摘要:能動司法在中國有多種意義，但其基本的含義是超于法律和職權進行司法活動。能動司法因與法治的基本要求不吻合因而不宜作為司法理念，只能作為法律方法層面靈活處理案件的姿態(tài)。能動司法不可避免，但對其不能放任，而應該約束。最近提出的能動司法得到了很多贊賞，接受程度很高，這是有歷史原因的，當然也是值得警惕的。在依法治國建設社會主義法治國的進程中，能動司法會不會沖擊這一方略是我們必須研究的。我國的法治建設剛剛起步，經不起能動司法的折騰。

關鍵詞: 能動司法;克制司法;法律方法;法律思維;法治

中圖分類號:DF8

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.02

“進一步加強中國特色能動司法的理論研究和實踐創(chuàng)新，是堅持能動司法推進三項重點工作的重要任務，是實現(xiàn)人民法院工作科學發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是中國特色社會主義司法制度不斷發(fā)展的必然要求?！盵1]這是人民法院報編輯部對能動司法研究的高度評價。當然這種評價是應時性的，關于能動司法的研究還有可能有其他的意義。我們發(fā)現(xiàn)，能動司法理念的提出，基本上是按照傳統(tǒng)的工作套路做出的。主要領導或者領導的“智庫”提出能動司法的概念性主張，一批司法部門的研究者忙著詮釋它的含義，而一些負責司法政策的干部進行調研，積累理念的提出者所希望看到的所謂經驗，找到所要解決的問題，指出一些司法過程的教條主義的缺陷，而發(fā)現(xiàn)一些能動司法的好處，在總結單方面經驗的基礎上，基本上不做充分的邏輯論證，就發(fā)表講話、做出指示，接著輿論宣傳跟著上去，成為工作的指導性意見或者理念。這種常見工作套路，基本上遵循的“想發(fā)現(xiàn)什么就會發(fā)現(xiàn)什么”的邏輯，缺乏對命題有效的論證。所以，屬于經驗主義的思維路徑。像很多重大的命題提出后的命運一樣，能動司法的理念也遇到了邏輯方面的質疑。北京理工大學法學院的謝暉教授指出:司法能動究竟是原則問題，還是例外。如果法官在思考法律問題的時候，首先想到的是“如何突破法律”，這是破壞法治。如果把例外當成一般的原則或規(guī)則來推行，還要法治干什么?能動司法的結果是接受了更多的法外因素。能動司法究竟是弘揚法律的權威，還是司法政策的權威。一般來說，立法者不會在立法文本中鼓勵能動司法，而是會要求嚴格守法。如果能動司法是政策，那么能動司法就是把政策凌駕于法律之上。所以能動司法看似是司法權能的擴張，但實際上是法律和司法權威的衰落。

一、“能動司法”在中國的含義

在中國，無論是能動司法還是克制司法都沒有經過嚴密的論證。無論是倡導者還是反對者，都是從感覺的角度來反對或堅持能動司法或克制司法。中國經濟的成功被很多人視之為“沒有設計”的奇跡，這大大地鼓舞了最高法院的領導，因而在沒有經過縝密論證的情況下就喊出了能動司法的理念或司法政策，最近還被一些學者型法官視之為長久的司法理念。我認為，中國的司法政策是一個值得理論界認真研究的問題，而司法理念實際上已經確立，這就是要實現(xiàn)社會主義法治，無需重立。重要的是，我們不能僅僅根據(jù)經驗主義的感覺來確定我們的司法政策。像能動司法這樣的概念作為司法理念是需要認真斟酌的。從收集到的材料看，能動司法在中國有如下幾個方面含義。

