摘要:近30年來中國法官任用機制日益呈現(xiàn)出從干部理念向司法理念演變的趨勢，當(dāng)然迄今為止司法理念也未完全取代干部理念。當(dāng)下，兩種理念在演進、發(fā)展中微妙互動著，呈現(xiàn)出既各行其道又競爭互動的格局，使中國形成了一種任用標(biāo)準(zhǔn)國際化與任用程序本土化的獨特的、二律背反的法官任用模式。對此，也許一種現(xiàn)代式的專業(yè)化與政治化兼顧且協(xié)調(diào)化的中國式理念與機制值得追尋，當(dāng)然，其具體內(nèi)容當(dāng)有待通過實踐來探索。

關(guān)鍵詞: 法官任用機制;干部理念;司法理念

中圖分類號:DF82

文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.05

挑選與任命法官無疑是現(xiàn)代國家司法政治中最引人關(guān)注的事件之一，過程時常精彩激烈乃至戲劇化。對正在持續(xù)司法改革的中國來說，法官任用機制無疑尤為值得關(guān)注。對此，本文擬從任用理念角度展開分析。筆者認為，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)中國法官任用機制實際上為兩大因素——黨政干部選拔理念和司法職業(yè)遴選理念所型塑著。中國法官任用制度的構(gòu)建與運作一直處于兩種理念的雙重作用與綜合影響下。對此，筆者擬通過以下分析闡述。

一、任用理念的源起

(一)黨政干部選撥理念的源起

“黨政干部選拔理念”(以下簡稱“干部理念”)，是指根據(jù)“黨管干部”的原則，在黨組織(以下簡稱“組織”)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和程序選任各類干部，并根據(jù)黨的需要統(tǒng)一分配至各崗位的人事任用觀念。

(注:所謂“干部”，其意義是“指在國家機關(guān)和公共團體中起骨干作用的人員”。 根據(jù)1995年商務(wù)印書館出版的《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“干部”是指:⑴擔(dān)任一定領(lǐng)導(dǎo)工作或管理工作的人員;⑵國家機關(guān)、軍隊、人民團體中的公職人員(士兵、勤雜人員等除外)。這個看似頗具中國特色的指稱其實是源于對日文“干部(かんぶ)”一詞的借用(“干部”一詞屬于日語中的和制漢語，來源于法文“cadre”的音譯，而“cadre”從拉丁文“quadrum”演變過來，它第一次出現(xiàn)是在1539年法國大作家拉伯雷作品中，直至今日，“干部”一詞被許多國家采用，其概念的外延和內(nèi)涵在各國并不一致。早期中國革命家們在學(xué)習(xí)日本經(jīng)驗的過程中將其引入，即用“黨的干部”來指稱黨內(nèi)的各級負責(zé)人。毛澤東、孫中山、蔣介石頻繁地使用“干部”一詞(參見:孫矩干部概念研究[J]山東社會科學(xué)，1993，(1) :11-14)。) 在我國，“黨管干部”的原則是逐漸形成的。中共成立初期，側(cè)重于領(lǐng)導(dǎo)制度的建設(shè)，干部管理體制的建設(shè)只是初步的。后來，為適應(yīng)對敵斗爭需要，中共中央決定統(tǒng)一管理干部，(注: “1938年，中央決定在敵后方的各中央分局、區(qū)、地、縣、市、分區(qū)的黨委設(shè)立組織部，集中管理干部的考察、征調(diào)和分配等工作。1941年10月，中共中央進一步明確規(guī)定，除了軍隊干部外，黨的干部都在中央和各級黨委的領(lǐng)導(dǎo)下，由中央和各級黨委的組織部統(tǒng)一管理。1948年11月，中共中央組織部發(fā)出了《關(guān)于組織部門業(yè)務(wù)與報告請示制度的通知》指出，中共中央組織部的11項經(jīng)常性任務(wù)之一，便是挑選、配備、調(diào)整及重新訓(xùn)練干部。”(參見:中共中央組織部研究室中國共產(chǎn)黨干部制度建設(shè)的回顧與思考[J]求是，2001:25))“黨管干部”的原則開始形成與制度化。在戰(zhàn)爭年代，黨統(tǒng)一管理干部的體制避免了干部使用的分散狀態(tài)和本位主義，使黨能夠統(tǒng)一調(diào)配力量，“加強有決定意義的戰(zhàn)線和部門”[1]。

在當(dāng)時的歷史條件下，沒有必要也沒有可能依工作性質(zhì)按不同分類任用。而司法工作更是與對敵專政工作融為一體，成為革命斗爭的重要部分。即或今天，司法機關(guān)專政工具的角色也并未改變，其政治職能盡管在范圍與作用形式方面有所變化，但與其他國家機關(guān)相比，特性并不突出[2]。故按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來選拔干部，順理成章地成為當(dāng)時乃至其后黨管干部的旨歸。

1949年后，共產(chǎn)黨全面掌握國家政權(quán)，黨員廣泛任職于各級國家機構(gòu)，“黨管干部”原則自然推及“政的干部”， “干部理念”亦當(dāng)然成為國家機關(guān)人事工作的基本政策。1953年11月，中共中央下發(fā)了《關(guān)于加強干部管理工作的決定》，把干部劃分為:軍隊、文教、計劃和工業(yè)、財政和貿(mào)易、交通和運輸、農(nóng)林和水利、民主黨派、政法、黨群等九大類[3]。

