楊立新

《中華人民共和國侵權責任法》第七章關于“醫(yī)療損害責任”的規(guī)定，共有11 個條文，全面規(guī)定了新的醫(yī)療損害責任的救濟規(guī)則，對由“醫(yī)療事故責任”與“醫(yī)療過錯責任”等三個雙軌制構成的二元化的醫(yī)療損害救濟制度[1］進行了根本性的改革，建立了一元化的醫(yī)療損害救濟制度，取得了相當的成功。但是，認真審視《侵權責任法》第七章的全部規(guī)定，可以發(fā)現，這些規(guī)則仍然存在一定的不足，在司法實踐中適用這些法律規(guī)定，對于保護受害患者的合法權益可能出現不利的后果，應當正視和解決這些問題，更好地協(xié)調受害患者、醫(yī)療機構和全體患者之間的利益關系。

一、《侵權責任法》改革醫(yī)療損害責任制度的成功之處

《侵權責任法》改革醫(yī)療損害責任制度取得的成功，主要表現在以下幾個方面:

（一）創(chuàng)造性地采用了統(tǒng)一的醫(yī)療損害責任概念

《侵權責任法》面對司法實踐中醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任雙軌制的現實問題[2］，斷然采用了統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責任”概念。[3］在我看來，《侵權責任法》使用這個概念有以下三點重要的含義:第一，這個概念比較中性，比較容易被社會各方所接受；第二，這個概念與《侵權責任法》規(guī)定的其他特殊侵權責任的概念如物件損害責任、飼養(yǎng)動物損害責任等比較協(xié)調；第三，最為重要的是，使用這個概念，就割斷了醫(yī)療損害責任與醫(yī)療事故責任之間的聯系，割斷了《侵權責任法》與《醫(yī)療事故處理條例》之間的聯系，使存在較多爭議的《醫(yī)療事故處理條例》不再與《侵權責任法》尤其是醫(yī)療損害責任發(fā)生關系，不再將其作為侵權法的特別法對待。因此，統(tǒng)一使用醫(yī)療損害責任概念，就不僅僅是一個侵權法的概念的統(tǒng)一問題，更重要的是結束了醫(yī)療損害責任雙軌制所導致的法制不統(tǒng)一現狀，統(tǒng)一法律適用規(guī)則，實行統(tǒng)一的、一元化結構的醫(yī)療損害救濟制度，用統(tǒng)一的法律尺度保護受害患者的民事權益。

（二）科學地確定了醫(yī)療損害責任的基本類型

醫(yī)療損害責任是一個含義非常廣泛的概念，幾乎概括了在醫(yī)療過程中所發(fā)生的所有損害的救濟問題，遠比醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任的概念為寬。在理論上，我曾經提出將醫(yī)療損害責任的類型分為醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術損害責任和醫(yī)療產品損害責任。[4］（P120以下）《侵權責任法》第55 條至第59 條分別規(guī)定了這三種醫(yī)療損害責任的類型，構成了醫(yī)療損害責任完整的類型體系。

1.醫(yī)療倫理損害責任

《侵權責任法》第55 條規(guī)定的是違反告知義務的損害責任，是醫(yī)療倫理損害責任的基本類型；同時，《侵權責任法》第62 條規(guī)定的違反保密義務的損害責任也是醫(yī)療倫理損害責任的類型。醫(yī)療倫理損害責任，是指醫(yī)療機構及醫(yī)務人員從事各種醫(yī)療行為時，未對患者充分告知或者說明其病情，未對患者提供及時有用的醫(yī)療建議，未保守與病情有關的各種秘密，或未取得患者同意即采取某種醫(yī)療措施或停止繼續(xù)治療等，而違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理的過失行為，醫(yī)療機構所應當承擔的侵權賠償責任。醫(yī)療倫理損害責任的核心是具有醫(yī)療倫理過失。[5］（P139-144）《侵權責任法》第55 條第2 款規(guī)定違反告知義務造成患者損害的，就構成違反告知義務的醫(yī)療倫理損害責任。其中對于損害的界定，應當包括造成患者人身實質性損害和造成患者精神性權利即自我決定權的損害。對于前者，應當適用《侵權責任法》第16 條確定賠償責任；對于后者，應當適用第22 條確定賠償責任。

