而是被西方殖民主義拖入近代歷程的。在這個進程中,西方的社會模式成為中國變革的預設目標,也成為判斷古代文化的唯一取舍標準。當這個標準用于法律近代化變革中時,延綿了數(shù)千年的傳統(tǒng)法律成為被批判的對象,自西周以來對歷史上的法進行“沿波討源”式的繼承被中斷了,中國古代法沒有在近人的闡釋中延續(xù)、發(fā)展、更新,而是在模仿西法中解體。在失去傳統(tǒng)平臺的法律近代化過程中,古今法理念連接的困境可想而知。但要說明的是,筆者并不認為百余年前的那場法律變革是失敗的,因為那是在當時的國際環(huán)境中,我們的前輩所能做出的唯一的無奈但卻明智的選擇。

說其必須進行,是因為法文化的發(fā)展自有其規(guī)律,這就是對一個國家、民族來說,文化當然也包括法文化不可能也無需全面地移植,而傳統(tǒng)的存在和影響也并不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移,近代以來中國法律近代化的坎坷進程已經(jīng)充分地說明了這一點。當我們拿來西方的法律制度時,傳統(tǒng)法理念的影響并不因此而退出歷史舞臺,其雖然支離破碎但卻頑強地影響著外來制度在本土的實施。正是因為缺少像西方近代化進程中那種對古代法的整理與闡釋,所以直到今天我們尚能明顯地感到某些“西法”與“中土”的不服。這種水土不服的原因在于中國近代以來在法文化的培植中過于忽視了傳統(tǒng)的因素,這種忽視無疑已經(jīng)在某種程度上使法律的發(fā)展陷入困境;還因為現(xiàn)今的國際環(huán)境與百余年前已經(jīng)有了很大的不同,我們的選擇不再唯一且無奈,所以連接古今法理念就成為必須。這種連接是法律自身發(fā)展規(guī)律的需要,是克服困境選擇最佳的需要。當然,古今法理念的連接,不是一蹴而就的事,因為其需要正本清源,需要對古代法理念進行梳理與解釋,以尋求其與現(xiàn)代社會法理念的契合處,使傳統(tǒng)法成為發(fā)展的動力而非包袱。

由于種種原因,中國法律在由古代向近代轉(zhuǎn)變的過程中,重視對西方法律的學習與吸收,忽視或回避了對本土法文化的闡述和繼承。正如恩格斯所說：“沒有希臘文化和羅馬帝國所奠定的基礎,也就沒有現(xiàn)代的歐洲。”[15](P524)同樣,在中國這樣一個歷史文化悠久的國度里,沒有對以往歷史文化的闡釋和繼承,現(xiàn)代社會也就難以找到符合自身特點的發(fā)展模式。法理念的古今連接是傳統(tǒng)法律構(gòu)建的有機組成部分,其目的正在于通過對古代法理念的闡述,將古人的法律智慧變?yōu)楝F(xiàn)代法律發(fā)展的基石與動力。

通過對中國古代和諧理念演變的梳理,我們可以體會到,和諧在中國古人的理解中是“一統(tǒng)”與“多元”有機結(jié)合的體系,這個體系在一統(tǒng)與多元相協(xié)調(diào)時才能正常運轉(zhuǎn)。用我們現(xiàn)在的思維方式分析,在和諧的體系中,有權(quán)力的統(tǒng)一,也有權(quán)利的維護,這其中“度”的把握十分重要。自秦以后,對權(quán)力的強調(diào)是中國古代和諧體系中的主導,這種和諧必然建立在人們的“忍讓”自律基礎上,對權(quán)利難免有所損害。這是我們今天在提倡和諧理念時所必須注意的。然而,我們還應該認識到,和諧作為一種理想,是古今人類社會共同追求的目標。古代先賢對和諧的主張與實踐未必不可以為現(xiàn)代社會所借鑒。比如,先秦時期對立的儒法兩家,儒家主張的是“以理服人”的王道式和諧,法家主張的是“以力服人”的霸道式和諧。與法家相比,儒家更偏重民意,即和諧體系中的“多元”;而法家更注重君權(quán),即和諧體系中的“專一”?，F(xiàn)代社會的和諧也離不開這兩種因素,即在保護人們應有的多元化的權(quán)利基礎上,達成社會的共識,形成整體的和諧。