除軍隊干部外，其余各類干部都采用了統(tǒng)一的選任方式。在執(zhí)政黨看來，各類干部作為政策的執(zhí)行者，只是分工不同。官方話語中，國家機構(gòu)里只有“干部”，“黨政干部”成了國家公職人員標(biāo)準(zhǔn)而統(tǒng)一的稱謂。

在1949—1979年間，法官都采用行政干部的選任方式進行任用，官方未作區(qū)別。由于在基本理念上把法院視為與軍、警一樣的專政“刀把子”，司法機關(guān)用人選人上重視“紅”而輕視“專”，大批具有良好法律功底的“舊法人員”被清洗，一大批政治素質(zhì)過硬的干部取而代之[4]。

相應(yīng)，法院不成其為純粹專業(yè)機構(gòu)，而作為執(zhí)行黨的路線、方針、政策的辦事機構(gòu)，法官角色等同于其他黨政干部。法院里沒了“法官”，只有“審判員”——從事審判工作的“干部”。即使最近若干年，《法官法》的頒布突出了法官區(qū)別于其他政府官員的特性，但 “黨政干部”身份并沒有發(fā)生徹底改變。

需要指出，干部理念在任用法官中占據(jù)絕對主導(dǎo)地位，與時代背景息息相關(guān)。在本質(zhì)上，如同鄭永年所言，建國初到改革開放后的一段時間，革命治理方法和行政治理方法是主要的國家治理方法，以統(tǒng)一而不加區(qū)分的革命或行政方式治理國家包括處理糾紛是中國的常態(tài)。相應(yīng)，國家治理的模式尤其政治與司法的關(guān)系模式便呈現(xiàn)一種一體化的模式并決定著關(guān)于法官任用的基本理念

[5]。

在司法、政治一體化時代，“我們?nèi)嗣穹ㄔ菏峭ㄟ^自己的審判工作來執(zhí)行國家的政治任務(wù)的”。(注: 參見:1950年6月17日，最高人民法院院長沈均儒在政協(xié)全國委員會第一屆第二次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。)“離開政治來談法律是不對的……我們?nèi)嗣袼痉üぷ鞅仨毞e極地為政治服務(wù)，必須與當(dāng)前的政治中心任務(wù)與群眾運動相結(jié)合?！?注:參見:1951年10月28日，最高人民法院院長沈均儒在政協(xié)全國委員會第一屆第三次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。)司法雖有一定的解決糾紛、保障權(quán)利功能，但更重要的是在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)對敵專政、執(zhí)行政策、發(fā)展生產(chǎn)、教育民眾等政治功能。在政治運動中，審判機關(guān)的主要性質(zhì)是專政工具，主要作用是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下配合政治運動，實現(xiàn)政治動員與宣傳教育，司法人員的政治素質(zhì)因此受到突出的注意[6]。在政治與司法功能高度一致化的背景下，司法與政治干部的標(biāo)準(zhǔn)與任用機制當(dāng)然高度一致，對法院的要求也就變成“把機關(guān)革命化和干部革命化進行到底”。(注:參見:最高人民法院院長謝覺哉1964年12月26日在第三屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。)

同時，糾紛的形態(tài)也決定了解紛的知識構(gòu)造。在新中國建立后的較長時間，法院中心工作更多的是處理與政治有較密切聯(lián)系的刑事案件，時至1964年，《最高人民法院工作》報告中首先強調(diào): “在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依靠群眾，向反動勢力實行專政，是我國人民民主專政的根本路線，也是人民法院工作的根本方向”，運用階級斗爭的政治哲學(xué)與理念來看待和處理刑事案件。即使是“處理民事案件”，也“必須具有堅強的階級觀點”。(注:參見:最高人民法院院長謝覺哉1964年12月26日在第三屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。)當(dāng)然，由于經(jīng)濟生活形態(tài)的單一，民事糾紛的類型也相對簡單，婚姻家庭糾紛構(gòu)成了主要的民事糾紛[7]。

糾紛解決方式強調(diào)調(diào)解。所以對法官解紛能力的要求并不充分體現(xiàn)為獨特的法律知識構(gòu)造，相反，政治意識、政策水平對勝任法官工作顯得尤為重要。在此背景下，“司法職業(yè)遴選理念”既沒有產(chǎn)生所需要的政治可能性，一定程度上也沒有倡導(dǎo)的現(xiàn)實必要性。而法官選任的這種干部理念，說穿了就是以選拔黨政行政官員相同的方式和要求來選拔法官，故法官選任的干部理念事實上成為當(dāng)時中國司法非職業(yè)化、行政化的重要思想與制度根源。

(二)司法職業(yè)遴選理念的源起

所謂“司法職業(yè)遴選理念”(以下簡稱“司法理念”)，是指明確認知法官是“以行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)，并具備獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能和職業(yè)地位”的專門性群體，并且由此出發(fā)選拔專業(yè)人士充實法官隊伍的理念[8]。

中國古代基層政權(quán)歷來實行行政與司法合一的制度，行政吞并司法，司法理念是不折不扣的舶來品。按照司法特性來選拔法官的理念，在清末法制改革時首次提及，清王朝在頒布中國歷史上首部《法院編制法》時提到“至考用法官，尤關(guān)重要”。這樣一種當(dāng)時似乎是應(yīng)景之作的變革對后世影響深遠，中國近代司法審判制度的現(xiàn)代化由此尋求到了智識上的重要支撐。司法理念在民國時期得到某種程度的實踐，1915年民國司法部在援用前清《法院編制法》實行三級審判制時，對于推事的任用明確規(guī)定“必須經(jīng)司法官兩次考試合格，方能任用”[9]。