2.醫(yī)療技術損害責任

《侵權責任法》第57 條規(guī)定的是醫(yī)療技術損害責任。該條規(guī)定:“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！边@一規(guī)定確認，醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在從事病情檢驗、診斷、治療方法的選擇，治療措施的執(zhí)行，病情發(fā)展過程的追蹤，以及術后照護等診療行為中，存在不符合當時的醫(yī)療水平的過失行為，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。因此，醫(yī)療技術損害責任是醫(yī)療機構及醫(yī)務人員具有醫(yī)療技術過失的醫(yī)療損害責任類型。

3.醫(yī)療產品損害責任

《侵權責任法》第59 條規(guī)定的是醫(yī)療產品損害責任。該條明確規(guī)定，醫(yī)療機構在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及不合格的血液等醫(yī)療產品，因此造成患者人身損害的，醫(yī)療機構或者醫(yī)療產品生產者應當承擔不真正連帶責任。①該條文沒有規(guī)定缺陷醫(yī)療產品銷售者為不真正連帶責任的主體。應當明確，醫(yī)療產品損害責任也是產品責任，是特殊的產品責任，其中最為特殊之處，就是醫(yī)療機構參加了這種侵權損害賠償責任法律關系，成為一方責任人，與缺陷醫(yī)療產品的生產者承擔不真正連帶責任?！肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定了上述三種不同的醫(yī)療損害責任，概括了全部的醫(yī)療損害責任的類型，既借鑒了法國關于醫(yī)療科學過失和醫(yī)療倫理過失的科學分類方法[6］（P139），又體現了我國醫(yī)療產品損害責任的特殊規(guī)則，是一個完美的醫(yī)療損害責任的類型體系。

（三）科學地確定了醫(yī)療損害責任的歸責原則體系

長期以來，我國的醫(yī)療損害責任實行過錯推定原則，最高人民法院對此也予以確認。②最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4 條規(guī)定，醫(yī)療侵權糾紛案件實行過錯推定，由醫(yī)療機構承擔舉證責任。在《侵權責任法》的立法過程中，我們考察了德國、法國、日本、意大利等國家和地區(qū)的醫(yī)療損害責任制度，得出的結論是，它們的醫(yī)療損害責任制度都實行過錯責任原則，而不是過錯推定原則，更不是無過錯責任原則。[7］（P65-66）借鑒它們的做法，我們在立法建議中提出，對于一般的醫(yī)療損害責任應當實行過錯責任原則，以此平衡受害患者、醫(yī)療機構與全體患者之間的利益關系，對于醫(yī)療產品損害責任則實行無過錯責任原則。

《侵權責任法》第54 條明確規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”按照這一規(guī)定，醫(yī)療技術損害責任適用過錯責任原則。證明醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的醫(yī)療損害責任構成要件包括過錯要件，由原告即受害患者一方承擔舉證責任，只有在第58 條規(guī)定的情形下，可以推定醫(yī)療機構或者醫(yī)務人員有過錯。同樣，對于醫(yī)療倫理損害責任，證明醫(yī)療倫理過失也應實行過錯責任，采取原告證明的方式認定醫(yī)療倫理過失。

按照第59 條的規(guī)定，醫(yī)療產品損害責任實行無過錯責任原則，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。其中醫(yī)療機構在此承擔的屬于中間責任，實行無過錯責任原則；如果醫(yī)療機構承擔最終責任，則須參照第42 條的規(guī)定，只有對于醫(yī)療產品的缺陷產生具有過錯的，才予以承擔，否則最終責任應當由缺陷醫(yī)療產品的生產者承擔。

《侵權責任法》根據產品責任的各種類型，采取不同的歸責原則，形成了醫(yī)療損害責任的雙重歸責原則體系，科學地處理了不同的利益關系，找到了協(xié)調各方利益關系的最佳平衡點。

（四）科學地規(guī)定了醫(yī)療過失的認定標準

《侵權責任法》第54 條規(guī)定醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療技術損害責任都實行過錯責任原則，確定醫(yī)療過失就是認定醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療技術損害責任的關鍵要件。該法第55 條、第62 條以及第57 條都對此作出了正確的規(guī)定。

