摘要:從道路交通秩序領(lǐng)域到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)域、公民個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域、社會(huì)管理秩序領(lǐng)域，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的觸角已經(jīng)越伸越長(zhǎng)。從交通肇事到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)非食品原料、“碰瓷”、偷窨井蓋，危險(xiǎn)方法行為犯罪行為方式可謂五花八門。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪越來(lái)越顯示出口袋罪的特征。產(chǎn)生這一結(jié)果固然有罪名本身的因素，但根本原因在于三個(gè)方面:一是對(duì)于刑事政策的不合理解讀，二是對(duì)于社會(huì)效果內(nèi)容的片面闡釋，三是無(wú)視罪名的確定性內(nèi)容。其實(shí)質(zhì)是忽視了政策與規(guī)范之間的關(guān)系，過分關(guān)注結(jié)果的危害性而淡化了行為規(guī)范內(nèi)容和主觀心態(tài)。只有在司法中切實(shí)堅(jiān)持罪刑法定原則，才不致使以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為口袋罪。

關(guān)鍵詞: 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪;口袋罪;政策;規(guī)范;罪刑法定

中圖分類號(hào):DF622

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.08

一、 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為口袋罪的癥候

2009年11月25日《人民法院報(bào)》、《法制日?qǐng)?bào)》、《新民晚報(bào)》等諸多媒體在顯著位置刊載了一起刑事案件的宣判:2009年11月24日，根據(jù)最高人民法院執(zhí)行死刑的命令，石家莊市中級(jí)人民法院對(duì)三鹿刑事犯罪案犯張玉軍執(zhí)行死刑。該中級(jí)人民法院于2009年1月21日作出刑事判決，認(rèn)定被告人張玉軍犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。后河北省高級(jí)人民法院于2009年3月26日裁定駁回張玉軍上訴，維持原判，并依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)[1]。該案的事實(shí)為:2007年7月，被告人張玉軍在明知三聚氰胺是化工產(chǎn)品不能供人食用，人一旦食用會(huì)對(duì)身體健康、生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下以三聚氰胺和麥芽糊精為原料配制出專供在原奶中添加以提高原奶蛋白檢測(cè)含量的含有三聚氰胺的混合物(俗稱“蛋白粉”)，后購(gòu)買了攪拌機(jī)、封口機(jī)等生產(chǎn)工具，購(gòu)買了編織袋， 定制了不干膠膠條，陸續(xù)購(gòu)進(jìn)三聚氰胺1926噸，麥芽糊精583噸，雇傭工人大批量生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”。張玉軍生產(chǎn)、銷售的蛋白粉又經(jīng)趙懷玉、黃瑞康等人分銷到石家莊、唐山、邢臺(tái)、張家口等地的奶廳(站)，被經(jīng)營(yíng)者添加到原奶中，銷售給石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司[2]。

同日，《新民晚報(bào)》還刊載了另外一起刑事案件:2009年8月28日上午，上海周先生駕駛一輛桑塔納轎車由南向北行駛，在距離十字路口約100米處時(shí)，行駛在快車道的他發(fā)現(xiàn)前面有輛車停著。周先生注意了一下反光鏡，發(fā)現(xiàn)后面雖有一輛車，但離得較遠(yuǎn)，于是他打了方向燈準(zhǔn)備變道。當(dāng)變到慢車道車身剛拉直時(shí)，感到車子一震，他發(fā)現(xiàn)后面的那輛車撞了上來(lái)。對(duì)方車上下來(lái)了兩名男子，要求周先生賠償。周撥打了報(bào)警電話。交警趕到現(xiàn)場(chǎng)查看后，認(rèn)定是周違章變道，應(yīng)負(fù)事故的全部責(zé)任。經(jīng)過協(xié)商，周先生賠付對(duì)方1000元。就在之前的兩個(gè)月內(nèi)，該市嘉定、長(zhǎng)寧、松江等區(qū)連續(xù)發(fā)生了多起類似的交通事故。警方經(jīng)初步梳理及串并案件，發(fā)現(xiàn)與上述索賠人有密切關(guān)聯(lián)，具有故意制造交通事故騙取賠償款的重大作案嫌疑。隨后，6人團(tuán)伙涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被批捕[3]。

以上兩起案件看起來(lái)風(fēng)馬牛不相及，但最終確定的犯罪性質(zhì)卻相同，即都被認(rèn)為是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這不禁又使人聯(lián)想到孫偉銘案件。對(duì)于該案的性質(zhì)，在最高人民法院召開的新聞發(fā)布會(huì)上，最高人民法院審判委員會(huì)專職委員黃爾梅明確指出:“被告人孫偉銘長(zhǎng)期無(wú)證駕駛，多次違反交通法規(guī)，在醉酒駕車與其他車輛追尾后，為逃逸繼續(xù)駕車超限速行駛，先后與4輛正常行駛的轎車相撞，造成4人死亡、1人重傷。其主觀上對(duì)他人傷亡的危害結(jié)果明顯持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”[4]。

由此我們可溯及各地對(duì)偷窨井蓋按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的“首起”案例:

2005年7月馮福東因盜竊了15個(gè)窨井蓋，被成都高新區(qū)檢察院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪起訴，并被法院首次以此罪名當(dāng)庭判處有期徒刑3年。另?yè)?jù)2005年9月15日《南國(guó)今報(bào)》刊載:“昨日，柳州市柳南區(qū)檢察院批捕偷盜井蓋的犯罪嫌疑人梁立將、周正圓，二人涉嫌的罪名是以危險(xiǎn)方法危害公共安全。據(jù)悉，這是該市首次以此罪名批捕嫌犯，將對(duì)打擊日益猖獗的偷盜井蓋行為起到威懾作用”， “據(jù)柳南區(qū)檢察院檢察官介紹，以前對(duì)偷井蓋的行為大多以盜竊罪論處，威懾力不足，這也是偷盜井蓋現(xiàn)象日益猖獗的原因之一。檢察官稱，偷盜井蓋者即使沒有直接故意，但他們對(duì)有可能發(fā)生的事故持放任態(tài)度，屬間接故意，從其危害性來(lái)看，應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處”。2005年5月，北京市海淀區(qū)檢察院以涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪批捕了兩名在北京盲人學(xué)校門口盜竊井蓋者。業(yè)內(nèi)人士指出，以此罪名指控井蓋竊賊在北京尚屬首例。此外，鄭州、嘉興、溫州、銅陵的法院都曾以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)盜竊窨井蓋的竊賊作出判決。武漢市政法機(jī)關(guān)也曾向媒體通報(bào)，對(duì)盜竊窨井蓋者，將以以危害公共安全罪定罪量刑。

我們甚至還可以溯及肖永靈案:

2001年10月間，被告人肖永靈通過新聞得知炭疽桿菌是一種白色粉末的病菌，國(guó)外已經(jīng)發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，遂將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，分別郵寄給上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)新聞中心陳某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺(tái)陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時(shí)引起周圍人們的恐慌。經(jīng)相關(guān)部門采取大量措施后，才逐漸消除了人們的恐慌心理。上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)本案審理后認(rèn)為其行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。上海市第二中級(jí)人民法院于2001年12月18日以(2001)滬二中刑初字第132號(hào)刑事判決書認(rèn)定肖永靈構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。該案曾在理論界引起軒然大波，后來(lái)刑法修正案增加的投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪則證明了肖永靈的行為既不屬于危害公共安全，也不是危險(xiǎn)方法。