1.從政治法理學和法律社會學的角度理解能動司法。政治法理學角度的能動司法是目前占強勢地位的含義。最高人民法院院長王勝俊強調:服務性、主動性、高效性，是能動司法的三個顯著特征。江蘇省高級人民法院院長公丕祥在此基礎上進一步作了詮釋，認為“能動司法理念要求人民法院在堅持公正與效率的法治性的基礎之上，更好地體現(xiàn)人民司法的政治性和人民性。因而，它與人民法院既往的司法理念是并行不悖、一以貫之的，是對人民法院司法理念的進一步豐富和發(fā)展?！盵2]當代中國能動司法的內涵主要包括三個方面:即圍繞服務經濟社會發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定、保障人民合法權益的要求，運用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法審判職能的服務型司法;分析審判形勢，回應社會需求，參與社會治理的主動型司法;根據(jù)經濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法。[3]最高人民法院副院長江必新指出，能動司法是人民法院社會主義性質和現(xiàn)階段的國情所決定的，是時代對司法的新要求，是人民對司法的新期待;是司法權的本質屬性以及司法運作規(guī)律所決定的。中國的能動司法強調了人民法院要積極主動地為大局服務、為人民服務、為人民司法。[4]

南京大學法學院吳英姿教授認為，理解能動司法首先要看其立論基礎是什么?理解能動司法也需要在中國語境中進行;我國法官所講的能動司法與美國的司法能動主義是不一樣的。在中國，能動司法是有道理的。主要原因在于我國現(xiàn)在處在社會控制機制的轉型期，社會關系處在變化之中，因而不能靠穩(wěn)定的法律來解決社會的發(fā)展問題。然而我們還必須注意到，原來的統(tǒng)治主要是靠意識形態(tài)，但現(xiàn)在不行了，法律被推到了前臺。但法律的穩(wěn)定性及意義的固定性使得處理社會糾紛的方式顯得機械。同時，社會的解決問題的機制是有限的，社會組織也很有限，我們必須依靠法律，但不能完全拘泥于法律。人們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在法官的司法經驗和司法腐敗導致了司法能力不足，因而柔性司法、便民司法等等能動司法也是迫不得已。從反思理性的角度看，中國的司法緊跟政治是有正當性的。法官有越來越強的職業(yè)意識，法律方法與技術的探究提煉就會越成熟。當然這一切都需要自主性的司法制度構建?？上У氖牵覀儸F(xiàn)在還沒有自主性的司法制度，法官和法院的行政化以及附屬化，使人們對法院越來越失去信心。

2.在司法權行使上的能動主義，即在權限范圍內與超越權限范圍積極行使司法權力?！拔覈ㄔ菏褂眠@個詞并不是在司法審查含義的范圍內，而是在司法機關的角色和司法功能的塑造上。

”[5]在這種意義上的能動司法，實際上早已經開始，從當年的司法作為專政的工具、到法律為經濟改革保駕護航，到現(xiàn)在以人為本的司法都是在強調超出司法職權為政治服務。法律原本就具有政治職能，但在如何為政治服務的問題上，我們采取了更為直觀的方式，即直接把法律推到最前臺，而沒有充當政治統(tǒng)治最后一道防線的功能。司法始終綁在政治風向標上，政治家想朝什么方向轉向，司法接著就跟風，這樣通過法律穩(wěn)定社會、消除社會矛盾的緩解閥作用就很難發(fā)揮出來。我們看到，多年的司法能動并不是像張建偉教授所說的:“司法在某些環(huán)節(jié)表現(xiàn)出克制性體現(xiàn)了司法規(guī)律和人們對于司法公正的追求，在某些環(huán)節(jié)表現(xiàn)出能動性，同樣有利于實現(xiàn)司法公正并符合司法規(guī)律。”[6]雖然我們一直倡導依法辦事，但有法不依仍然是司法工作的主要頑疾。我們不能說做不到依法辦事，干脆就能動司法。實際上，對公平正義的追求，只是近些年來才成為司法的目標之一。之所以出現(xiàn)這種情況，也是因為貧富差距以及由此而帶來的各種矛盾必須加以認真地解決，否則社會和諧就不會出現(xiàn)。胡橋(浙江工商大學)認為應該在更寬泛的意義上來理解能動司法，認為能動司法是一種戰(zhàn)略，是一種政治思維的結果，超出了裁判的范圍。能動司法主要是為了突出司法權力，探尋中國司法道路的特色。[7]