首先，認定醫(yī)療技術過失的標準，《侵權責任法》第57 條明確規(guī)定為“當時的醫(yī)療水平”，而不是醫(yī)學水平，因為醫(yī)學水平是醫(yī)學科學發(fā)展的最高水平，醫(yī)療水平則是損害發(fā)生當時臨床所能夠達到的醫(yī)療技術水平。確定醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療活動中應當盡到與醫(yī)療時的醫(yī)療水平相應的技術注意義務，即“合理的專家標準”或者“合理醫(yī)師”標準。[8］（P93）凡是醫(yī)療機構或者醫(yī)護人員在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執(zhí)行以及病情發(fā)展過程的追蹤或術后照護等醫(yī)療行為中，不符合當時的臨床醫(yī)療專業(yè)知識或技術水準的懈怠或疏忽[9］（P125），就是醫(yī)療技術過失。這種醫(yī)療技術過失的認定標準，借鑒的是日本的“當時的醫(yī)療水準”規(guī)則[10］（P23），是完全正確的。對于違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料的行為，推定醫(yī)療機構有過錯。

其次，確定醫(yī)療倫理過失的基本標準是按照醫(yī)療良知和職業(yè)倫理確定的醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的注意義務。醫(yī)療機構及醫(yī)務人員違反這些注意義務，法官可確定存在醫(yī)療倫理過失?！肚謾嘭熑畏ā返?5 條第2 款規(guī)定:“醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！绷砀鶕?1 條、第62 條、第63 條和第66 條等規(guī)定，醫(yī)務人員未盡告知義務，違反對危急患者的救助義務，不依法提供醫(yī)療文書和其他醫(yī)療資料，違反保守患者的醫(yī)療秘密義務，以及對患者采取不必要檢查等行為，都構成醫(yī)療倫理過失。

再次，即使對于醫(yī)療產品損害責任實行無過錯責任原則，但在對醫(yī)療機構承擔醫(yī)療產品損害的最終責任的時候，也必須認定醫(yī)療機構對醫(yī)療產品缺陷的發(fā)生具有過錯。盡管《侵權責任法》第7 章對此沒有規(guī)定，但對此應當適用第42 條關于“因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任”的規(guī)定，其過錯的認定，應當是對醫(yī)療產品存在缺陷的過失。

（五）正確地確定了醫(yī)療損害責任的責任形態(tài)是替代責任和不真正連帶責任

1.醫(yī)療損害責任的基本責任形態(tài)為替代責任

按照《侵權責任法》第54 條的規(guī)定，醫(yī)療損害責任的基本責任形態(tài)是替代責任，即“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任”。適用替代責任的基礎，就在于醫(yī)療機構與醫(yī)務人員之間的關系屬于勞動關系，一方屬于用人單位，一方屬于工作人員，當工作人員因執(zhí)行工作任務（即執(zhí)行職務）造成他人損害時，因工作人員執(zhí)行職務的行為屬于用人單位的行為的延伸，因此，其后果應當由用人單位承擔。既然如此，醫(yī)務人員在診療活動中造成他人損害，醫(yī)療機構承擔賠償責任理所當然。

應當特別研究醫(yī)療損害責任的替代責任與《侵權責任法》第34 條第1 款規(guī)定的用人單位責任的關系。依我所見，《侵權責任法》第54 條是第34 條第1 款的特別規(guī)定。第34 條第1 款規(guī)定的用人單位責任適用過錯推定原則①這里說的是我的觀點，但王勝明、王利明等學者認為應當適用無過錯責任原則。參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》，149 頁，北京，法律出版社，2010 ；王利明等:《中國侵權責任法教程》，490 頁，北京，人民法院出版社，2010 。，而第54 條規(guī)定的醫(yī)療損害責任的替代責任為過錯責任。按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，在醫(yī)療損害責任領域應當適用第54 條而不適用第34 條第1款。

2.醫(yī)療產品損害責任的責任形態(tài)為不真正連帶責任

對于醫(yī)療產品損害責任的責任形態(tài)，《侵權責任法》第59 條規(guī)定為“患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”。有人解釋這是適用連帶責任的責任形態(tài)[11］（P290），其實是不真正連帶責任。連帶責任與不真正連帶責任的最明顯區(qū)別，就在于連帶責任的最終責任必須由各個不同的連帶責任人分擔①《侵權責任法》第14 條第1 款規(guī)定:“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！保徽嬲B帶責任的最終責任只能歸屬于應當承擔責任的那一個責任人，而不能像《侵權責任法》第14 條第1 款規(guī)定的那樣由連帶責任人分擔。因此，第59 條規(guī)定的上述責任形態(tài)，其最終責任的規(guī)則是第41 條規(guī)定，是缺陷產品的生產者自己承擔最終責任，屬于不真正連帶責任，而不是連帶責任。