從以上現(xiàn)實(shí)案例及其司法定性可以發(fā)現(xiàn)，從道路交通秩序領(lǐng)域到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)域、公民個(gè)人權(quán)利領(lǐng)域、社會(huì)管理秩序領(lǐng)域，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的觸角已經(jīng)越伸越長(zhǎng)。從交通肇事到生產(chǎn)非食品原料、車輛“碰瓷”、偷窨井蓋，危險(xiǎn)方法五花八門。本罪名雖然與放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪是一種并列的犯罪，但是后果的類似性，再加上“其他”概念的模糊性、公共安全內(nèi)容的模糊性、主觀故意內(nèi)容基本理論理解的模糊性，危險(xiǎn)方法越來(lái)越具有口袋化的嫌疑。

然而，行為的翻新只是癥候，并不是成為口袋罪的依據(jù)，而是口袋化的結(jié)果。關(guān)鍵在于適用罪名的理由是法律的規(guī)范性至上還是規(guī)范的政策性至上。

在對(duì)上述案例或者裁決的解讀過程中，均可以發(fā)現(xiàn)濃厚的政策傾向。譬如張玉軍案件中，最高人民法院認(rèn)為:“被告人張玉軍為謀求非法利益，置廣大人民群眾的身體健康、生命和財(cái)產(chǎn)安全于不顧，大量生產(chǎn)、銷售專供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物蛋白粉，經(jīng)逐級(jí)分銷后被添加到原奶中。奶制品生產(chǎn)企業(yè)使用被添加含有三聚氰胺混合物的原奶生產(chǎn)的嬰幼兒奶粉等奶制品流入市場(chǎng)后，對(duì)廣大消費(fèi)者特別是嬰幼兒的身體健康造成嚴(yán)重?fù)p害，導(dǎo)致眾多嬰幼兒因食用遭受三聚氰胺嚴(yán)重污染的嬰幼兒配方奶粉引發(fā)泌尿系統(tǒng)疾患，造成多名嬰幼兒致病死亡，并致使公私財(cái)產(chǎn)遭受了重大損失，其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。張玉軍犯罪情節(jié)極為嚴(yán)重，犯罪手段極其惡劣，社會(huì)危害性極大，應(yīng)依法懲處?！盵5]

以上裁決理由，并不是從以危險(xiǎn)方法危害公共罪構(gòu)成的角度做出的結(jié)論，而是從后果的類似性做出的結(jié)論:首先，“置廣大人民群眾的身體健康、生命和財(cái)產(chǎn)安全于不顧”，固然與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪造成的結(jié)果相當(dāng)，但是不能反過來(lái)說造成這樣結(jié)果就構(gòu)成本罪，刑法中的許多重罪都可以說必然對(duì)于不特定人的身體健康、生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害，譬如生產(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪。其次，犯罪手段、犯罪情節(jié)的嚴(yán)重與惡劣與否只是對(duì)犯罪行為的量刑輕重產(chǎn)生影響，并不對(duì)犯罪的性質(zhì)產(chǎn)生影響。也就是說不能僅僅依據(jù)后果嚴(yán)重程度就依照本罪論處。

然而，最高人民法院對(duì)于后果類似性的認(rèn)同在上述案件中均得到體現(xiàn)。譬如在“碰瓷”案件中，“檢察官表示，犯罪嫌疑人多次在交通要道上故意撞擊被害人車輛，造成交通事故的假象，事實(shí)上很可能使被害人的車輛失控，危及到其他不特定的多數(shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)安全。這種以危險(xiǎn)方法危害公共安全的‘碰瓷’行為，也是司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊的違法犯罪行為”[6]。將造成嚴(yán)重結(jié)果的“可能性”作為一種犯罪的認(rèn)定依據(jù)，無(wú)疑也是回避法律確定性的說法。

因此，難怪在偷窨井蓋案例按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定論之后，有人這樣喻古諷今:“百姓隨遷臨安，無(wú)以為業(yè)者眾，某日某外來(lái)遷徙人員竊西湖邊大街青石板磚一塊，為捕快所抓，衙門以其行為有礙交通安全重判三年牢刑。百姓皆贊當(dāng)朝法紀(jì)嚴(yán)謹(jǐn)，實(shí)乃百姓之福。一時(shí)間，臨安得譽(yù)為天下樂居之地。太史公曰:竊磚隱害之巨，固不須提，然冒重刑而竊不值之物，焉知為何?”[7]難怪在開車沖撞按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處后，有人發(fā)出這樣的慨嘆:“ 就是這樣的‘民意’，這樣的不獨(dú)立，這樣的審判，這樣的重典，竟也贏得了相當(dāng)多的掌聲，其中甚至不乏某些專家和法律人士將其張目為‘司法創(chuàng)新’、‘法意與民意的交集’的說詞。是否有點(diǎn)夸張過頭了呢?”[8]

二、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪口袋化的社會(huì)背景——刑事政策的價(jià)值取向不同解讀

從上述所羅列的一系列被確定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的案件來(lái)分析，無(wú)論從規(guī)模還是從級(jí)別，這一癥候的出現(xiàn)實(shí)際上已經(jīng)不僅僅是一個(gè)個(gè)的個(gè)案所折射出來(lái)的問題，而是明顯地帶有政策作用的痕跡。所以，必須首先對(duì)于當(dāng)前的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策作出正確的解讀，才能合理定位司法具體認(rèn)定罪名的得失利弊。

最高人民法院副院長(zhǎng)張軍在出席吉林全省法院刑事審判工作會(huì)議時(shí)提出，要以社會(huì)主義法治理念為指導(dǎo)，貫徹落實(shí)好寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，促進(jìn)刑事案件質(zhì)量有更大的提高，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)。張軍提出，對(duì)于疑難案件的處理，在定性存在爭(zhēng)議、難以確定的情況下，要善于依據(jù)刑事政策，從服務(wù)大局的角度出發(fā)來(lái)考慮處理問題，追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。社會(huì)效果是評(píng)判案件裁判最終效果的標(biāo)準(zhǔn)，是確保刑罰功能發(fā)揮的基礎(chǔ)，必須努力兼顧兩個(gè)效果，努力追求積極的案結(jié)事了[9]。

這樣的觀點(diǎn)曾經(jīng)在學(xué)界引起了不同的反響，筆者認(rèn)為至少可以從以下三個(gè)方面質(zhì)疑:

首先，對(duì)于“定性存在爭(zhēng)議、難以確定”應(yīng)該如何理解。在刑事案件中，對(duì)于犯罪的性質(zhì)存在爭(zhēng)議應(yīng)該說是司空見慣、不足為奇的事情，也正是因?yàn)槿绱?，才?huì)出現(xiàn)現(xiàn)代的訴訟模式。而法庭解決的首要問題也是案件的性質(zhì)爭(zhēng)議問題。爭(zhēng)議有大有小，無(wú)非是為最終裁決提供一種參考。而最終的裁決無(wú)論選擇哪一種結(jié)果，其首先都應(yīng)該是以法律規(guī)范為依據(jù)做出的一種理解和選擇，而不是依據(jù)社會(huì)效果。如果僅僅從社會(huì)效果來(lái)加以考慮，實(shí)際上就是在追求刑罰與行為客觀社會(huì)危害性的平衡。這往往會(huì)忽視與主觀惡性的對(duì)應(yīng)，會(huì)忽視刑法的確定性。譬如在上述最終被確定為故意以危險(xiǎn)方法危害公共安全事例中，自始至終存在著不同的觀點(diǎn)，包括學(xué)界也存在不同評(píng)論， 但這并不重要，重要的是大家都有一個(gè)共同的基點(diǎn)，即從法律基本規(guī)范的內(nèi)涵和內(nèi)在邏輯出發(fā)進(jìn)行釋評(píng)，而不是從社會(huì)效果去考慮。社會(huì)效果并不是沒有發(fā)揮作用的空間，社會(huì)效果雖不是評(píng)判案件裁判最終定性的標(biāo)準(zhǔn)，但卻對(duì)于量刑甚至死刑都有一定的意義。從這個(gè)意義上說，在孫偉銘等案件的最高人民法院新聞發(fā)布會(huì)上，最高人民法院刑事審判第五庭庭長(zhǎng)高貴君認(rèn)為， “法律規(guī)定，死刑要考慮主觀惡性、社會(huì)后果等多種因素。其中，社會(huì)后果嚴(yán)重只是判定的一個(gè)方面。” 這一闡釋是合理的，但社會(huì)效果僅僅涉及量刑問題，而不涉及定性問題。

其二，如果僅僅依據(jù)社會(huì)效果來(lái)確定案件的性質(zhì)，會(huì)使得刑事責(zé)任不僅失去了法律規(guī)范的確定性，而且也失去了刑事政策的確定性。譬如說，過去的嚴(yán)打政策雖然其作用、效果乃至合理性本身都被質(zhì)疑，但至少其標(biāo)準(zhǔn)是確定的、統(tǒng)一的。但是，社會(huì)效果的政策標(biāo)準(zhǔn)使得政策標(biāo)準(zhǔn)的基本確定性也失去了。所以，就會(huì)出現(xiàn)在同樣的法律條件下，在不同時(shí)空中，案件的性質(zhì)變得捉摸不定，為此， 最高人民法院不得不在孫偉銘交通肇事案確定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之后，強(qiáng)行制定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn):“今后，對(duì)醉酒駕車，肇事后繼續(xù)駕車沖撞，放任危害后果的發(fā)生，造成重大傷亡，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第115條第一款的規(guī)定定罪處罰。對(duì)于此前已經(jīng)處理過的將特定情形的醉酒駕車認(rèn)定為交通肇事罪的案件，應(yīng)維持終審裁判，不再變動(dòng)。這是法律穩(wěn)定性原則的體現(xiàn)，是以往司法解釋處理此類問題確定的原則，也是司法實(shí)踐的一貫做法，有利于保持社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。”

其三，社會(huì)效果內(nèi)容較為艱深，不是簡(jiǎn)單的個(gè)案民意問題。所謂法律的社會(huì)效果，是指社會(huì)大眾依據(jù)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀對(duì)司法活動(dòng)的一種主流評(píng)價(jià)，是公眾從傳統(tǒng)道德、文化、審美情趣、觀念等社會(huì)生活的各個(gè)范疇對(duì)司法活動(dòng)所作的主導(dǎo)性評(píng)判，通過法律的實(shí)施，使法的本質(zhì)特征得以體現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)法的秩序、自由、正義、效益等法的基本價(jià)值的效果，從而使法律作用于整個(gè)社會(huì)關(guān)系的過程得到社會(huì)大眾的肯定。最高人民法院原副院長(zhǎng)李國(guó)光在2002年全國(guó)民商事審判工作會(huì)議上的報(bào)告中闡述:“審判的法律效果是通過嚴(yán)格適用法律來(lái)發(fā)揮依法審判的作用和效果;審判的社會(huì)效果則是通過審判活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的秩序、公正、效益等基本價(jià)值的效果?！?/p>

筆者認(rèn)為，所謂的社會(huì)效果，是融合法律效果的一種綜合功能顯示，它與法律效果本身并不屬于同一個(gè)位階。社會(huì)效果并不如我們大部分人所認(rèn)為的那樣，是一種非專業(yè)性的靈活處理問題的方式方法，而是一種綜合了構(gòu)成要件的符合性、行為的違法性質(zhì)、刑法的基本理念以及社會(huì)的和諧構(gòu)建等內(nèi)容的結(jié)果。只有能將法律條文本身、法理基礎(chǔ)、社會(huì)的正義融會(huì)貫通的司法者才能真正理解法律所追求社會(huì)效果的本意。在考察社會(huì)效果的時(shí)候至少必須牢牢把握兩個(gè)基點(diǎn):

1.法律的規(guī)范性基礎(chǔ)。從宏觀層面上說， 立法本身就是一種適應(yīng)和滿足社會(huì)發(fā)展需要的結(jié)果，已經(jīng)體現(xiàn)了社會(huì)需求。雖然法有窮情無(wú)限，但是從整體社會(huì)意義上說，立法應(yīng)該是體現(xiàn)了社會(huì)效果的最大化的。如果簡(jiǎn)單將個(gè)案的所謂民意視為正義的表達(dá)，實(shí)謂只見樹木不見森林。

2.政策的指導(dǎo)性作用。法律條文作為一種空缺性結(jié)構(gòu)，必需一定的政策指導(dǎo)。但是對(duì)于政策的理解應(yīng)當(dāng)定位準(zhǔn)確，社會(huì)效果要符合刑事政策的需要，刑事政策不能違背法律的基本確定性。最高人民法院副院長(zhǎng)張軍在談社會(huì)效果的時(shí)候，首先就提出要貫徹落實(shí)好寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

于是，問題的癥結(jié)便落實(shí)到了對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的不同理解的層面。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的核心絕對(duì)不是“ 當(dāng)寬即寬，當(dāng)嚴(yán)即嚴(yán)”，更不是輕輕重重。因?yàn)椤爸刂亍眱叭痪褪侵匦痰倪M(jìn)一步體現(xiàn)。然而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為口袋罪儼然體現(xiàn)了這一重刑傾向，故與寬嚴(yán)相濟(jì)政策存在著相悖之處。譬如，偷窨井蓋行為圍繞著盜竊罪與以危險(xiǎn)方法危害公共罪展開，“碰瓷”事件圍繞著敲詐勒索罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪展開，開車撞人事件圍繞著交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪展開，“蛋白粉”事件圍繞著生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品和以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪之間展開。毫無(wú)例外的是，司法最終選擇都是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，因?yàn)槠湫塘P要嚴(yán)厲得多。

重刑傾向顯然是對(duì)于社會(huì)效果的誤讀，而這種誤讀又源于對(duì)于社會(huì)心理的迎合。2009年8月18日《中國(guó)青年報(bào)》社會(huì)調(diào)查中心通過民意中國(guó)網(wǎng)、3G門戶網(wǎng)進(jìn)行的調(diào)查顯示，對(duì)于目前我國(guó)對(duì)酒后駕車處罰力度，81.3%的人認(rèn)為“過輕”，只有11.1%的人認(rèn)為“合適”，1.2%的人認(rèn)為“過重”，僅6.4%的人表示“不清楚”處罰規(guī)定。作為一種社會(huì)心理，重刑傾向本無(wú)可厚非，也具有普遍性和合理性。這與民眾普遍的政通人和的美好希冀也相一致。

問題在于，這種情緒一旦影響司法機(jī)關(guān)裁決，最終的結(jié)果往往是以放棄或者忽視規(guī)范的公正性和確定性，以犧牲刑法的基本原則為代價(jià)。而這種裁決所顯示的這種選擇，又反過來(lái)迎合了非理性的社會(huì)心理，助長(zhǎng)了重刑傾向的蔓延。