就法律而言,具有中國傳統(tǒng)特色的一些法律制度為和諧理念的實踐提供了歷史的經(jīng)驗。比如,在國家、民族間的交往中,反對以強凌弱,強調(diào)相互尊重,“入鄉(xiāng)隨俗”。據(jù)《唐六典·鴻臚寺》記載,唐代中央專設“典客署”掌管對外的交往,“凡酋渠首領(lǐng)朝見者,則館而以禮供之”。在社會及家族中,強調(diào)對弱勢群體的體恤,反復強調(diào)“不敢侮鰥寡孤獨”。[16]歷代法律明確規(guī)定官府有收養(yǎng)無依無靠的孤老疾患者的義務?！洞笄迓衫だ袈伞な震B(yǎng)孤老》規(guī)定：“凡鰥寡孤獨及篤疾之人,貧窮無親屬依倚,不能自存,所在官司應收養(yǎng)而不收養(yǎng)者,杖六十。若應給衣糧而官吏克減者,以監(jiān)守自盜論?！焙椭C的理念在一些司法過程中體現(xiàn)得更是淋漓盡致。元人張養(yǎng)浩在總結(jié)中國古代裁斷民事糾紛的經(jīng)驗時說：“親族相訟,宜徐而不易急,宜寬而不宜猛。徐則或悟其非,猛則益滋其惡。第下其里中開論之,斯得體矣。”[17]而明代被郡人稱為“明日來”的松江知府趙豫則將“宜徐不宜急”發(fā)揮到極致,因而深得郡人的愛戴?！睹魇贰ぱ魝鳌酚涊d：“方豫始至,患民俗多訟。訟者至,輒好言諭之曰：‘明日來?！娊孕χ?。有‘松江太守明日來’之謠。及訟者逾宿忿漸平,或被勸阻,多止不訟?！奔摆w豫任滿,郡民五千余人“列狀乞留”?！懊魅諄怼边@種裁斷方式之所以受到人們的認可和贊揚,不僅僅是因為它體現(xiàn)了裁斷者的智慧,更重要的是因為其對人情世故有著切實的體察。如此的裁斷避免了公堂上的沖突,運用得當,也不失為維護和諧的方法。其實,在和諧理念主導下,傳統(tǒng)法律對罪犯的憐憫和對訟事的和緩處理,其意義不僅僅是穩(wěn)定了社會,更深遠的影響在于這種法文化體現(xiàn)了當時社會發(fā)展階段所能做到的最大限度的對人的尊嚴的維護。

產(chǎn)生于“樂”中的和諧,經(jīng)過了西周禮治時代、漢以后禮法并用時代的闡釋而不斷更新,“禮樂政刑綜合為治”的法律體系、糾紛的多種解決方式、體恤弱勢群體等更是中國古代法律和諧理念的反映。這種和諧的理念給中國帶來過安定,也帶來過壓抑;帶來過整體的發(fā)展繁榮,也帶來過局部、個體的犧牲;帶來過生活安定的保障,也帶來過權(quán)利的損害。但無論如何,和諧理念中所蘊含著的兼顧社會各方利益,導人向善,運用多種方法治理國家的宗旨和智慧,即使在現(xiàn)代社會中也具有生命力和借鑒的意義。

筆者還發(fā)現(xiàn)這樣一條規(guī)律,即在近代法律的變革中,凡是有傳統(tǒng)文化作為基礎而更新的制度,經(jīng)過古今的連接在實踐中執(zhí)行就比較順利并能如人所愿,比如調(diào)解制度、綜合治理等等;反之,與傳統(tǒng)的隔膜較深而又缺乏本土文化闡釋的制度,在發(fā)展中就難免有“南橘北枳”的現(xiàn)象并充滿坎坷。愿和諧的理念在今人的闡釋中尋找到傳統(tǒng)法文化的支撐,在現(xiàn)實法律的發(fā)展中實現(xiàn)古今的連接。

[1] 參見孫希旦：《禮記集解》卷三十七,《樂記》第十九之一。

[2] 參見杜預：《春秋左傳集解》襄公十一年。

[3] 《十三經(jīng)注疏·禮記正義》。

[4] 楊伯峻編著：《春秋左傳注》,第三冊,北京,中華書局,1981。

[5] 孫希旦：《禮記集解》卷三十七,《樂記》第十九之一。

[6] 《左傳·昭公二十年》。

[7] 孫希旦：《禮記集解》卷三十七,《樂記》第十九之二。

[8] 《觀堂集林卷十·殷周制度論》。

[9] 參見馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》,第三章,北京,北京大學出版社,2004。

[10] 孫希旦：《禮記集解》卷三十七,《樂記》第十九之一。

[11] 參見《通制條格·卷九·衣服》。

[12] 參見費成康主編：《中國的家法族規(guī)》,上海,上海社會科學院出版社,1998。

[13] 伏爾泰：《風俗論》,上冊,北京,商務印書館,1995。

[14] 葉士朋：《歐洲法學史導論》,北京,中國政法大學出版社,1998。

[15] 《馬克思恩格斯選集》,2版,第3卷,北京,人民出版社,1995。

[16] 參見《尚書·周書》中的“誥”及《呂刑》。

[17] 張養(yǎng)浩：《為政忠告》。

(責任編輯 李 理)

On the Harmonious View in the Chinese Traditional Law: A Concurrently Discussion of the Connection of Law Concept of Past and Present

MA Xiao-hong

(Law School,Renmin University of China,Beijing 100872)

Harmony which Chinese traditional law pursued and defended was originally born of music, namely organic coordinated“diversity”and“sameness”.Because of this,Chinese traditional law assumed various forms and“Ceremony,Music,Penalty and Politics”took effect jointly.It should be noticed that harmony though has different connotations of all times,is common ideal at different times and in all over the world.So,harmonious view absolutely can become the driving force of modern society after improvement and update.

Chinese traditional law;harmony;idea of law

馬小紅：中國人民大學法學院教授,博士生導師(北京100872)

＊ 本文為朱景文、張春生主持的“中國法學會十大專項研究項目：完善中國特色社會主義法律體系研究”之中期成果。