（六）正確地規(guī)定了醫(yī)療損害責任適用統(tǒng)一的人身損害賠償標準

在《侵權責任法》改革醫(yī)療損害責任之前，我國醫(yī)療損害責任的損害賠償實行雙軌制，即醫(yī)療事故責任適用《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償標準，醫(yī)療過錯責任適用《民法通則》第119 條規(guī)定的賠償標準。兩者相差懸殊:依照2005 年北京市人均可支配收入為17 653 元的標準計算，造成死亡的，按照條例規(guī)定的標準計算死亡賠償金為105 918 元，按照《民法通則》規(guī)定的標準計算死亡賠償金為353 060 元，相差247 142 元。對于同樣的損害給付的賠償金差別這樣懸殊，顯然是不正確的?！肚謾嘭熑畏ā方y(tǒng)一規(guī)定適用第16 條規(guī)定的人身損害賠償標準，從根本上解決了賠償標準雙軌制的混亂問題，實現了受害患者的人格平等，有利于保護受害患者的合法權益。對此，《侵權責任法》作出了重大貢獻。

二、《侵權責任法》改革醫(yī)療損害責任制度的不足之處

《侵權責任法》對醫(yī)療損害責任制度進行的改革是成功的，在保護受害患者的合法權益方面發(fā)揮著極為重要的作用。但是，《侵權責任法》第七章也還存在一些不足之處值得檢討。有的學者指出，《侵權責任法》關于醫(yī)療損害責任的規(guī)定存在的不足，主要是出現了一些錯誤的醫(yī)學術語、有的規(guī)定沒有新意和有的規(guī)定沒有必要。[12］（P19-20）這樣的不足并不是實質性的。依我所見，《侵權責任法》關于醫(yī)療損害責任規(guī)定的主要不足表現在以下幾個方面:

（一）醫(yī)療損害責任舉證責任沒有規(guī)定舉證責任緩和規(guī)則，有損受害患者一方的利益

在醫(yī)療損害領域存在一種特殊的情形，即受害患者與醫(yī)療機構之間在醫(yī)療資訊的掌握上存在嚴重的不對稱現象，醫(yī)療資訊幾乎全部掌握在醫(yī)療機構一方，而受害患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫(yī)療損害責任的規(guī)則中，在堅持過錯責任原則的基礎上，或者實行表面證據規(guī)則[13］（P56），或者實行過錯大致推定規(guī)則（如日本），或者實行事實本身證明規(guī)則[14］（P162），對受害患者實行舉證責任緩和。例如，在受害患者一方無法提供充分的證據證明醫(yī)療機構過失，或者在法律規(guī)定的特定情形，原告證明達到表現證據規(guī)則所要求的標準，或者證明了醫(yī)療機構存在法律規(guī)定可以推定醫(yī)療過失的情形的時候，可以轉由醫(yī)療機構一方承擔舉證責任，實行有條件的醫(yī)療過失推定。同樣，在因果關系的證明上，也對受害患者一方實行舉證責任緩和。[15］（P110）可以確定的是，各國在處理醫(yī)療損害責任的舉證責任問題上，都是在堅持過錯責任原則的基礎上，實行舉證責任緩和，以應對醫(yī)療資訊嚴重不對稱造成的對受害患者保護不利的情形，實行訴訟武器平等。[16］（P92）

但是，在我國《侵權責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任中，完全沒有規(guī)定舉證責任緩和規(guī)則，也就是說，現在規(guī)定的醫(yī)療損害責任，是將違法行為、損害事實、因果關系和過錯四個要件的舉證責任都一股腦地交給了受害患者一方，而僅僅在第58 條規(guī)定了三種法定的過錯推定的情形。這對受害患者一方是不公平的。事實上，在《侵權責任法》草案中，曾經規(guī)定了因果關系的舉證責任緩和的規(guī)則，即第二次審議稿第59 條:“患者的損害有可能是由醫(yī)務人員的診療行為造成的，除醫(yī)務人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。”[17］（P483-484）但是，這樣清晰規(guī)定因果關系舉證責任緩和的法律條文，在全國人大常委會審議時被刪除，形成了因果關系的舉證責任完全歸于受害患者一方的局面?！肚謾嘭熑畏ā窙]有規(guī)定過錯要件和因果關系要件的舉證責任緩和規(guī)則，完全實行受害患者負擔舉證責任，一旦受害患者因醫(yī)療資訊的缺失而無法完全證明過錯要件或因果關系要件，就不能得到損害賠償救濟，必然會造成受害患者一方的損害，其后果是十分清楚的。