2010年2月8日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，對(duì)人民法院在刑事審判工作中如何更好地貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，提出了具體、明確的要求。根據(jù)《意見》第7條的規(guī)定，依法從重處罰的情形是危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、惡勢(shì)力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固和社會(huì)治安的犯罪，尤其對(duì)于極端仇視國(guó)家和社會(huì)，以不特定人為侵害對(duì)象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子。這里明顯將“危害公共安全罪”、“以不特定人為侵害對(duì)象”作為從嚴(yán)的內(nèi)容之一。但這里需要注意幾個(gè)問題:其一，法律因?yàn)槠湔?dāng)性而獲得合法性，政策則是以合法性獲取了正當(dāng)性。政策的貫徹必須以罪刑法定原則為圭臬，必須以法律的規(guī)范性為前提。不能僅僅因?yàn)樽非笊鐣?huì)效果而犧牲了法律的效果。其次，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為一種嚴(yán)重危害公共安全的犯罪，從嚴(yán)懲處并無(wú)不妥。但是，必須合理界定本罪的規(guī)制范圍，不能因?yàn)榉梢?guī)范字面的抽象性而將本不應(yīng)納入以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為硬塞入規(guī)制范圍。

因此這一問題就此也就演化為一種司法對(duì)于規(guī)范的理解問題，刑事司法政策也外化為一種解釋方法的問題。

對(duì)此，有學(xué)者提出了司法犯罪化的問題并認(rèn)為“ 司法上的犯罪化應(yīng)是趨勢(shì)”[10]。其核心理由在于:第一，兇惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國(guó)民的體感治安惡化，必然要求擴(kuò)大處罰范圍。況且，以往較弱的“市民的安全或保護(hù)的要求”，現(xiàn)在通過媒體更直接、更強(qiáng)烈、更及時(shí)地反映至立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)，國(guó)家對(duì)市民的刑法保護(hù)，成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容。所以，即使刑法文字沒有變化，司法機(jī)關(guān)也可能為了保護(hù)市民利益，而實(shí)行犯罪化。在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)生活的復(fù)雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會(huì)造成不可估量的侵害結(jié)果，所以，不能等待造成嚴(yán)重侵害結(jié)果后再處罰，而必須對(duì)法益進(jìn)行提前保護(hù)。其二，隨著行政管理加強(qiáng)，行政犯會(huì)越來(lái)越多，而且行政犯的法益侵害性也越來(lái)越明顯。例如，違反交通管理法規(guī)的行為所造成的法益侵害日益嚴(yán)重。司法機(jī)關(guān)必然不斷地重新考慮行政犯與行政違法的界限，對(duì)以往僅以行政違法論處的行為以行政犯論處。同樣，由于社會(huì)生活事實(shí)的變化，司法機(jī)關(guān)必然重新審視一般違法行為與傳統(tǒng)犯罪之間界限，對(duì)以往的部分一般違法行為實(shí)行犯罪化。例如，以往車輛較少，城市的外來(lái)人員少，盜竊窨井蓋的行為所造成的法益侵害顯得并不嚴(yán)重，所以一般沒有當(dāng)犯罪處理。但隨著車輛的增加，人口的膨脹，盜竊窨井蓋行為所造成的法益侵害程度明顯加重，所以現(xiàn)在一般以犯罪論處。 其三，適用刑法的過程也是解釋刑法的過程。在具有罪刑法定主義觀念的前提下，如果解釋能力低下，不能發(fā)現(xiàn)刑法用語(yǔ)可能具有的含義，必然導(dǎo)致原本構(gòu)成犯罪的行為也不能受到應(yīng)有的處罰。

上述這種司法犯罪化的觀點(diǎn)實(shí)際上為刑事司法中的罪名口袋化提供了理論基礎(chǔ)。不僅如此，上述觀點(diǎn)也恰恰是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為實(shí)證。

在刑法的解釋方法上，一直存在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的爭(zhēng)論。在我國(guó)，由于刑法中對(duì)于犯罪的認(rèn)定長(zhǎng)期是以危害性作為基礎(chǔ)

，所以一直存在著實(shí)質(zhì)解釋的沖動(dòng)，從實(shí)質(zhì)的合理性角度來(lái)注釋刑法規(guī)范。但上述觀點(diǎn)實(shí)際上就是一種實(shí)質(zhì)解釋論的延伸，或者說已經(jīng)超越了實(shí)質(zhì)解釋論。因?yàn)榻忉尩挠|角已經(jīng)延伸到了立法領(lǐng)域，已經(jīng)形成了實(shí)質(zhì)性的法官造法，而司法犯罪化只不過是另外一種表達(dá)方式而已。往更深層次里探究，這實(shí)際上已經(jīng)對(duì)于法律的形成文化初衷構(gòu)成了某種挑戰(zhàn)。

之所以得出這樣的結(jié)論，是因?yàn)椋瑢?shí)質(zhì)解釋論并未脫離基本的規(guī)范性，正如有學(xué)者所指出的，有必要糾正這樣一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)傾向:“實(shí)質(zhì)的犯罪論和刑法解釋論就意味著對(duì)形式正義和刑法安定性的反動(dòng)”[11]。

然而，司法犯罪化的觀點(diǎn)顯然已經(jīng)脫離了實(shí)質(zhì)解釋論的軌道。首先，從成文法誕生伊始，就存在著犯罪的變化性與刑法的滯后性之間的矛盾。即使社會(huì)發(fā)展到今天，這對(duì)矛盾也并沒有消除，甚至形式也沒有新的變化。所以司法犯罪化的觀點(diǎn)并不能找到新的現(xiàn)實(shí)理由。恰恰相反，在中國(guó)，罪刑法定原則寫入新中國(guó)刑法也僅僅是短短的十幾年時(shí)間，罪刑法定原則本身的司法化尚不盡如人意，現(xiàn)實(shí)司法的主要矛盾不是罪刑法定司法化過度，而是落實(shí)得不夠。在這樣的背景下提出司法犯罪化無(wú)疑是為司法權(quán)的擴(kuò)張?zhí)峁┝死碚撐淦?。其次，無(wú)論是以前的單行刑法的立法方式還是當(dāng)前通行的刑法修正案的修法方式，雖然存在對(duì)法律穩(wěn)定性沖擊的可能，但這種法律的明定化與司法犯罪化導(dǎo)致刑法的不確定性相比，消極后果要小得多。更為重要的是，通過立法或修法的方式實(shí)際上避免了司法權(quán)對(duì)于立法權(quán)的侵蝕，防止了成文法被曲解。其三，司法犯罪化論者根本理由是強(qiáng)調(diào)法益被侵害，以法益受侵害為標(biāo)準(zhǔn)，而所謂的法益又是通過犯罪化的方式被解釋進(jìn)去的，這實(shí)際上是將法益的內(nèi)涵等同于社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)了。其顯性事例就是司法犯罪化所認(rèn)為的，“隨著車輛的增加，人口的膨脹，盜竊窨井蓋行為所造成的法益侵害程度明顯加重，所以現(xiàn)在一般應(yīng)以犯罪論處?！庇谑牵碚撛谟问幜艘蝗χ?，又回到了非罪刑法定的時(shí)代。其四，司法犯罪化觀點(diǎn)的一個(gè)基本要求就是司法官員必須提高“解釋能力”，然而，能力“低下”或者“提高”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?如果這些標(biāo)準(zhǔn)不明確，而司法官員又擁有將刑法沒有規(guī)定的行為加以“犯罪化”的權(quán)力，在司法權(quán)很難做到中立的時(shí)候，誰(shuí)能夠保證出入人罪的結(jié)果不出現(xiàn)呢?誰(shuí)能夠保證重刑思想不肆無(wú)忌憚呢?在這個(gè)時(shí)候，即使司法犯罪化論者也認(rèn)為:“在司法上的犯罪化成為主流趨勢(shì)的時(shí)代，司法機(jī)關(guān)同時(shí)應(yīng)避免重刑主義，應(yīng)當(dāng)積極地推進(jìn)刑罰的輕緩化。換言之，隨著社會(huì)的發(fā)展，雖然刑法的處罰范圍可能越來(lái)越寬，但刑罰的處罰程度應(yīng)當(dāng)越來(lái)越輕?！钡@樣的呼吁已經(jīng)在司法犯罪化的“潮流”中顯得底氣不足。