遺憾的是，1949年新中國成立以后，基于前述因素，剛起步不久的司法理念未能得到有效傳承，“作為職業(yè)的法官”一度淡出了人們視線。

1979年改革開放之后，中國的政治、經(jīng)濟、社會形勢都發(fā)生大變化。

首先，中國社會的治理模式告別革命，走向常態(tài)化。先是常規(guī)的行政治理方式，后是在1990年代后期興起的政治治理方式逐漸發(fā)揮重要作用。行政尤其是政治的治理方式要求區(qū)分國家活動的不同方式，尤其要求型塑一種適當(dāng)分離的司法與政治關(guān)系模式。相應(yīng)，相對獨立化、專業(yè)化的司法機構(gòu)開始出現(xiàn)。1978年12月召開的十一屆三中全會上，中共中央針對民主與法制問題指出:“檢察機關(guān)和司法機關(guān)要保持應(yīng)有的獨立性;要忠實于法律和制度，忠實于人民利益，忠實于事實真相”(注:參見:《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》(1978));1987年《中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會報告》中指出要實行黨政分開，要“劃清黨組織和國家政權(quán)的職能，理順黨組織與人民代表大會、政府、司法機關(guān)、群眾團體、企事業(yè)單位和其他各種社會組織之間的關(guān)系，做到各司其職，并且逐步走向制度化”(注:參見《趙紫陽在中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會上的報告》(1987));《黨的十四大報告》則提出，要“保障人民法院和檢察院依法獨立進行審判和檢察”(注:參見《江澤民在中國共產(chǎn)黨第十四次全國代表大會上的報告》(1992));黨的十五大報告則進一步指出，要“推進司法改革，從制度上保證司法機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”(注: 參見《江澤民在中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上的報告》(1997));而黨的《十六大報告》中則進一步明確司法改革的宏觀指導(dǎo)思想，提出要“按照公正司法和嚴(yán)格執(zhí)法的要求，完善司法機關(guān)的機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)劃分和管理制度，進一步健全權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制。從制度上保證審判機關(guān)和檢察機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)?！?注:參見《江澤民在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會上的報告》(2002))這便為一種司法化的任用機制的構(gòu)造奠定了政治基礎(chǔ)。

與此同時，黨和最高司法機關(guān)均對司法隊伍職業(yè)化提出了新要求。1979年6月，時任最高法院院長江華在第五屆全國人民代表大會第二次會議上所作的《最高人民法院工作報告》即提出， “要選派善于學(xué)習(xí)、思想解放、實事求是、敢于堅持真理、修正錯誤、富于斗爭精神的優(yōu)秀干部到人民法院的領(lǐng)導(dǎo)崗位上來，配備政治思想較強、司法業(yè)務(wù)能力較高的干部擔(dān)任審判工作。要加強對司法干部的培養(yǎng)教育，在國民經(jīng)濟調(diào)整期間對審判員以上的干部分期分批地進行輪訓(xùn)，同時辦好政法院校，培養(yǎng)新生力量。”(注:參見《最高人民法院工作報告》(1979))黨的《十四大報告》首次提出，要“加強政法部門自身建設(shè)，提高人員素質(zhì)和執(zhí)法水平”(注:參見《江澤民在中國共產(chǎn)黨第十四次全國代表大會上的報告》(1992));十五大報告中再次指出要“加強執(zhí)法和司法隊伍建設(shè)”(注:參見《江澤民在中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上的報告》(1997));并在十六大報告中明確了要建設(shè)一支“政治堅定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法公正的司法隊伍。”(注:參見《江澤民在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會上的報告》(2002))顯然，在強調(diào)司法隊伍傳統(tǒng)的政治堅定的同時，明確了對司法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)的要求，司法理念的形成與發(fā)展因此獲得了政治支撐條件，呼喚著有所不同于行政官員的選任標(biāo)準(zhǔn)與任用程序。