（二）規(guī)定醫(yī)療產品損害責任將醫(yī)療機構以銷售者對待會損害醫(yī)療機構的合法權益

《侵權責任法》規(guī)定醫(yī)療產品損害責任，對醫(yī)療機構承擔不真正連帶責任的中間責任存在不合理之處。在醫(yī)療產品損害責任中，應當區(qū)別缺陷醫(yī)療產品的生產者、銷售者以及醫(yī)療機構的不同，分別適用法律，確定不同的責任。我曾經提出，確定醫(yī)療產品損害責任中的缺陷醫(yī)療產品生產者和銷售者的責任時，應當適用產品責任的一般規(guī)則；確定醫(yī)療機構的醫(yī)療產品損害責任，應當區(qū)別不同情況進行。[18］《侵權責任法》沒有接受這樣的意見，而是直接規(guī)定“患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”。這樣規(guī)定的理由，是為了避免患者在生產者與醫(yī)療機構之間來回奔走，不利于患者權利保護，而醫(yī)療機構與生產者之間存在一定的供求關系，因此，由醫(yī)療機構向生產者進行追償的能力較患者為強。[19］（P290）我認為這樣的理由是不成立的。應當看到的是，《侵權責任法》是保護受害人的法律，但是，也并非凡是對保護受害人有利的做法，無論是否有道理都一律如此?！肚謾嘭熑畏ā返? 條第1款明確規(guī)定，過錯責任原則是確定侵權責任的一般性原則，就是規(guī)定有過錯的就要賠償，沒有過錯的，即使造成損害也不承擔賠償責任。讓無過錯的醫(yī)療機構必須先承擔中間責任，如果缺陷醫(yī)療產品的生產者喪失賠償能力，則醫(yī)療機構必然無法追償而承擔無過錯的賠償責任，而其承擔的這種賠償責任必然最終轉嫁給全體患者，使全體患者受到損害。

（三）只規(guī)定“當時的醫(yī)療水平”作為醫(yī)療過失標準，但沒有體現認定過失的差別

如前文所言，《侵權責任法》第57 條規(guī)定確定醫(yī)療技術過失的標準是當時的醫(yī)療水平，這是正確的，但卻沒有規(guī)定醫(yī)生、醫(yī)院以及地區(qū)的差別，而是適用統(tǒng)一標準。這樣的做法并不正確。事實上，《侵權責任法》草案曾經規(guī)定了“國家標準＋差別”標準。例如，第三次審議稿第57 條第2 款規(guī)定:“判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素?！边@樣的規(guī)定是完全正確的，但是在審議時刪掉了差別對待的內容，理由是對于醫(yī)務人員診療義務的判斷，只能考慮時代整體醫(yī)學水平的因素，而不能考慮醫(yī)務人員個人的因素，否則便成為學藝不精的醫(yī)師推脫責任的理由。[20］（P284）這樣的看法是不對的。中國幅員遼闊，差別巨大，北京市的三甲醫(yī)院與西部鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、301 醫(yī)院的醫(yī)務人員與鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院的醫(yī)務人員差距巨大，適用統(tǒng)一的醫(yī)療過失標準是難以實現的，也是不公平的。這樣的做法違反了實事求是的思想路線。

（四）沒有規(guī)定醫(yī)療損害責任鑒定制度

在司法實踐中，我國現行的醫(yī)療損害責任鑒定制度備受爭議。按照《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的醫(yī)學會進行的醫(yī)療事故責任鑒定，具有濃厚的官方色彩，其所作出的鑒定結論是在醫(yī)學會的主導下進行的，并不是在法庭上對法官作出，不具有司法的嚴肅性，并且被群眾斥之為“老子鑒定兒子”、“醫(yī)醫(yī)相護”，缺少公信力。而司法鑒定機構作出的醫(yī)療過錯責任鑒定，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員都不相信，因為作鑒定的人是法醫(yī)。在立法過程中，各方都呼吁立法機關在《侵權責任法》中規(guī)定基本的醫(yī)療損害責任鑒定制度，但都被以“實體法不規(guī)定程序法的內容”為理由而予以拒絕，沒有對醫(yī)療損害責任鑒定作出任何規(guī)定。因此，就留下了醫(yī)療損害責任鑒定制度這個空白?！肚謾嘭熑畏ā飞е?，究竟是醫(yī)學會進行鑒定，還是司法鑒定機構進行鑒定，或者另行設立新的鑒定制度，不得而知，繼續(xù)保持了醫(yī)療損害責任鑒定的混亂制度。這是不應該出現的問題。