三、對(duì)于規(guī)范主義拋棄的必然結(jié)果是罪名的口袋化

盡管本罪是概括性的“其他危險(xiǎn)方法”，盡管對(duì)公共安全的范圍存在著不同看法，但以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪還是具有基本規(guī)范性的，正是司法實(shí)踐對(duì)于這些規(guī)范性的拋棄導(dǎo)致本罪成為口袋罪。這種規(guī)范性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(一)間接故意的規(guī)范內(nèi)容決定了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪范圍的局限性

1.間接故意與危害結(jié)果之間的關(guān)系問題

無(wú)論是偷窨井蓋的行為，還是“碰瓷”行為，乃至生產(chǎn)銷售“蛋白粉”的行為，都有一個(gè)共同特征，即行為人僅僅實(shí)施了符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的行為，卻在產(chǎn)生了一個(gè)直接的危害結(jié)果同時(shí)，又都對(duì)公共安全產(chǎn)生一定危害或風(fēng)險(xiǎn)，這也是司法實(shí)踐選擇以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪的理由。

以偷窨井蓋的案例為例，司法的基本理由通常是相同的。如檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，“被告人主觀上具有危害公共安全的間接故意。盜竊窨井蓋的直接目的雖然是為了牟利，并非直接追求傷害不確定人群的人身、財(cái)產(chǎn)安全。但是，他們作為成年人，明知自己盜走窨井蓋后，相關(guān)部門不可能及時(shí)添補(bǔ)，可能使行人、車輛通行時(shí)發(fā)生危險(xiǎn)，但他們卻故意放任了這種結(jié)果的發(fā)生。明知危害公共安全的結(jié)果可能發(fā)生，卻放任這種結(jié)果發(fā)生，屬于間接故意犯罪，符合刑法以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)主觀要件的要求。其次，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪侵犯的客體是公共安全，即不特定多數(shù)人的生命健康、重大公私財(cái)產(chǎn)以及正常的生產(chǎn)、生活、工作安全?？陀^上表現(xiàn)為行為人實(shí)施了某種危害或者足以危害公共安全的行為。偷盜窨井蓋，表面上看僅僅是一般的盜竊行為，但是該行為侵犯的客體卻并非僅是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。由于馬路上的‘血盆大口’導(dǎo)致的車禍、人身傷害，全國(guó)各地屢見不鮮，因此偷盜窨井蓋的行為，不僅使公私財(cái)產(chǎn)遭受了損失，更嚴(yán)重的是給不特定多數(shù)人的生命和財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)了隱患，直接危及公共安全。這與盜竊罪僅僅侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別?！睂徟袡C(jī)關(guān)的看法類似，譬如在同樣類型的案件中，《鄭州晚報(bào)》報(bào)道時(shí)援引了法官的說法:“由于馬路上的窨井沒蓋會(huì)時(shí)刻危及行人的生命安全，因此危害性特別大，在定罪量刑時(shí)要特別予以考慮。被告人在實(shí)施盜竊時(shí)，主觀上有放任道路上過往的行人、車輛發(fā)生危險(xiǎn)的故意，客觀上也有使過往的行人、車輛發(fā)生危險(xiǎn)的可能性，行為已危害了公共安全，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！盵12]在孫偉銘開車撞人案件中，最高人民法院的結(jié)論寓意也與上述觀點(diǎn)基本相同。

由此在上述一系列依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的案例中就出現(xiàn)了一個(gè)邏輯:因?yàn)樾袨槿怂鶎?shí)施的偷窨井蓋、“碰瓷”等行為有導(dǎo)致公共安全受到損害的風(fēng)險(xiǎn)，而行為人對(duì)此是有認(rèn)識(shí)的、是明知的，對(duì)于后果是一種放任的態(tài)度，所以構(gòu)成間接故意的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

這一邏輯似是而非，關(guān)鍵就是在沒有發(fā)生實(shí)害性結(jié)果的情形下如何理解間接故意的犯罪性。實(shí)際上2004年以后，從各地紛紛出現(xiàn)“首例”偷窨井蓋行為被以危險(xiǎn)方法危害公共安全定罪的案例開始，實(shí)踐中就有不同觀點(diǎn)，成都市成華區(qū)法院刑庭庭長(zhǎng)就提出，盜竊罪和危害公共安全罪犯罪客體不一，盜竊窨井蓋的行為很難認(rèn)定為危害公共安全罪。因?yàn)槿魏涡袨槎加锌赡芪：舶踩?，是否達(dá)到犯罪需要考慮，必須看社會(huì)危害是否達(dá)到一定危害程度[12]。理論中更是有不同的看法。

所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。所謂放任，是指行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生，沒有希望、積極地追求，但也沒有阻止、反對(duì)，發(fā)生與否都無(wú)所謂。一般認(rèn)為，間接故意包括三種情況:(1)為了追求一個(gè)合法的目的而放任一個(gè)危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生;(2)為了追求一個(gè)非法的目的而放任另一個(gè)危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生;(3)在突發(fā)性案件中不計(jì)后果，動(dòng)輒捅刀子的情形。無(wú)論是碰瓷，還是偷窨井蓋，形式上似乎符合這一要求，對(duì)于非法牟利、勒索錢財(cái)持有直接故意的心態(tài)，對(duì)于公共安全造成的損害則是一種間接故意。

單純證明存在間接故意，還不足以認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪，危害后果發(fā)生與否十分重要。間接故意犯罪之所以不存在未遂，一方面是由其犯罪構(gòu)成主客觀要件的特點(diǎn)決定的，即間接故意犯罪在主觀上表現(xiàn)為不一定要造成特定的結(jié)果，這種放任心態(tài)所包容客觀危害的多樣性與不穩(wěn)定性，與犯罪未遂要求的“未得逞”無(wú)法相提并論;另一方面，則取決于犯罪未遂的主客觀特征，即在間接故意放任心理的支配下，客觀上無(wú)論是否出現(xiàn)實(shí)際的危害結(jié)果，都是間接故意犯罪在主觀上所“容忍”的。此為通說觀點(diǎn)。[13]因?yàn)樵陂g接故意犯罪中，行為人意志上的放任心理決定了其對(duì)于犯罪結(jié)果發(fā)生與否持無(wú)所謂的態(tài)度，而行為的危害結(jié)果的發(fā)生又僅僅具有或然性、不確定性，也就是說，如果危害結(jié)果沒有發(fā)生，根本談不上違背本意。因?yàn)槠鋵?duì)于結(jié)果發(fā)生本身并沒有積極地追求。所以對(duì)于間接故意犯罪而言，結(jié)果發(fā)生與否是犯罪成立與否的依據(jù)，不是犯罪既遂與否的依據(jù)。在上述“碰瓷”和偷窨井蓋案件中，如果沒有導(dǎo)致公共安全實(shí)際危害結(jié)果的出現(xiàn)，行為人又沒有對(duì)于這一結(jié)果的積極追求態(tài)度，不屬于間接故意的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。當(dāng)危害結(jié)果出現(xiàn)的時(shí)候才成立犯罪。而現(xiàn)實(shí)中判決大量上述犯罪，大多沒有出現(xiàn)這樣的后果。