3.在審判活動中的能動司法，即超法律條文的規(guī)定來界定司法意義上的能動司法。徐清霜法官(山東省高級人民法院)認為，能動司法就應該是在法律的可能空間中能動，而不是把法律和政治結合起來。這就意味著，能動司法是一個法律方法論的運用問題，即在法律解釋的時候不拘泥于法律條文;在法律發(fā)現(xiàn)的時候不局限在制定法的范圍;在法律論證的時候不局限于內部證成等等。在維護法治的前提下，通過法律但超越法律。同時，這種超越是有章法可循的，這個方法就是法律方法。沒有法律方法就不可能有能動司法理念的實現(xiàn)。胡橋博士非常敏銳地看到司法能動不完全是政治問題，而是法律方法問題。就像一部分學者和法官所說的，能動司法是一個司法意識形態(tài)的(職業(yè)意識形態(tài))，或者說用法律方法對具體的法律進行重新解釋、論證、衡量等，以確定法律意義的方法論問題。黃明春法官(山東省高級人民法院)認為，學者所理解的能動司法與實務界的理解是不一樣的。學者所理解的能動司法是方法與技巧方面的能動，但能動司法是各級法院的政治職能中的應有之義。法院與法官承擔著很多的社會責任，所以應該能動。但是，也有學者對此有不同的認識，因為在他們看來，法院的主要責任是在司法領域中實現(xiàn)法治。只是在依法辦事的前提下，才承擔更多的社會責任;充分的地發(fā)揮法官的作用。

4.從比較的意義上理解能動司法。人們基本上是在兩個方面比較中談論能動司法:一是在克制(被動)與能動的比較中理解能動司法;二是在中外法律思想的比較中理解能動司法?，F(xiàn)在學者常常提到的是我國的能動司法與美國的司法能動主義是不一樣的。這就意味著我們在很多時候是在對比中國的能動司法和美國的司法能動主義。人們注意到，“司法能動”是美國司法語匯，有其特定含義，表現(xiàn)為積極、主動、有活力的性質，法官要承擔起“實現(xiàn)正義”的使命，傾向于放松對司法權的限制。但是，美國的司法能動主義對中國來說只具有理論上比較的意義，而不具有實際的價值。我們能看到，在美國能動司法是司法權對行政權的干預，而我們是不同階段的政治目標對司法的干預，起碼是迎合政治策略的需求。在美國，能動司法使得法律更有權威，法律在一定意義上能夠綁架政治;而在我國則是司法權威的進一步衰落，法律在很大程度則是屈從于政治。這是很悲哀的。很多人相信，中國的能動司法與司法克制不是相對應的概念，而是一個獨立的概念。我國法院在使用“能動司法”一詞的時候，在下述意義上與美國法律人使用該詞是一致的，即法院積極、主動地行使司法權。不過，我國法院使用這個詞并不是在司法審查含義的范圍內，而是在司法機關的角色和司法功能(而不是準立法性質的功能)的塑造上，這是對于“能動司法”的中國詮釋。石茂生教授(鄭州大學法學院)認為，能動司法的提法有沒有正當性，其合理性也是值得探討的。充分發(fā)揮法官的主觀能動性，與司法能動和能動司法是不一樣的。中國的法院和西方的法院也是不一樣的。用西方的模式、概念來衡量中國是有問題的。中國的法院已經承擔了超越法院職責的許多功能。這不利于法治建設，因而對能動司法的作用不宜提得太高。其實，能動司法所帶來不只是含義的含混，更重要的是在含混理念指導下作出毀壞法治的事情。

二、能動司法與克制司法的比較

有些學者認為，能動司法是中國特色的司法意識形態(tài)，與西方的司法克制主義或能動主義是不相干的。因而不愿意在能動司法與克制司法之間做比較，

(注:從網絡上的文章來看，很多人在能動與被動、消極與積極等之間思考能動司法的含義。其實這也可能存在他們所說的不匹配，因為與被動相對應的是主動。我認為，這幾個用詞之間的差別并不是很大，是可以交替使用的。)認為這會陷入西方文化中心主義的圈套，不能解決中國司法的現(xiàn)實問題。然而采取回避的態(tài)度并不現(xiàn)實，正像我們在上一個問題中談到的，當今的中國文化已經不是傳統(tǒng)中國的自然延續(xù)。采取回避的態(tài)度無助于問題的解決，因為，與能動相對應的概念就是克制、被動或謙抑，研究能動就必須涉及與之相對應的克制。同時，也只有在比較中，才能清楚能動司法與謙抑司法的意義。