（五）適用人身損害賠償標準，但沒有突出醫(yī)療損害賠償責任的特點

對于醫(yī)療損害賠償責任，《侵權責任法》第七章沒有規(guī)定確定具體賠償責任的標準，但由于已經割斷了《侵權責任法》與《醫(yī)療事故處理條例》之間的聯系，并且按照《侵權責任法》的邏輯關系，應當適用第16 條規(guī)定的人身損害賠償標準。這樣的規(guī)定解決了賠償標準的雙軌制問題，是正確的。問題是，醫(yī)療損害賠償責任有自己的特點，這就是醫(yī)療損害通常不是由于醫(yī)療過失一個原因造成的，在共同原因造成醫(yī)療損害的情況下，僅僅規(guī)定適用統(tǒng)一的人身損害賠償標準，就沒有突出醫(yī)療損害賠償責任的特點，容易造成不屬于醫(yī)療機構過失造成的損害部分也讓醫(yī)療機構承擔賠償責任，因而使其負擔過重，損害全體患者的利益。

三、對醫(yī)療損害責任的法律規(guī)定應當進行司法解釋以補充立法不足

分析《侵權責任法》規(guī)定醫(yī)療損害責任存在的不足，可以看出，在改革后的醫(yī)療損害責任中，在受害患者、醫(yī)療機構與全體患者的利益關系的平衡上，仍有不夠協(xié)調之處。

在醫(yī)療損害責任改革之前的雙軌制、二元化的醫(yī)療損害救濟制度中，最大的問題是對受害患者、醫(yī)療機構與全體患者的利益關系的平衡出現了較大的偏差。其主要表現是:第一，在醫(yī)療損害賠償責任標準上，實現嚴格的限制賠償，明顯對受害患者的保護不利；第二，在歸責原則上，統(tǒng)一實行過錯推定原則，對醫(yī)療機構不利；第三，在舉證責任上，實行過錯推定和因果關系推定，完全由醫(yī)療機構承擔舉證責任，違反訴訟武器平等原則，明顯對醫(yī)療機構不利。綜合起來，原來的醫(yī)療事故責任對醫(yī)療機構不利是較為明顯的（盡管在賠償標準上對醫(yī)療機構特別有利），特別是雙方在訴訟地位上的嚴重不平等，致使醫(yī)療機構采取防御性醫(yī)療行為，因而使全體患者的利益受到損害。

《侵權責任法》進行醫(yī)療損害責任改革，基本上實現了受害患者、醫(yī)療機構和全體患者利益關系的平衡。但是，根據上述分析，確實存在不夠協(xié)調之處:第一，在舉證責任制度上，徹底扭轉了醫(yī)療機構的不利的訴訟地位，但也出現了“矯枉過正”的后果，在一定程度上損害了受害患者的利益，使受害患者的訴訟地位降低，反過來也違反了訴訟武器平等原則。第二，在醫(yī)療產品損害責任中，將醫(yī)療機構比照銷售者的地位確定其承擔不真正連帶責任，不分青紅皂白，都由醫(yī)療機構首先承擔無過錯責任，再由醫(yī)療機構向缺陷醫(yī)療產品的生產者進行追償。這個規(guī)定表面上看起來對受害患者有利，但對醫(yī)療機構以及全體患者都將產生不利影響?；谶@樣的分析，改革后的醫(yī)療損害責任制度在上述三者利益關系的天平上，還存在比較明顯的不平等的問題，突出的問題是訴訟地位對患者不利。這是必須引起注意的。