2.間接故意犯罪與過失犯罪的界定問題

這在孫偉銘案件中顯得尤為重要。該案一審判決認(rèn)定孫偉銘屬于間接故意，有如下的證據(jù):孫偉銘無(wú)駕駛證，且案發(fā)前存在多次違章行為;案發(fā)時(shí)，孫偉銘無(wú)證駕駛、醉酒駕車、超速行駛;孫偉銘案發(fā)前具有肇事逃逸的情形。醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于醉酒駕車犯罪案件法律適用問題新聞發(fā)布稿》針對(duì)上述案件也指出，“行為人明知飲酒駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無(wú)視法律、醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意?！?“醉酒駕車放任危害后果的發(fā)生，造成重大傷亡，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，按照《刑法》第115條第1款的規(guī)定，應(yīng)處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！睉?yīng)該說上述觀點(diǎn)無(wú)論是說理還是結(jié)論并不是十分明確。這是因?yàn)?首先，“駕車沖撞”這一表述至多只是說明了行為的方式，并不能作為區(qū)分故意和過失的標(biāo)準(zhǔn)，其主觀可以是故意，也可以是過失，不一定就是放任。其次，“醉酒駕車放任危害后果的發(fā)生”的表述也不明確。放任后果的發(fā)生當(dāng)然是間接故意，但是“放任”的標(biāo)準(zhǔn)是什么?是不是“醉酒駕車”就可以等同后果的發(fā)生了?

之所以會(huì)產(chǎn)生這些疑問，根本原因在于主觀心態(tài)的界定必須是一個(gè)結(jié)合具體案情判斷的結(jié)果，一般不是簡(jiǎn)單羅列幾個(gè)程式化的標(biāo)準(zhǔn)就能夠解決的，何況上述這些標(biāo)準(zhǔn)并不具有直接證明性。無(wú)論是“醉酒駕車”還是“肇事后繼續(xù)駕車沖撞”，都只是一個(gè)客觀行為狀態(tài)的說明，與其案發(fā)時(shí)的主觀狀態(tài)并不存在必然的因果聯(lián)系，也并不意味著孫偉銘不具備駕車的技能。孫偉銘對(duì)交通規(guī)則的所謂“漠視”，只能說明其對(duì)違反交通規(guī)則是故意的，而不能證明案發(fā)時(shí)孫偉銘對(duì)違反交通規(guī)則而造成的損害后果是放縱的。同時(shí)，依據(jù)刑法規(guī)定，醉酒不影響刑事責(zé)任能力，醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。但是這并不意味著影響主觀罪過。對(duì)此，最高人民法院的意見中也已經(jīng)注意到，指出不判決罪犯死刑的重要理由之一就是“犯罪時(shí)被告人駕駛車輛的控制能力有所減弱”?？上н@用錯(cuò)了地方。“控制能力”問題不是刑事責(zé)任的輕重問題，而是主觀的認(rèn)知與意志問題。也就是說由于醉酒，實(shí)際上對(duì)于車輛控制力降低，而控制能力的降低更多的時(shí)候與“過于自信”的內(nèi)容聯(lián)系在一起。

間接故意與過于自信過失的區(qū)別多數(shù)場(chǎng)合下是一個(gè)證據(jù)證明的問題，必須從行為人知識(shí)水平、認(rèn)識(shí)能力、行為的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、力度、使用的工具來(lái)證明行為人是否有根據(jù)相信危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生，例如在孫偉銘案中，應(yīng)該通過一系列細(xì)節(jié)來(lái)佐證其輕信能避免:如孫偉銘購(gòu)車以來(lái)，未曾發(fā)生過交通事故;雖事發(fā)前飲酒，但其仍具有一定的意志和判斷力，且還將其父安全地送到火車站。發(fā)生沖撞是因其車與白色微型車發(fā)生刮擦，為避讓其他車輛及行人，才越過道路中心黃色雙實(shí)線。至于醉酒、無(wú)證等因素至多只能證明違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的明知，不能證明對(duì)于結(jié)果的放任態(tài)度。

(二)危險(xiǎn)方法的規(guī)范內(nèi)容決定了危險(xiǎn)方法的有限性

如果我們把飆車、醉駕、“碰瓷”、偷窨井蓋乃至生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品行為都擴(kuò)大解釋為“其他危險(xiǎn)方法”，那么危險(xiǎn)方法的外延將無(wú)限擴(kuò)大，最終評(píng)判是否屬于危險(xiǎn)方法的標(biāo)準(zhǔn)只剩下了一條，那就是危害結(jié)果的危險(xiǎn)性。如果這樣的話又反過來(lái)會(huì)導(dǎo)致危險(xiǎn)方法失去了確定性的內(nèi)涵，這是本罪成為口袋罪的根本原因。

《刑法》第114條對(duì)危險(xiǎn)方法犯罪采取的是列舉加概括性規(guī)定的表述方法，“其他危險(xiǎn)方法”是一種列舉式立法的兜底性條款，但這不意味著兜底性條款就可以隨意理解。

分析危險(xiǎn)方法的有限性必須從危險(xiǎn)方法的基本屬性入手。所謂“以危險(xiǎn)方法”是指用“危險(xiǎn)”的方法，也就是說，方法本身就存在著高度的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，有學(xué)者提出危險(xiǎn)方法的特征包括方法本身的危險(xiǎn)性(廣泛的殺傷性、破壞性)、方法的獨(dú)立性(不須借助于特殊的外部條件)、危害的相當(dāng)性(與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為的危害相當(dāng))[14]，無(wú)論如何，從刑法的規(guī)定可以看到，危險(xiǎn)方法中“危險(xiǎn)”程度的參照物是放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等方法，而不是任何程度的危險(xiǎn)性方法。《刑法》分則第115條明確規(guī)定了“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的嚴(yán)重后果，這是從同質(zhì)角度而言的。從程度層次而言，構(gòu)成《刑法》第114條危險(xiǎn)犯的條件是“足以造成嚴(yán)重后果”，這里的“嚴(yán)重后果”是什么呢?第115條對(duì)此有明確回答，即“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”，也就是說，方法是足以造成這種后果的，只不過是因?yàn)槠渌蛩?，后果沒有發(fā)生而已。如果一種危險(xiǎn)方法不足以產(chǎn)生這種后果而沒有發(fā)生后果，或者后果發(fā)生了是其他原因所導(dǎo)致的，就不能視為“危險(xiǎn)方法”。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，“作為對(duì)犯罪實(shí)施處罰的根據(jù)，要求危險(xiǎn)的蓋然性(當(dāng)然，這種說法的前提是承認(rèn)危險(xiǎn)是建立在可能性基礎(chǔ)上的，即不能僅僅考慮危險(xiǎn)的有無(wú)，而應(yīng)當(dāng)考慮從單純可能性到高度蓋然性的各種不同程度的危險(xiǎn)狀態(tài))達(dá)到何種程度，是需要解決的主要問題。”[15]“作為可罰性的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是一種被篩選后的高概率危險(xiǎn)，即具有高度蓋然性?！盵16]但高度蓋然性仍舊不是一個(gè)明確的概念。有學(xué)者將“危險(xiǎn)已被現(xiàn)實(shí)化、客觀存在且有確定的指向?qū)ο蟆?[16]當(dāng)作高度蓋然性應(yīng)包含的基本含義之一，這種看似有道理的說法其實(shí)是將危險(xiǎn)的有無(wú)與從危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害的可能性混為一談了。危險(xiǎn)被具體化和確定化只是表明危險(xiǎn)從可能變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)，即危險(xiǎn)客觀存在了，但客觀存在的危險(xiǎn)不一定就能導(dǎo)致危害后果的發(fā)生，而這里的高度蓋然性說的恰是從已經(jīng)存在的危險(xiǎn)導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的可能性，因而兩者是不同的。更為重要的是，這種類型化分析所導(dǎo)致的結(jié)果是:要么將某種方法完全排除出去，要么將某種方法完全吸收進(jìn)來(lái)，這是比較武斷的。我們認(rèn)為，“高概率的危險(xiǎn)”只是確定一種方法是否屬于危險(xiǎn)方法的前提，在實(shí)際認(rèn)定中還要具體分析。危險(xiǎn)方法的內(nèi)涵是在沒有意外阻卻的時(shí)候或者說在正常的事物