1.對能動司法的根據(jù)或理由的反思

能動司法是傳統(tǒng)革命思維的繼續(xù)。上個世紀90年代開始的司法改革浪潮中，思維的主軸是借鑒西方的司法模式與經驗，試圖把西方法治的形式正義、程序優(yōu)先、證據(jù)規(guī)則和嚴格法治引進中國，對中國的傳統(tǒng)法制觀念進行改造。從思維方式上看，基本是對西方法治尤其是美國法治的模仿。而現(xiàn)在隨著中國經濟的強大，文化與政治的自主、自覺意識增強以及法學、法治中國化問題的提出，在司法等問題上不滿足于對西方的模仿，而是要創(chuàng)新，即在傳統(tǒng)的基礎上，建構有中國特色的司法意識形態(tài)。其中，最主要的就是以能動的方式實現(xiàn)社會主義的法治理念。胡橋意識到，在西方出現(xiàn)了金融危機以后，人們發(fā)現(xiàn)西方法律的價值陷入危機，西方的法律信用機制也自身難保。因而有些人主張中國的司法意識形態(tài)應該回歸傳統(tǒng)，在傳統(tǒng)文化中尋找我們的文化自信。與英美的司法能動根本不同，中國要走自己的道路，要建立強大的司法，就必須打破法條主義，沖破西方嚴格法治的束縛。現(xiàn)在，中國人在各個領域都在傳統(tǒng)中尋找具有自己特色與自主知識產權的詞匯表述社會進步的，能動司法于是浮出了水面。我認為能動司法的觀念盡管不是古老中國的傳統(tǒng)，但卻符合我們近百年來形成的革命思維的傳統(tǒng)。

對個別正義的追求也在促動著人們能動地司法。法律所表達的是一般的正義，但是一般正義在實施過程中都面臨著具體化或者說個別化的問題，會遇到一般規(guī)范與程序正義的沖突。因此機械司法可能會因死板教條而失去個別正義。因而一些學者認為，能動司法能“滿足民眾對正義的訴求，應當成為我國法院人民性的體現(xiàn)，這無疑也是時代對司法提出的迫切期望。”[8]但在這里，學者們有意無意地沒有區(qū)分個別正義與一般正義。司法機關不但肩負著維護一般法律公正的使命，也是在個案中作為正義的化身維護個別的正義?！叭绻ㄔ簞虞m以沒有法律依據(jù)或者不在所謂受理案件范圍內而拒不受理，就是國家的司法職能沒有得到充分履行，就是國家沒有履行其應該履行提供司法救濟的積極義務，也就堵塞了公力救濟的渠道，使法院應當具有的實現(xiàn)和維護正義的國家功能，被以沒有法律根據(jù)為理由棄置不用，從而削弱了國家在實現(xiàn)和維護正義的功能，使某些不正義不能得到矯正，某些不義之人也不能得到懲處，正義也就難以實現(xiàn)。”[9] 我們發(fā)現(xiàn)，問題的關鍵不在于能動司法會不會帶來正義，而在于能動司法除了有時在個案件中發(fā)揮積極作用外，還有沒有負面的作用，是不是在每一個案件中“個別正義”都需要保護。與此同時還存在的問題還有:是不是一般的正義都需要以能動的方式予以犧牲。如果我們想發(fā)現(xiàn)，一定會發(fā)現(xiàn)能動司法所帶來的負面作用;當然也會發(fā)現(xiàn)能動司法所帶來的好處。諸如，法律權威的失落、一般正義的犧牲。一個個別正義得到了保護，但很多的個別正義卻被丟失了。但是能動司法的倡導者，只注意到了能動司法的積極作用，而對其負面作用只字不提。