其次，隨著中國的政治、社會、經(jīng)濟生活步入常態(tài)，各類民事、經(jīng)濟糾紛大量涌現(xiàn)，(注:時任最高人民法院院長江華在1981年的《最高人民法院工作報告》中指出:“隨著國民經(jīng)濟的調(diào)整和經(jīng)濟政策的放寬，在全國經(jīng)濟形勢越來越好的情況下，也出現(xiàn)了一些新的問題，反映在民事關(guān)系上，就產(chǎn)生了不少新的糾紛。因此，人民法院民事收案逐年大量上升，1979年比1978年上升29.6%，1980年比1979年上升45%，1981年上半年比1980年同期上升27%?！标P(guān)于糾紛數(shù)量與類型變化方面的情況還可參見1983年《最高人民法院工作報告》第六、第七項。)除了糾紛數(shù)量大幅上升外，糾紛類型也日益復(fù)雜，為了應(yīng)對糾紛形態(tài)的復(fù)雜化，法院系統(tǒng)于1979年下半年起開始逐步建立專門的經(jīng)濟審判組織。截至1983年底，最高人民法院、各高級人民法院、中級人民法院(除個別邊遠地區(qū)外)和87%的基層法院都已建立了經(jīng)濟審判庭。(注:參見1983年《最高人民法院工作報告》。)而隨著我國海上運輸事業(yè)和對外經(jīng)濟貿(mào)易的迅速發(fā)展，海事案件和海商案件日益增多，為了應(yīng)對這一情況，最高人民法院根據(jù)1984年11月第六屆全國人大常委會第八次會議的決定，最高人民法院決定在廣州、上海、青島、天津、大連5個沿海港口城市分別設(shè)立海事法院，審理國內(nèi)與涉外的第一審海事案件和海商案件。(注:參見1985年《最高人民法院工作報告》。)基于糾紛數(shù)量的大幅增長和糾紛類型日趨多樣、復(fù)雜的現(xiàn)實，最高人民法院在強調(diào)法院隊伍革命化的同時，提出了法院隊伍專業(yè)化、現(xiàn)代化的要求，(注:參見1986年《最高人民法院工作報告》。報告指出:“從去年(1985)開始，我們對法院現(xiàn)有干部著手進行大規(guī)模的、比較正規(guī)的培訓(xùn)，同時，采取多種形式進行專業(yè)訓(xùn)練。……計劃用三年或再多一點時間，使學(xué)員達到法律大專水平?！岣邔W(xué)員的馬克思主義理論水平和審判業(yè)務(wù)水平?！边@或許可以認為是法官專業(yè)化理念在最高司法機決策者思想中的雛型。)針對法院經(jīng)濟審判、行政審判力量薄弱的狀況，最高人民法院提出，在不增加法院編制的情況下，要著重提高法官的(業(yè)務(wù))素質(zhì)，明確提出了法院在任用法官方面的自主權(quán)力，要求對新增編的法官根據(jù)“寧缺勿濫，統(tǒng)一考試，擇優(yōu)錄用，高級法院把關(guān)”的原則進行任用。(注:參見1988年《最高人民法院工作報告》。報告提出:“我們要求這次增編的人必須一個頂一個用。我們希望，根據(jù)改革的精神，法院也能有用人的自主權(quán)。無論是社會招干，還是單位調(diào)配的或轉(zhuǎn)業(yè)軍人，都堅持標(biāo)準(zhǔn)，公開招考，擇優(yōu)錄用，不合格的堅決不要。我們在去年規(guī)定，這次進人由各高級法院統(tǒng)一管理，對不合格的，有權(quán)拒絕接收。最高人民法院將進行檢查，如發(fā)現(xiàn)有通過“指令”、“條子”、“搭配”和“關(guān)系”等途徑進來的不合格者，堅決清退。我們殷切希望各級黨委、各級人大和政府支持法院保證進人質(zhì)量，希望組織、人事部門幫助法院把好進人關(guān)。”)

二、兩種理念主導(dǎo)下的法官任用

在當(dāng)下中國，法官任用的干部理念與司法理念在演進、發(fā)展中微妙互動著，時間、空間和情境的變化都影響和制約著兩種理念的互動模式，致使其出現(xiàn)既各行其道又競爭互動的格局，并深刻影響到任用機制。(注:本部分據(jù)以論證分析的資料來源于筆者主持的教育部后期資助重點項目——《中國法官任用機制研究》。從2006年——2009年，筆者帶領(lǐng)的課題組先后在四川省三個中院及其下轄的五個基層法院進行了調(diào)研。調(diào)研法院所在地區(qū)分別屬于S省經(jīng)濟文化較發(fā)達地區(qū)、中等發(fā)達地區(qū)和相對不發(fā)達地區(qū)，具有一定的地域代表性。調(diào)研中運用了問卷、訪談、查閱檔案、數(shù)據(jù)收集與統(tǒng)計等方法，下文的相關(guān)敘述即是對調(diào)研情況的概括。同時，本文的相關(guān)觀點也可為其它二手材料所印證，在此不予詳述。)

首先，二者各行其道，在任用對象、任用標(biāo)準(zhǔn)或任用環(huán)節(jié)上各有其適用場域。

在任用對象方面，任用業(yè)務(wù)型普通法官(即一線辦案、不擔(dān)任行政職務(wù)的法官)時，司法理念已經(jīng)逐步占據(jù)了主導(dǎo)地位，這鮮明體現(xiàn)在普通法官的司法職業(yè)準(zhǔn)入機制的建立和完善上，尤其是對學(xué)歷和資格考試的要求不斷提升。如審判長選任，則更是以學(xué)歷高低、考試成績、能力優(yōu)劣為基本選拔標(biāo)準(zhǔn)。

然而，在具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官任用方面，干部理念依然發(fā)揮其支配性作用。尤其是一院之長的任命，雖然法律上已對初任法官資格設(shè)定了較高標(biāo)準(zhǔn)，但院長、副院長任職時依然不要求其必須通過司法資格考試，甚至對其是否應(yīng)具備法律專業(yè)知識都不作明確規(guī)定。究其原因，在于領(lǐng)導(dǎo)職位的法官的任用思路仍主要依據(jù)干部理念來實施，而不看重司法職業(yè)的需要。