發(fā)展邏輯狀態(tài)下，結(jié)果是肯定發(fā)生的。反過來(lái)說，如果沒有意外阻卻事由，也沒有發(fā)生結(jié)果，則行為人所適用的方法也就不是此處的危險(xiǎn)方法。所以，無(wú)論在生產(chǎn)“蛋白粉”案例中，還是某些“碰瓷”的案件中，其行為具有危險(xiǎn)性，但是顯然不能被囊括到本罪的“危險(xiǎn)”方法中。

口袋罪之所以出現(xiàn)，最主要的原因就是忽略了“其他”行為與爆炸等所列舉行為的同質(zhì)性，將其它危險(xiǎn)方法的外延無(wú)節(jié)制擴(kuò)大?？诖镏孕纬桑钪匾氖侄蝿t是通過強(qiáng)調(diào)結(jié)果的危險(xiǎn)性，從而否定了行為的規(guī)范性。還是以偷盜井蓋為例，該類犯罪在2004年前多以盜竊罪論處，但盜竊罪系數(shù)額犯，成立與否取決于行為人所偷盜井蓋的價(jià)值是否達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，這便導(dǎo)致有相當(dāng)一部分的偷盜井蓋行為因不符合該數(shù)額要件而難以受到刑事追究。據(jù)報(bào)道，西安市從1991年至2002年間，每年都有數(shù)以千計(jì)的井蓋被盜，共造成3人死亡、百余人受傷，年均經(jīng)濟(jì)損失超過1000萬(wàn)元，而2004年則更是發(fā)展到兩個(gè)月內(nèi)被盜井蓋多達(dá)3156個(gè)的嚴(yán)重程度。[17] 鑒于此，司法機(jī)關(guān)開始重新尋求遏制犯罪行為的司法途徑，而在罪名適用環(huán)節(jié)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪替代盜竊罪成為“合適之舉”，其原因不僅在于本罪不存在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等特殊要件的限制，更在于本罪的具體危險(xiǎn)犯即可予以刑事追究，而偷盜井蓋行為即使尚未實(shí)際造成人身傷亡的侵害結(jié)果，亦可認(rèn)為衍生出了這種足以危害公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)。概言之，堅(jiān)持“結(jié)果危險(xiǎn)性”之立場(chǎng)得以使偷盜井蓋成為“其他危險(xiǎn)方法”。車輛碰瓷案例曾經(jīng)多以詐騙或敲詐勒索罪處理，而2007年北京法院定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判例，則被認(rèn)為是“開全國(guó)之先河”[18]。

支撐口袋罪理論依據(jù)是“結(jié)果危險(xiǎn)性”的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)否定方法的同質(zhì)性，因?yàn)槠湔J(rèn)為即使列舉的幾類犯罪中也并不具有同質(zhì)性?！胺呕稹Q水、爆炸以及投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為方式并不具有‘相似性’，至多可以發(fā)現(xiàn)放火、決水、爆炸三種行為具有某種共性即‘直接危險(xiǎn)’的屬性，不需要借助外力因素，也就是說，從引發(fā)危害公共安全結(jié)果的機(jī)制來(lái)看，放火、決水、爆炸可以直接造成結(jié)果，而投放危險(xiǎn)物質(zhì)既可能直接造成結(jié)果，也可能需要借助外力因素才出現(xiàn)結(jié)果，如在供不特定人群飲用的水井中下毒，這就使得‘危險(xiǎn)’的共性只能從行為的結(jié)果來(lái)加以確定。在立法機(jī)關(guān)未就‘其他危險(xiǎn)方法’作出明確解釋之前，將那些具有社會(huì)危害性而需要刑罰懲罰，并且刑法分則沒有明文規(guī)定的所有危害公共安全行為解釋進(jìn)來(lái)，具有實(shí)質(zhì)的合理性?！盵19]

“結(jié)果危險(xiǎn)性”的觀點(diǎn)存在著以下問題:

首先，刑法中的因果關(guān)系都是行為所產(chǎn)生的直接結(jié)果(偶然因果例外)，不考量直接危險(xiǎn)或危害將會(huì)使行為與結(jié)果脫節(jié)，造成因果關(guān)系無(wú)所適從。譬如，在“蛋白粉”事件中，張玉軍生產(chǎn)含有三聚氰胺的“蛋白粉”是行為，銷售是結(jié)果，致人死亡則是原奶經(jīng)過銷售直至變成奶制品銷售后才出現(xiàn)公害性后果。如果張玉軍構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，則奶農(nóng)以及三鹿奶粉集團(tuán)相關(guān)責(zé)任人員罪何以堪?是否至少構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?如果在生產(chǎn)有毒原奶或奶粉過程中被查處是否就符合第114條為危險(xiǎn)犯的規(guī)定?生產(chǎn)有毒、有害食品罪等很多偽劣產(chǎn)品犯罪后果嚴(yán)重的是否可以按照投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪論處?大而化之，國(guó)家工作人員在明知是緊急賑災(zāi)款物的情況下，仍然利用職務(wù)之便實(shí)施侵吞、挪用行為，致使不特定或者多數(shù)災(zāi)民因得不到救助而重傷、死亡的，倘若按照“結(jié)果危險(xiǎn)性”的觀點(diǎn)，則亦應(yīng)作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪而非貪污、挪用特定款物等犯罪處理，但這種結(jié)論顯然難以為常人所理解和接受。

其次，“直接危險(xiǎn)”是否可以否定“行為危險(xiǎn)性”的理由本身就存在問題。“直接危險(xiǎn)”是指行為會(huì)直接導(dǎo)致公共危險(xiǎn)，但并不是必然導(dǎo)致。這是危險(xiǎn)犯的特征所決定的，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪也不例外。所謂“直接”實(shí)際上是一個(gè)危險(xiǎn)的概率高低的問題，是間接和直接的區(qū)別問題。或許投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為危險(xiǎn)的概率相對(duì)低一些，但并不代表不具有直接性。因?yàn)槠湫袨槲ｋU(xiǎn)的可能性仍然是強(qiáng)烈的。換個(gè)角度說，即使有些行為更具有“直接風(fēng)險(xiǎn)”但也不一定按照危險(xiǎn)方法論處。因?yàn)檫€要考慮因果關(guān)系、特殊法條的因素。