所以，我們得具體分析張建偉所講的:“在我國法治初創(chuàng)時期，司法對于正義的供應與民眾的需求之間存在一定的差距。如果我們將能動司法理解為司法機關更為積極、主動滿足社會的需求的話，能動司法無疑是必要的。保障民眾訴諸司法的權利，就是體現(xiàn)能動司法必要性的顯著的一例，在民眾對司法的殷切期待面前，對權利的任何漠視和在司法權行使上的任何懈怠，都應當視為一種嚴重的失職行為。積極回應社會對司法提出的要求，應當成為我國當前司法改革的目標;滿足民眾對正義的訴求，應當成為我國法院人民性的體現(xiàn)，這無疑也是時代對司法提出的迫切期望。”[10]這實際上牽涉到，在我國法治建設的初期階段，該奉行什么樣的司法姿態(tài)的問題。張建偉的觀點是明確的，那就是為保障權利和正義的實現(xiàn)，就應該能動司法。但問題在于:究竟是能動司法能夠保障權利的實現(xiàn)，還是克制司法能夠保障權利的實現(xiàn)?有一個基本的邏輯我們必須清楚，那就是為什么我們需要立法，用法律文本把統(tǒng)治階級的意志法律化?立法絕對不是為了產出罪惡，同樣是為了保障權利與正義的實現(xiàn)。司法的消極不作為固然可惡，但已經明確的法律在能動的旗幟下變得沒有權威，同樣使權利得不到實現(xiàn)、正義得不到伸張。在我看來，當法律文本還沒有足夠權威的時候，或者說在法官的職業(yè)倫理和法律技能還不成熟的時候，倡導能動司法會從整體上危及法律意義的安全性。同時，以能動司法的名義過度迎合政治與政策的導向，不僅不會使法律和法院的地位提高，反而會降低法律的權威和人們對法律的信賴。我們可以在個案中探討個別正義的實現(xiàn)方式，但需要有法律方法的約束，而不是在法官頭上套上一個能動司法的權杖。我們不能忘記的是:法律是根據(jù)共產黨的政策制定的，它既是人民意志的體現(xiàn)，也是執(zhí)政黨政策的規(guī)范化、法律化。我們不能用黨的個別意志代替黨的規(guī)范意志和整體意志。不尊重法律的能動司法，危害的是黨的長遠利益和根本利益。我們不反對適度的能動司法，但絕對不能把其作為司法理念到處宣揚。經過充分的論證，在個案中變通法律在很多法治國家也都是存在的。但是我們也必須注意到，以美國為例，并不是各個層面的法官都可以能動司法。我們看到，很多外國材料中能動司法似乎很盛行，但這只是假象，其實更多的是高級法院的法官在做能動司法這樣的事情。任何一個堪稱為法治國家的基層法官，一般不會能動司法。因為對多數(shù)法官來說，表達對法律的忠誠是最基本的職業(yè)倫理。

有人認為法律效果與社會效果的統(tǒng)一是能動司法的理論根據(jù)。從辯證法的角度看，司法判決做到“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”極具誘惑力。實際上，多數(shù)案件只要依法判決，社會效果與法律效果就會是一致的。然而，當我們的司法者把這個也當成是口號的時候，人們就會在不同意義上思考法律效果與社會效果的關系。他們中的極端者認為，社會效果優(yōu)于法律效果，所以案件即使再符合法律條文也不能判，法律效果服從于社會效果。但問題是“社會效果”是一個極其危險的概念，不是說社會效果不好，而是社會效果的確認是由誰來進行的，是如何確定的，社會效果的標準是什么?比如說現(xiàn)在很多人認為，只要判決后不上訪就是社會效果好。但是法律人早就看清了，上訪制度的存在是對法治的極大破壞，這實際上就是用減少上訪率來干預司法。在第二屆山東省法律方法研討會上，有法官就提出了“法官在能動司法的情況下該干什么?”這樣耐人尋味的問題，這已經初步表明了能動司法已經出現(xiàn)對法治來說的負面作用。有人說，法官要講政治，只有能動司法政策才有可能進入判決，因而也才能實現(xiàn)社會效果。他們相信，只要黨委滿意了，人民就會滿意。所以在有人看來，能動司法的目標主要是解決黨委重點關心的對“上訪問題”的解決。我們認為，不加分析地或片面地重視上訪，把減少上訪當成審判的社會效果標準，而把法院司法職能放到一邊，這是法治建設的嚴重倒退。我們不能忘記一個問題，黨的領導主要是政策的領導，法律規(guī)范也是在黨的領導下制定的，法律是規(guī)范化、制度化了的黨的政策。文本性法律體現(xiàn)黨的集體意志、規(guī)范意志和整體意志，如果我們把黨領導人民制定的法律放棄了，那才是真的不講政治和沒有大局意識。