解決上述問題，主要辦法應當是進行司法解釋，對不夠平衡的利益關系在技術上進行修補，使之能夠達到平衡，對于醫(yī)療損害責任鑒定制度應當作出新的規(guī)定。

（一）在醫(yī)療技術過失和因果關系的證明上實行舉證責任緩和

所謂的舉證責任緩和，就是在法律規(guī)定的情況下，在原告存在技術或者其他方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低原告的舉證證明標準，在原告證明達到該標準時，視為其已經完成舉證責任，實行舉證責任轉換，由被告承擔舉證責任。例如，《侵權責任法》第66 條規(guī)定的環(huán)境污染責任因果關系推定，其實就是舉證責任緩和。在原、被告醫(yī)療資訊嚴重不對稱的醫(yī)療損害責任中，原告負擔全部舉證責任（尤其是過錯和因果關系要件的舉證責任）在絕大多數情況下是難以完成的。如果原告基于資訊的原因而舉證不能達到應當達到的證明標準，就判決原告負擔舉證不足的不利訴訟后果，顯然是不公平的。因此，司法解釋應當對此采取補救措施，在《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4 條第8 項規(guī)定的基礎上進行修改，強調在過錯要件以及因果關系要件證明上，原告的舉證責任實行緩和，適當降低其證明標準。司法解釋應當規(guī)定，原告在證明醫(yī)療過失或者因果關系具有可能性，因受客觀局限無法完成高度蓋然性的證明標準的，視為其已經完成舉證責任，實行舉證責任轉換，由醫(yī)療機構舉證證明自己不存在醫(yī)療過失、自己的醫(yī)療行為與損害結果之間沒有因果關系，能夠證明的，不構成醫(yī)療損害責任，不能夠證明的，確認成立過錯要件和因果關系要件，構成醫(yī)療損害責任。

具體而言，對于醫(yī)療技術過失要件，應當由受害患者一方承擔舉證責任。受害患者一方無法舉證證明的，可以有條件地實行舉證責任緩和，能夠證明表現證據的，推定醫(yī)療機構有醫(yī)療過失。如果受害患者能夠證明醫(yī)療機構存在《侵權責任法》第58 條規(guī)定的法定情形，亦推定為醫(yī)療過失。對于因果關系要件，舉證責任應當由受害患者一方負擔，在一般情況下，不能證明的，不構成醫(yī)療損害責任。如果存在客觀情況，受害患者一方無法承擔舉證責任，且醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的醫(yī)療行為很可能會造成該患者人身損害的，在達到表現證據規(guī)則要求時，可以推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。[21］（P350）醫(yī)療機構主張無因果關系的，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構承擔舉證責任。[22］

（二）醫(yī)療技術損害責任的證明標準應當適當考慮差別

由于《侵權責任法》在規(guī)定醫(yī)療技術過失適用“當時的醫(yī)療水平”時，沒有采取適當的差別政策，因此，可能產生對偏遠地區(qū)的醫(yī)療機構及醫(yī)務人員不利的后果。對此，應當堅持國家標準加上差別原則。司法解釋應當規(guī)定，確定醫(yī)療技術過失，適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素，綜合判斷醫(yī)務人員是否存在過失。

（三）在醫(yī)療產品責任中實事求是地確定醫(yī)療機構的賠償責任

我堅持認為，確定醫(yī)療產品損害責任應當區(qū)別缺陷醫(yī)療產品的生產者、銷售者以及醫(yī)療機構的不同，分別適用法律。司法解釋應當規(guī)定:第一，在一般情況下，醫(yī)療機構對使用缺陷醫(yī)療產品造成患者損害有過失，或者醫(yī)療機構強制指定患者使用缺陷醫(yī)療產品造成患者損害的，適用產品責任的一般規(guī)則，按照不真正連帶責任規(guī)則，受害患者一方既可以向醫(yī)療機構要求賠償，也可以向缺陷產品的生產者或者銷售者要求賠償。醫(yī)療機構承擔賠償責任后，生產者、銷售者應當承擔責任的，醫(yī)療機構有權向生產者或者銷售者追償。第二，醫(yī)療機構對于缺陷醫(yī)療產品造成損害沒有過失的，不應當承擔責任，受害患者一方只能向缺陷醫(yī)療產品的生產者、銷售者按照產品責任的一般規(guī)則請求賠償。第三，醫(yī)療機構使用缺陷醫(yī)療產品致患者損害，無法確定缺陷醫(yī)療產品的制造者或者供貨者的，應當比照第42 條第2 款規(guī)定的產品銷售者承擔產品責任的規(guī)則，承擔賠償責任。第四，醫(yī)療機構本身就是缺陷醫(yī)療產品的生產者，即醫(yī)療機構使用自己生產的缺陷醫(yī)療產品致患者損害的，則應當比照第41 條規(guī)定的缺陷產品生產者承擔責任的規(guī)則，實行不真正連帶責任。第五，《侵權責任法》第59 條沒有規(guī)定醫(yī)療產品銷售者的責任，應當適用《侵權責任法》第42 條和第43條的規(guī)定確定缺陷醫(yī)療產品銷售者的責任。