其三，刑法中的行為并非完全是客觀的，其還與行為人主觀內(nèi)容聯(lián)系在一起。因?yàn)樵谶^失的狀態(tài)下，行為可能具有高風(fēng)險(xiǎn)性，對(duì)于結(jié)果也有直接性。但如果行為人對(duì)結(jié)果持否定態(tài)度，則至多只是以兜底性的過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的問題。甚至在涉及到特殊法條時(shí)，兜底性條款也不能用。

因此，本罪之所以成為口袋罪，不在于法律規(guī)范本身，而在于實(shí)踐的理解，這就涉及到解釋方法的難題。在刑法分則中，關(guān)于“其他方法(手段、方式)”的表述分為兩種類型:一是在“方法”之前設(shè)置特定修辭語(yǔ)的情形，如《刑法》第204條規(guī)定的“以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國(guó)家出口退稅款，數(shù)額較大的，處……”，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所要求的“其他危險(xiǎn)方法”即屬此類。二是未在“方法”之前設(shè)置特定修辭語(yǔ)的情形，如《刑法》第263條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處……” ，刑法理論認(rèn)為，上述兩種情形的解釋有所區(qū)別。對(duì)于前者，應(yīng)當(dāng)適用體系解釋的同類規(guī)則，即當(dāng)刑法分則條文在列舉了具有確定的構(gòu)成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念時(shí)，對(duì)于“等”、“其他”必須作出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋[20]。 換言之，既然立法者在同一條文列舉幾種情況之后又跟隨著一個(gè)總括詞語(yǔ)，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)“只含同類”的法律解釋格言來(lái)作出解釋，“其他方法”僅限于未列舉的同類情況，而不包括不同類情況[21]。

具體就以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而言，根據(jù)同類規(guī)則，“其他危險(xiǎn)方法”與同一條文列舉的放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等確定的行為模式具有共性特征，而這種共性正是由特定修辭語(yǔ)“危險(xiǎn)”所決定的，并且同時(shí)涉及行為的自身屬性與危害程度兩個(gè)層面。在性質(zhì)上，“其他方法”必須等同于放火、決水、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)，即行為本身一經(jīng)實(shí)施就具備了難以預(yù)料、難以控制的高度危險(xiǎn)性;在程度上，“其他方法”又必須達(dá)到放火、決水、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)所能產(chǎn)生的同等危險(xiǎn)狀態(tài)，即足以威脅不特定或者多數(shù)人的生命、健康以及重大財(cái)產(chǎn)安全。因此，采取竊取、騙取等相對(duì)“和平”的方式實(shí)施犯罪，原則上并不同時(shí)具備這種行為性質(zhì)和程度上的危險(xiǎn)屬性，也就難以納入“其他危險(xiǎn)方法”之評(píng)價(jià)范疇。

四、結(jié)語(yǔ):罪刑法定原則的堅(jiān)守——剔出刑法的暴戾之氣

在孫偉銘案件判決之后，零星的反對(duì)意見，完全淹沒在了支持的聲浪中。多數(shù)刊發(fā)于紙質(zhì)媒體的評(píng)論，亦旗幟鮮明地持贊成、贊揚(yáng)態(tài)度，如《揚(yáng)子晚報(bào)》刊發(fā)的評(píng)論文章《“成都醉駕”判死為公眾安全加了道“防火墻”》，《半島晨報(bào)》刊發(fā)的評(píng)論文章《判孫偉銘死刑無(wú)傷法律公正》，《羊城晚報(bào)》刊發(fā)的評(píng)論文章《醉駕兇犯判死:極具里程碑意義的案例》等等。據(jù)此，有人認(rèn)為，撲面而來(lái)的，是一道道可怕的暴戾氣息。[22]

需要說明的是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪本身并沒有明顯的暴戾之氣，只不過成為口袋罪之后，逐漸暴戾姿雎。這與其說是其本身具有的，不如說是人為的。

“口袋罪”是一個(gè)非常形象而帶有一定貶義的稱謂。說它形象，是因?yàn)橐粋€(gè)罪名可以囊括違法性質(zhì)不同的犯罪行為;說它帶有貶義，是因?yàn)樽镄谭ǘㄓ^念深入人心之后，一個(gè)罪名被指斥為口袋罪，即意味著其與罪刑法定原則、尊重保障人權(quán)的沖突。

一個(gè)罪名之所以成為口袋罪，源自于兩個(gè)方面:一是條文規(guī)定的模糊性，二是司法實(shí)踐的曲解。罪刑法定原則要求立法禁止模糊性，要求規(guī)范的確定性，但罪刑法定原則更是一項(xiàng)司法原則，因?yàn)闂l文的確定性是相對(duì)的，例如我國(guó)刑法中有很多“其他”字樣的兜底性條款，“其他”內(nèi)容的含糊性是列舉式加概括式立法的通病，但是不采用列舉式立法更容易出現(xiàn)口袋罪，所以條文字面的含糊并不足以導(dǎo)致口袋罪的出現(xiàn)，是否成為口袋罪的關(guān)鍵在于司法中如何理解“其他”的范圍，如何信守罪刑法定原則，如何根據(jù)條文的內(nèi)在涵義和邏輯進(jìn)行解釋。從這個(gè)層面說，罪刑法定原則是一項(xiàng)立法原則，更應(yīng)該是一項(xiàng)司法資源，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的現(xiàn)實(shí)境遇很大程度說是如何堅(jiān)持罪刑法定原則的問題，如何對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行解讀的問題。正是司法實(shí)踐無(wú)視本罪的規(guī)范性內(nèi)容，從而導(dǎo)致本罪成為一種口袋罪。此外，改善生存、生活環(huán)境、強(qiáng)化犯罪的查處、控制犯罪的銷贓渠道等也是十分必要的，也能夠很好阻遏相關(guān)犯罪。將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪口袋化，以犧牲刑法規(guī)范的確定性、突破罪刑法定原則為代價(jià)實(shí)謂非理性選擇。

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Why Endangering Public Safety with Dangerous Means is deemed an“All-inclusive Crime”

SUN Wan-huai

(East China University of Political Science and Law， Shanghai 20042， China)

Abstract:

From road traffic to market economy， individual rights and social governance， endangering public safety with dangerous means has been applied in more and more extensive areas with a variety of relevant criminal acts: traffic violation， production and trade of unedible raw materials，“Pengci，”and stealing drainage covers， proving itself as an“all-inclusive crime.”The consequence， of course， may partly result from its name per se， but the main reason lies in: 1) miscomprehension of criminal policy; 2) one-sided interpretation of social effects; and 3)ignorance of the specific content of the crime. In fact， the relation between policy and norm is ignored， and the harm of the result is overstressed while the contents of norms and subjective mind are not cared about sufficiently. Only where 1um crimen sine lege is faithfully complied with can endangering public safety stop being an “all-inclusive crime.”

Key Words: endangering public safety with dangerous means;“all- inclusive crime”; policy; norm; 1um crimen sine lege

本文責(zé)任編輯:周玉芹