2.對克制司法的根據(jù)或理由的認識

如何理性看待克制司法，這也是一個重要的理論與實踐問題。張建偉認為:“司法消極在一定意義上也許會強化司法不公，因為在司法克制的面罩之下，裁判者仍然可以暗中上下其手，而一旦追究起責任來又可將責任推卸給當事人或者控辯雙方，也就是，司法克制主義也有著掩蓋司法不正義的作用?！盵11]確實，能動司法和克制司法都存在著這樣那樣的缺陷，其中最主要的不是上下其手，而是很多法律人把論證的責任拋開，而直接用法律的規(guī)定搪塞當事人的追問。法官們常見的回應當事人的答案是:法律就是這么規(guī)定的。因此，即使是像美國這樣的所謂法治國家，司法也經常在能動與克制之間來回搖擺，此消彼長。在我看來，克制司法不是機械司法，不是死摳法律條文的字眼，而是堅持法律解釋的明晰性原則，即對法律已經明確的規(guī)定貫徹到具體的案件中去，對明確的法律反對用任何形式進行解釋，而對法律的模糊地帶和那些在個案中與社會的基本正義發(fā)生沖突的內容，應該進行能動司法。但在法治建設的初級階段，我們首先應該樹立法律的權威，在法律原本就沒有權威的時候就松動法治的嚴格性，法治就蕩然無存，所謂能動司法應該是在法治原則之下的能動，是在法治的框內行使自由裁量權，是在積極行使法定職權的情況下發(fā)揮司法對社會其他權力的影響。之所以要克制司法就是維護法治的起碼尊嚴。其實尊嚴的獲得是與自尊與克制聯(lián)系在一起的。而在我國法治搞不好的原因有多個方面，不認真對待規(guī)則是重要原因之一。

當然，真正認真對待規(guī)則也并非易事。因為有許多的理由迫使我們必須不斷地變通規(guī)則，尤其是在社會轉型期，奉行克制司法就更加困難。在這一階段社會關系沒有定型，如果在所有的問題上都堅持克制與謙抑，就會使發(fā)展的社會與穩(wěn)定的法律之間發(fā)生沖突，堅持司法克制就會捆住法官的手腳，從而使社會的進步放慢腳步。在社會轉型期，需要法律跟上社會的變化步伐。但我們要提出的問題是，社會轉型期并不是所有的社會關系都不停地發(fā)生變化，社會的轉型不是馬上就產生所謂深刻的革命，而是在不斷改革中發(fā)生漸變，很多社會關系不是一下子就發(fā)生改變，有時候穩(wěn)定是壓倒一切的。所以，能動司法不是要涉及社會關系的各個方面。我們只需要在社會關系發(fā)生改變的場域，有限地松動法律的嚴格。我認為，有一些社會關系是穩(wěn)定的，甚至是不能變化的，對法律所確定的多數(shù)社會關系，如財產權、婚姻家庭關系等，法官們必須維護法律的尊嚴，畢竟社會轉型期也只是一部分社會關系發(fā)生變化。還有，在認真對待規(guī)則問題上，還會遇到法律本身的善惡問題。對于那些惡的法律不能動就會產生惡的效果。實際上沒有人說過惡法必須堅持。但是在司法中對惡法的改變與修正是需要進行論證的。如果不能從命題學的角度，通過論證推翻已有的法律命題，就應該遵守已經明確的法律。

濟南中級法院副院長王旭光認為，關于能動司法的命題，不是對傳統(tǒng)的回歸，不是對前幾年司法改革道路的否定，而是一直在進行的關于司法改革道路的探索。學界對司法實務的探索，實際上一直存在著誤讀，能動司法不是否定嚴格司法的意義，而是要正確地處理司法與法治的關系。中國的能動司法與美國有相似之處，主要表現(xiàn)在圍繞著審判講能動;但也有與美國不一樣的地方，在美國的司法能動主義是在更廣范圍內的能動，是要用司法的力量來影響社會的發(fā)展與進步，講的是在三權之間關系上的積極司法。在我國，能動司法的直接目標是依法處理案件;最終目標是維護公平正義。在我看來王旭光院長也許是最有智慧的，他是在各種矛盾思維中把握能動司法的含義，即用能動的概念涵蓋了傳統(tǒng)法治的內容。這種觀點即使在國外也不稀奇，因為實際上在司法問題上不存在絕對的克制與能動。多數(shù)法治主義的論點都是二者兼具的，即溫和克制主義與能動主義之間是沒有嚴格界限的。能動主義與克制主義之間的區(qū)別主要是兩種極端之間的較量。王旭光的觀點看似是一種中間的調和立場，即在各種對立的立場中把握對能動司法的理解，但在我看來這是一種維護傳統(tǒng)法治的克制立場。這既可以說是把傳統(tǒng)的法治的觀點塞進了能動司法，也可以說是按照法治立場正確地引導對能動司法的理解。實際上很多堅持法治觀點的法官即使在能動司法的旗幟下，也都在強調依法裁判。這反映了他們對法治的責任，當然也顯現(xiàn)了中國人的思維在很多場景下是不講邏輯的。