（四）根據醫(yī)療損害的特點確定對醫(yī)療損害賠償責任的適當限制規(guī)則

醫(yī)療損害責任統(tǒng)一適用人身損害賠償規(guī)則，應當根據醫(yī)療損害賠償責任的特點，為了保障全體患者的利益不受損害，對醫(yī)療機構的損害賠償責任進行適當限制。[23］司法解釋應當規(guī)定:第一，確定醫(yī)療機構的賠償責任必須適用原因力規(guī)則（醫(yī)療損害參與度），根據醫(yī)療行為對造成損害的原因力，確定具體的賠償數額，將受害患者自身的疾病原因造成的損害結果予以扣除。第二，應當對醫(yī)療損害責任的精神損害撫慰金進行適當限制，醫(yī)療機構具有重大過失的，規(guī)定撫慰金限額一般不超過適當的限制數額，醫(yī)療機構具有一般過失的，可以不承擔撫慰金賠償責任。第三，實行損益相抵，規(guī)定受害患者基于受到醫(yī)療損害而取得的其他補償金，應當從賠償金中予以扣除。①對此可以借鑒美國加州醫(yī)療損害賠償改革法關于禁止同一來源規(guī)則適用的做法。參見楊立新:《醫(yī)療侵權法律與適用》，132頁，北京，法律出版社，2008 。第四，對于造成殘疾的受害患者以及應當給予其他未來的賠償的，可以更多地適用第25 條規(guī)定適用定期金賠償，而不采取一次性賠償。這樣，不僅可以減輕醫(yī)療機構當時的賠償負擔，且在承擔責任的原因消滅后，能夠及時消滅醫(yī)療機構的賠償責任。

（五）制定科學的醫(yī)療損害責任鑒定制度

如前所述，目前的醫(yī)療事故責任鑒定與醫(yī)療過錯責任鑒定都存在較大的缺陷，不是合理的醫(yī)療損害責任鑒定制度。醫(yī)療損害責任鑒定的性質應當是司法鑒定，具體組織責任鑒定的不應當是醫(yī)學研究機構，而是法院和法官。對此，最高人民法院、司法部、衛(wèi)生部應當制定科學的、符合司法規(guī)律的醫(yī)療損害責任鑒定制度。對醫(yī)療損害責任醫(yī)學司法鑒定結論，應當像對待其他司法鑒定一樣，法官有權組織并進行司法審查，有權決定是不是進行重新鑒定，有權決定對鑒定結論是否采信，并且鑒定專家有義務出庭接受當事人的質詢。如果有充分的根據，法官有權依據調查的事實或者根據更有權威的鑒定結論而否定先前的鑒定結論。只有這樣，才能保證醫(yī)療損害責任認定的準確性和合法性，才能充分保護患者的合法權益不受侵害。[24］

[1][2］[18］[22］[24]參見楊立新:《中國醫(yī)療損害責任制度改革》，載《法學研究》，2009（4）。

[3]參見楊立新:《醫(yī)療損害責任概念研究》，載《政治與法律》，2009（3）。

[4][7］[15]楊立新:《醫(yī)療損害責任研究》，北京，法律出版社，2009 。

[5][6］[9]陳忠五:《法國法上醫(yī)療過錯的舉證責任》，載《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，臺北，元照出版公司，2008 。

[8]張新寶:《大陸醫(yī)療損害賠償案件的過失認定》，載《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，臺北，元照出版公司，2008 。

[10]參見朱柏松:《論日本醫(yī)療過失之舉證責任》，載《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，臺北，元照出版公司，2008 。

[11][17］[19］[20]王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》，北京，法律出版社，2010 。

[12]劉鑫主編:《侵權責任法醫(yī)療損害責任條文深度解讀與案例剖析》，北京，人民軍醫(yī)出版社，2010 。

[13]詹森林:《德國醫(yī)療過失舉證責任之研究》，載《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，臺北，元照出版公司，2008 。

[14]陳聰富:《美國醫(yī)療過失舉證責任之研究》，載《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，臺北，元照出版公司，2008 。

[16]沈冠伶:《民事訴訟證據法與武器平等原則》，臺北，元照出版公司，2007 。

[21]曾淑瑜:《醫(yī)療過失與因果關系》，臺北，翰蘆圖書出版有限公司，2007 。

[23]楊立新:《醫(yī)療過失損害賠償責任的適當限制原則》，載《政法論叢》，2008（6）。