在任用標(biāo)準(zhǔn)方面，兩種理念也各有其適用場域。司法理念標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為專業(yè)性要求，干部理念則往往表現(xiàn)為政治性要求。如，欲進入司法機關(guān)從事司法工作者必須經(jīng)歷“雙重考驗”——既需要通過司法考試，而且還需要通過公務(wù)員考試，甚至要先當(dāng)上公務(wù)員才能當(dāng)上法官。這與法治發(fā)達國家通常把司法職業(yè)資格考試與文官資格考試合二為一的慣例迥異。(注:我國推行的“三合一”法律資格考試模式明顯借鑒了日本和德國的相關(guān)制度，而傳統(tǒng)上實行官員職業(yè)募選機制的歐陸國家，即使法官被認定為公務(wù)員中的一份子，也無通過了司法考試需再參加公務(wù)員考試的做法。事實上，我國北洋政府時期開始實行的近代司法官考試制度也是將二者合并進行的。) 這一方面體現(xiàn)司法理念和標(biāo)準(zhǔn)，又反映組織人事工作決策者的觀念:法官作為“法院的干部”，和其他部門的人員一樣都是“黨政干部”，應(yīng)采用相同的招錄理念和政治標(biāo)準(zhǔn)。所以，司法考試只被視為當(dāng)上“法院干部”的一個必要而非充分的條件而已。(注:與之相關(guān)的另一個有代表性的問題則是，法院自身沒有進人權(quán)限。由于法院人員的編制數(shù)量與招錄權(quán)限掌握在黨政機構(gòu)的組織人事部門手中，法院自身沒有用人主動權(quán)，人員進出自己說了不算，地方黨政如果硬往法院里“塞人”，法院也無法拒絕。不少法院或多或少都存在著具有法官資格卻實際上缺乏辦案能力或者是因為能力問題無法獲得法官資格而長期吃閑飯的人——“需要的人進不來，進來的人不需要，不需要的人又出不去”。這樣一種人事管理模式，對于我國從整體上打造更加職業(yè)、精干、高效的法官隊伍是一種妨礙。)干部標(biāo)準(zhǔn)和法官標(biāo)準(zhǔn)作用于任用標(biāo)準(zhǔn)的不同方面。

在任用環(huán)節(jié)上，兩者也有各自的場域。普通法官的實質(zhì)性任用環(huán)節(jié)基本上在法院內(nèi)部，但進入法院則常實行逢進必考的做法，由省級人民法院與省人事組織部門組織實施。領(lǐng)導(dǎo)型法官的關(guān)鍵性任用環(huán)節(jié)通常是法院之外的組織決策環(huán)節(jié)。作為一把手的院長，如中、高級人民法院院長，由于在黨內(nèi)職位和級別較高，實質(zhì)性的任用權(quán)力掌握在上級組織手中。至于副院長則還常由同級組織定奪。

其次，二者常常競爭互動。司法理念與干部理念在型塑法官任用制度的過程中，互相作用、互相影響，呈現(xiàn)出相異與相混的博弈樣態(tài)。在相混方面，突出表現(xiàn)為:現(xiàn)有助審員任用的準(zhǔn)入機制所要求的教育背景、學(xué)歷知識、考試資格和實踐經(jīng)驗等基本上都體現(xiàn)域外法治先進國家法官任用模式，但干部理念并未從助審員任用機制上完全隱退。由于法官被歸入整齊劃一的公務(wù)員管理序列，而我國各部門的公務(wù)員都有行政編制的限定，因此要當(dāng)上助審員必須首先能分配到行政編制內(nèi)的名額，取得公務(wù)員身份;而那些以事業(yè)編制身份招聘到法院的人員，即使?jié)M足了職業(yè)準(zhǔn)入的要素，但只要進入不了行政編制，拿不到公務(wù)員身份，還是當(dāng)不上法官。兩種理念的影響在助審員任命的條件和程序中均有體現(xiàn)。

在相異方面，微觀運作中兩種理念往往相互沖突，也有妥協(xié)。如基層人民法院副院長的任用，由于在干部管理權(quán)限上地方組織及其組織部門是主管方，可能出現(xiàn)地方組織依據(jù)干部理念，根據(jù)自己的需要而提名政工干部到人民法院任職，但遭到作為協(xié)管方的中級人民法院以不符合法官法要求而反對的情形。過往，如果地方組織堅持其意見不退讓，甚至搞“先斬后奏”、“木已成舟”，中級人民法院也奈何不得。由于任用權(quán)限歸于地方上的權(quán)力結(jié)構(gòu)，兩種理念之間的博弈多半以干部理念的勝出而告終。但在2004年以后，由于最高人民法院力推初任法官審核制度，(注:《最高人民法院政治部關(guān)于進一步加強初任法官審核工作的通知》[法政(二○○四)五十九號]。) 要求各地任命法官在履行干部管理手續(xù)和法律程序前，必須先上報高級人民法院進行資格審核，從而在事實上改變了基層人民法院法官任用問題上的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系。由于基層人民法院副院長在任命前必須經(jīng)過高級人民法院的資格審核，而且通過中級人民法院上報，那么地方組織就不大可能再“一意孤行”，因為中級人民法院以不符合法官法為由表示反對的話，也就意味著人選不可能通過高級人民法院的資格審核，而再搞“先斬后奏”則會出現(xiàn)走馬上任了卻沒有法官資格的尷尬局面。如此，二者博弈中司法理念可能勝出。

最后，二者的關(guān)系模式一直處于演進發(fā)展之中。這主要表現(xiàn)在兩點。一是從整體上看，隨著時代的發(fā)展，干部理念對法官任用的影響力已經(jīng)下降。法官任用標(biāo)準(zhǔn)不再是一元化的政治忠誠或領(lǐng)導(dǎo)有方，而是轉(zhuǎn)向多元化的考量與策略，人選的司法職業(yè)素質(zhì)被更多地納入了評估范疇——由組織直接選用的法院院長中，“三無干部”(注:筆者所稱“三無干部”，是指那些既無法律教育背景、也無法律專業(yè)知識、更無法律工作經(jīng)歷的純粹的“政工干部”。在以往的各級法院中，由地方黨委安排進入領(lǐng)導(dǎo)班子的該類人員是比較常見的。而現(xiàn)在，各級黨委在其觀念中多多少少有了這方面的意識，抉擇人選時會盡量避免選任那些與法律工作完全不沾邊的干部——即使是缺乏法律教育背景或系統(tǒng)知識，但起碼都是在從事或曾經(jīng)從事過和法律有關(guān)的工作。)比例大大降低可資證明。而司法理念這個因素在法官任用過程中則從過去無足輕重甚至可以忽略不計的弱勢話語地位逐漸上升到強勢話語地位，以司法職業(yè)特性來統(tǒng)領(lǐng)任用之理念在很多環(huán)節(jié)上都獲得正當(dāng)性支持與合法性認可——地市級組織在基層法院院長任用問題上對中級人民法院黨組的賦權(quán)即是明證。