克制司法是要維護法律意義的客觀性，捍衛(wèi)法律文本意義的固定性。中南財經政法大學的張繼承教授從法哲學的角度提出，客觀性是一種姿態(tài)，事實上做到絕對的客觀很難，例如，我們搞不清楚，像枉法裁判的現(xiàn)象，究竟主要是技術偏差還是情感因素在作祟?，F(xiàn)在除了能動司法的提法之外，還有和諧司法、以人為本的司法等口號在影響著依法審判。山東省高級人民法院的法官劉成安認為，現(xiàn)在審判應該是“三維式的依法判案”，而不應是“一維判案”，對“依法裁判”應該進行立體式解讀。法官如何做到依法判案，這是一個重要的法治原則，我們應該堅持司法克制主義，因為依法判案是法官保護自己的重要方式。現(xiàn)在法官難以依法判案，不僅包括干預、賄賂，還包括很多法律不完善、法律的模糊以及在法律解釋過程中出現(xiàn)多項答案的選擇的困境。實際上能動司法不用倡導，已經有了很多的理念與價值在支持能動司法。西南政法大學的陳銳教授認為，能動司法即意味著能動思維，包括情景思維、綜合思維、交涉理性思維和價值衡量思維等，純粹的依法思維或根據(jù)法律的思維是不存在的。陳銳教授實際上對司法克制進行了某種程度的解構，但問題在于，司法克制主義是一種立場或姿態(tài)，它并不是說司法過程實際上是什么。當然，司法意識形態(tài)的不同所解釋出來的結果也是不一樣的，有時候甚至是相反的。

3.在中國，人們?yōu)槭裁锤敢饨邮苣軇铀痉?

為什么法官、學者中的很多人愿意接受“能動司法”的觀念?除了最高法院倡導這一“政治”因素外，這背后隱藏著什么文化背景?帶著對這個問題的思索，我談一下自己的簡單看法。