具體而言，司法理念在法官任用標(biāo)準(zhǔn)和任用程序上均有越來越多的體現(xiàn)。在標(biāo)準(zhǔn)方面，無論文本上還是行動中，皆越來越強調(diào)知識專業(yè)化和人員職業(yè)性;法官準(zhǔn)入資格逐漸具有了一種普適性意義，任職標(biāo)準(zhǔn)開始獨立于一般公務(wù)員;大多數(shù)法官(主要是普通型法官)任用時，職業(yè)化因素已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位或成為主要標(biāo)準(zhǔn)之一，司法理念的制度化使得法院終于可以理直氣壯地將不適格人員拒之門外。

在任用程序方面，傳統(tǒng)的政治性任用色彩被淡化，組織部門在決定法院領(lǐng)導(dǎo)干部人選時，開始更注意聽取來自司法機關(guān)和專業(yè)人士的意見;出現(xiàn)了有中國特色的淡化政治色彩的任用方式，表現(xiàn)為司法機關(guān)自身決策權(quán)的增加，如外部組織部門對于中層干部以下的法官職位任用進行放權(quán)，基本不再實質(zhì)性過問，而僅是備案與形式審批而已。

二是干部理念與司法理念自身也隨著時代的發(fā)展而演進，從而使得法官任用機制也與時俱進。我國傳統(tǒng)的干部任用方式多采用上級對下級干部直接委任，或同級組織對同級干部以內(nèi)部組織決定的方式任命。這些年，從中央到地方，干部人事制度進行了如火如荼的改革，諸如公開選拔、競爭上崗、民主評議、公推公選等措施紛紛出臺，相應(yīng)地不少法院內(nèi)部都實行“兩推一陳述”和“競爭上崗”等制度。這些變化反映了我們的干部任用理念中增加了民主性、競爭性、公開性和透明性這些現(xiàn)代民主政治元素，有助于改善干部任用方式的科學(xué)性，法官優(yōu)勝劣汰的機制開始出現(xiàn)。對于“歷史包袱”較重的法院，競爭上崗實際上成為一種裁汰冗員，“讓能者上”的一種人事改革手段。這對于打造高素質(zhì)的法官隊伍，建設(shè)精英型法官群體有幫助。

當(dāng)然，干部人事制度的改革實踐有時難免形式大于實質(zhì)，且缺乏剛性，具體操作方式在一定程度上取決于主事者的意愿。(注: 2007年11月6日，筆者所主持的中國法官任用機制研究課題組在某法院調(diào)研過程中，一名受訪法官指出:“這次的候選人名單是根據(jù)民意測驗的結(jié)果公布的，但公布了名單卻沒有公布上榜者的得票數(shù)，那么此人最終當(dāng)選究竟是因為民意支持率高還是領(lǐng)導(dǎo)器重他，則無從得知。有時會公布得票率，有時又不公布，所謂的公開和透明并沒有形成一種嚴(yán)格的制度”。) 雖然我們創(chuàng)造出了一些基于中國式干部體制特色的程序性保障機制，比如中高級人民法院在干部雙重管理體制下有權(quán)否決那些不符要求的下級法院法官任命，又比如法院內(nèi)部通過競爭上崗的方式來甄別那些真正具備司法能力的人。但由于人大任命權(quán)在某種意義上被虛置，像法治發(fā)達國家那種能夠保障法官資質(zhì)的實質(zhì)要件得以嚴(yán)格甄別的外部監(jiān)督程序(比如中立的專業(yè)組織對候選人資格的審查)仍然闕如。值此之故，現(xiàn)行法官任用方式的改革效果依然不能高估。

三、二律背反:法官任用的中國圖景及其可能方向

在筆者看來，兩種理念作用下的當(dāng)代中國法官任用制度呈現(xiàn)出非常鮮明的中國圖景:任用標(biāo)準(zhǔn)國際化與任用程序本土化這一獨特、二律背反的模式。具體說來，表現(xiàn)在以下方面:

在任用標(biāo)準(zhǔn)上，雖然呈現(xiàn)混合性，既有西式標(biāo)準(zhǔn)，也有中式特點;既有傳統(tǒng)色彩，也有現(xiàn)代觀念。但整體上就絕大多數(shù)辦案法官的任用而言，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)起著第一位的作用。如2002年開始實施的“三合一”司法考試，便典型地借鑒了國外司法職業(yè)募選機制，尤其在形式上幾乎就是日本司法考試制度的翻版。又如在實務(wù)中，雖然無論是哪一級別的法官任職，“政(治)評價”是必不可少的一道工作程序(初進法院更必搞“政審”)。但這一從革命年代沿襲下來為確保選拔對象根正苗紅的甄別手段，基本上已是形式大于實質(zhì)，更多地被賦予了一種程序正當(dāng)性的意義。同時，基于互動的多樣復(fù)雜性，不管是普通型法官還是領(lǐng)導(dǎo)型法官，任用中可能雖然都有多種因素發(fā)揮作用，比如，雖然院長人選是組織拍板，組織主要考慮的是政治素質(zhì)和領(lǐng)導(dǎo)能力，但地方組織部門往往會主動征求上級法院對于人選的意見——包括人選專業(yè)水平方面的意見;組織部門在考察副院長候選人時也會征求法院領(lǐng)導(dǎo)的意見，這說明司法理念對于法院領(lǐng)導(dǎo)班子的選任并非不起任何作用，即使是組織部門

也會在政治因素和司法因素之間反復(fù)斟酌與衡量。

在程序方面，則更體現(xiàn)中國式的特征，主要是體現(xiàn)中國式政治方式，傳統(tǒng)方式如組織最終決策制，將各級法官選任的核心權(quán)力一直牢牢掌握在組織(外部的上級黨委與內(nèi)部的黨組)手中，“黨管干部”在此一問題上從未有過任何動搖與改變，幾十年如故，從而體現(xiàn)出中國法官任用制度守成的一面?，F(xiàn)代方式如晚近時期法院內(nèi)部對擬任職人選搞測評與投票，則是一種體現(xiàn)群眾意見的表達方式;同時，除了群眾參與的民主化，領(lǐng)導(dǎo)決策也呈現(xiàn)民主化，如法院內(nèi)部黨組開會時對候選人的背靠背打分，以及法院外部的人大和上級法院參與對人選的考察和評審等等。此外，對于候選人之間的競爭方式，實行一種“協(xié)調(diào)式競爭”，制度上不允許競爭時出現(xiàn)爭鋒相對的“拉幫結(jié)派”，甚至公開拉選票也被禁止。雖然，在中國這樣的關(guān)系社會，“私下拉票”仍是不可避免的現(xiàn)象。同時，雖然法治式的職業(yè)募選機制在助理審判員等的考選過程中日益顯現(xiàn)，但從整體態(tài)勢上，我國法官任用程序性機制的國際化程度并不高，西方化味道并不濃。盡管相對于過去而言，任用程序有較大變化，但并沒有像任用標(biāo)準(zhǔn)那樣體現(xiàn)出明顯的追尋西式現(xiàn)代性改革進路?？傮w而言，任用程序仍然以中國因素為主，尤其是干部理念為主導(dǎo)，包括受中國傳統(tǒng)文化習(xí)慣與中國式民主建設(shè)成果的影響，并且在一定程度上刻意與西方司法職業(yè)遴選理念下的技術(shù)和程序劃清界限。

由此，我們不難發(fā)現(xiàn)由中國法官任用的中國圖景甚至可以說中國問題:一個二律背反式的悖論——在當(dāng)下我們在努力讓法官更加專業(yè)化、職業(yè)化從而實現(xiàn)向國際通行做法靠攏時，卻選擇了一條非國際化的、離國際通行做法更遠的本土化方法與進路——內(nèi)容與形式之間出現(xiàn)了背離。個中原因，耐人尋味。

在筆者看來，法官的任用標(biāo)準(zhǔn)的國際化可從中國人的實用主義上加以解釋。韋伯在論述中西社會理性之異時曾指出，東方社會奉行實質(zhì)理性，關(guān)注結(jié)果。這似乎也體現(xiàn)在法官任用標(biāo)準(zhǔn)方面。由于法官應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)知識和專業(yè)能力更多地涉及到的是純粹的司法技術(shù)與技藝，這在內(nèi)容上與我國官方傳統(tǒng)所強調(diào)的“又紅又專”其實具有邏輯上的一致性，并不沖突，甚至還是在新的歷史條件下對“又紅又?！币蟮囊粋€很好注腳;但任用程序的問題就沒有那么簡單。如同達瑪斯卡所言，司法的權(quán)力結(jié)構(gòu)更受政治結(jié)構(gòu)的影響。作為國家選拔司法官員的方法，采取何種形式來搭建法官任用程序，在很大程度上不但取決于國家權(quán)力的運作模式，而且更受制于司法與權(quán)力、司法與政治的具體關(guān)系——因為法院在一國政治結(jié)構(gòu)體系和權(quán)力配置架構(gòu)中的位置與功能，影響了官方以何種眼光與態(tài)度來看待法院的作用，決定了法院會被以什么樣的方式來構(gòu)建——法官的選任方式即是其中重要一環(huán)。換言之，法官任用程序改革雖然表面上可能只是形式上的變化，但這個形式卻直接而深刻地影響到既有政治權(quán)力格局的配置，基于中國治理方式主要表現(xiàn)在針對社會的實際運作方面，而在權(quán)力自身的、固有的結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的內(nèi)部治理模式改變有限的基本性約束條件下，變化談何容易!首先，當(dāng)下中國社會生活所處的宏觀背景沒有發(fā)生改變，黨的領(lǐng)導(dǎo)仍然是一切工作都必須毫不動搖地堅持的基本原則，包括法官在內(nèi)的所有公職人員任用都始終堅持“黨管干部”的機制;其次，中國語境下司法與政治的相互關(guān)系也沒有發(fā)生根本性變化，法院作為“政法機關(guān)”仍然被牢牢定位于人民民主專政工具的地位，是負責(zé)落實執(zhí)政黨在司法領(lǐng)域各種決策的執(zhí)行部門，司法對政治服從一如既往;再者，出于不同意識形態(tài)和社會制度之間競爭的需要，為避免在西方的影響力中陷入被動，中國開始按照自己的方式來推進民主政治與法治現(xiàn)代化，有意呈現(xiàn)一些與所謂國際標(biāo)準(zhǔn)不同的樣貌，以體現(xiàn)自身特點。凡此種種，皆決定了我們在法官任用程序這一具有“政治正確”深遠意義的問題上必然會推崇“本土化”，而對“國際化”敬而遠之。

必須指出的是，任用標(biāo)準(zhǔn)提升的國際化趨勢與任用程序本土化的這種悖反現(xiàn)象，專注司法的專門技藝與統(tǒng)攝司法的政治理念之間的差異，已經(jīng)給中國司法實踐活動制造了某種張力，引發(fā)了一定的矛盾與問題。比如，符合職業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)的法官更適宜通過職業(yè)化的程序選拔而來——只有專業(yè)性的程序才能保證專業(yè)性的結(jié)果，這是法治發(fā)達國家之所以能建設(shè)出一支高水平法官群體的基本規(guī)律。而政治性的任用程序可能會影響專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)的貫徹，從而導(dǎo)致兩者間的緊張關(guān)系。任用越是專業(yè)化與職業(yè)化，則可能意味著對程序的內(nèi)在獨立性要求越來越強，這樣一種邏輯暗涵著要求程序擺脫外在因素對程序本身施加的影響力，并最終導(dǎo)致相關(guān)者的“司法獨立”觀念興起或強化。

顯然，這種情況不可能被徹底消除，因為它本身就發(fā)端于這種二律悖反的實踐之中。對由此引發(fā)的問題，按照司法理念選拔出來的職業(yè)法官按照專業(yè)化的認知對案件進行審理，潛意識中很可能完全會按照職業(yè)法律家的思路做出裁判，而“技術(shù)理性”與“實質(zhì)理性”的差異在一些場合下就會使職業(yè)法官基于職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)做出的司法判決，與政治機構(gòu)所期望的結(jié)果不相一致，從而導(dǎo)致司法與政治的緊張關(guān)系，政治領(lǐng)導(dǎo)人或許會產(chǎn)生司法脫離其掌控的危機感。自2006年以來，全國司法機關(guān)中廣泛掀起“社會主義法治理念”教育活動而有意淡化西式“現(xiàn)代法治理念”，并再次強調(diào)黨對司法工作的絕對領(lǐng)導(dǎo)地位，與前述這種緊張關(guān)系便不無牽連。

行文至此，似乎應(yīng)關(guān)注是否改革、如何改革，但基于對中短期內(nèi)前述宏觀政治司法變化的有限性尤其是政治發(fā)展方向的判斷，筆者很難給出一個大幅變化的前瞻性具體看法。當(dāng)然，如同我們所處的這個變動不居的轉(zhuǎn)型社會一樣，這一制度注定又會繼續(xù)變化發(fā)展下去，實際上也需要不斷地發(fā)展完善下去。至于究竟向何種方向發(fā)展完善，當(dāng)主要取決于中國自身之政治司法結(jié)構(gòu)是否以及如何調(diào)整，而非取決于人們的主觀價值判斷，也非決定于對某種西方意識形態(tài)的衡量。

在筆者看來，短期內(nèi)，這種中國特色的任用機制及相應(yīng)的二律背反現(xiàn)象，是否、如何作微幅或中幅調(diào)整取決于若干因素。一是任用標(biāo)準(zhǔn)與任用程序在實踐中的矛盾程度，即兩者之矛盾在多大程度上影響到任用工作的展開與任用任務(wù)的完成:能否選拔出既能勝任現(xiàn)代司法工作，又令政治當(dāng)局與社會各界滿意的法官。二是效果評價。這既包括決策者對這一機制實踐的社會、政治效果評價，也包括社會大眾對司法人員及其產(chǎn)品——裁判行為的社會評價。顯然，就這兩點而言，現(xiàn)狀存在一定問題但尚未達到整體上不被接受之程度。由此，筆者預(yù)判中短期內(nèi)的大改將殊不易。

然而，這并不排除筆者的一個整體性看法:這種二律背反式的任用機制本身可以嘗試一體化、協(xié)調(diào)性的的整合，以查明、控制其間存在的張力。為此，整合形成一套統(tǒng)一、綜合的理念，并由此型塑一套統(tǒng)一、協(xié)調(diào)且實質(zhì)有效的任用標(biāo)準(zhǔn)與程序，便是努力方向。當(dāng)然，這種變化的努力，既不能簡單循西化路徑，也不能完全固襲傳統(tǒng)符號與道路，應(yīng)以司法能妥善承擔(dān)社會、當(dāng)事人及國家的功用為出發(fā)點與皈依。對此，筆者的期盼是:一種現(xiàn)代式的專業(yè)化與政治化兼顧且協(xié)調(diào)化的中國式理念與機制可能值得追尋，當(dāng)然，其具體內(nèi)容當(dāng)有待通過實踐來探索。

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Judges’ Appointment in China: A Conceptual Comment and Analysis

ZUO Wei-min

(Law School of Sichuan University， Chengdu 610064， China)Abstract:

The Concept of judges’ appointment in China tends to evolve from taking judges as administrative officials to taking them as judicial officers， and as of the former idea has never been entirely cast aside. Thus， the two ideas are interacting and competing with each other in the evolution and development， which results in the existence of a unique and antinomy judges’ appointment model in China with the blending elements of international standards and local practices. Perhaps it is worth developing the China-mode conceptual institution which seems having successfully harmonized modern professionalism and politicalization. Of course， as to its specific contents， much has to be sought for in practice.

Key Words:

judges’ appointment; official-centered concept; judicial concept

本文責(zé)任編輯:林士平