從文化心理的角度看，能動司法在很多中國人心目中有較高的接受度?？梢哉f秦代以后，嚴格法治在中國思想史上就沒有了市場。古代思想中只有商鞅等法家倡導嚴格司法。張建偉看到，“法院行使職權的方式究竟應當消極還是積極，取決于對兩種方式孰優(yōu)孰劣的理解，也取決于對本土司法傳統(tǒng)的認識。我國的司法傳統(tǒng)素來重視發(fā)揮法官在調查案件事實方面的能動作用，人們對于包青天的尊崇，原因之一在于他在積極、主動查明案件真相方面具有的高超能力，人們在傳統(tǒng)上期望司法官扮演解民倒懸、懲惡雪冤的角色，期望法院運用司法權積極調查案件事實、收集證據(jù)，為民眾主持公道”。[12]從最近60年的文化心理看，能動司法實際上是傳統(tǒng)政治法制觀念的繼續(xù)，除了用詞與專政工具有所區(qū)別外，并沒有什么實質上的創(chuàng)新之處，仍然是傳統(tǒng)的法治工具論的繼續(xù)。一般認為，包括司法在內的法律都是服務政治統(tǒng)治的工具。當然這幾年法治啟蒙教育和法制宣傳，法律是階級斗爭的工具的觀念已經被破除，然而，在心理的無意識層面，革命思維依然殘存，法律工具論實際上還很有市場。(注:由于我們的法律人缺乏為法治而法治的精神，法律在這些法律人心目中的地位較低。說到能動司法大家并不會像受過嚴格法治訓練的法律人那樣帶著一種敬畏的、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢心理去能動司法。一說能動就認為可以隨便超越法律。這可能是我們感覺到的現(xiàn)狀。正是基于這種認識，我反對在目前的狀況下倡導能動司法。能動司法是嚴格法治階段實施以后的后法治階段。我們沒有經過嚴格法治階段，不能徑直進入后法治的能動司法。)這就造成了我們的很多領導干部很容易接受能動司法的觀念。可以說到目前為止，我們還沒有完成思維方式的轉變，即還沒有完全從革命思維轉向建設思維或法律思維，不斷革命或不斷改革論的思想還深深地影響著我們?，F(xiàn)階段提出的能動司法理念，不僅與嚴格法治相差甚遠，而且離社會主義法治目標也有很大距離。法治是由保守主義所支配下的法律思維所促成的，沒有對法律的尊重就不可能有法治建設的真正開展。最近一段時期法學界的學者們一直按照啟蒙思想家的觀點宣傳法治的保守性、法律的權威性、司法的被動性以及司法克制主義，法治似乎朝著理想的路徑向前發(fā)展。然而，這次由最高法院倡導的能動司法再一次打破了嚴格法治的啟蒙教育，使人們剛剛萌動的法治理想又一次破滅。在一次又一次的強化宣傳中，人們像搞政治動員一樣，只是片面地言說能動司法的所謂好處，而只字不提對法治可能造成的傷害。這是非常危險的。

很多人接受能動司法是有其哲學和心理基礎的。在解放后的政治哲學中，我們一直奉行人定勝天的能動理論，并且把能動與革命精神聯(lián)系起來。可以說，能動司法是革命、改革理論的繼續(xù)或者組成部分。從人的本質屬性來看，即使不倡導能動，人們也會能動。然而對人的行為來說，克制是隨著人的社會化程度的提高而逐步得到強化的，遵守法律是需要克制、壓抑人的沖動或能動的。我們認為，如果不分具體情況，不附加條件地能動司法的話，法治就會蕩然無存。法官行為要受法律的約束，因而不能倡導能動司法。遵守法律、表達對法律的忠誠是法官的基本職業(yè)道德。我國近年來學界提出的司法消極、中立、被動等的主張發(fā)揮了影響，一些法院和法官對于這一主張有絕對化的理解，表現(xiàn)出消極、被動的司法狀態(tài)。這會產生一些問題。但如何克服這些問題，或者把它看成是實施法治必須付出的成本?確實值得我們認真研究?，F(xiàn)在最高法院明確提出能動司法的方法，試圖更充分地發(fā)揮司法的功能，以滿足社會對于司法的期望和需求。這種愿望應該說是沒有大的問題，但我們必須注意到，能動司法或克制司法在任何階段都不是絕對的，而是根據(jù)情勢不斷調整的此消彼長的關系。只不過會以一種不自覺方式表導出來。在理論界，由于能動司法得到了一些西方理論的支持。所以很多人就自然地認為具有正當性。

在某一階段是否倡導能動司法取決于法治建設的需求，應該著眼于國家與社會的長治久安。站在維護法治的角度，我認為不宜提倡能動司法。因為，能動是人的本質，不用去倡導就會能動。我們與美國不同，我們的政治和其他社會因素對法律影響已經很大，法律的權威本來就不高，我們還需要進一步提升法律的地位，沒有必要進一步為干預法律實施提供政治和理念的支撐。我們看到，美國之所以強調能動司法，是因為他們需要用法律綁架政治，把所有的問題，甚至是政治問題都用法律手段予以解決。這是真正接近的法治的做法，而我們的法律早已經滲透了很強的政治因素，很多法律問題被認為覆蓋上了政治色彩。所謂能動司法只能使法律更加屈從于法律外的因素，并為各種干預司法的行為提供理論的支撐。我們看到，盡管我國近二十年來法律的地位有所提高，但只是相對于文革來說情況稍微有些變化。所以，現(xiàn)在我國還沒有達到用能動司法來提高法院地位的時候。實際上，我國法院的能動司法只是迎合了某些對法院配合政治行動的單方面需求。正像濟南天橋區(qū)法院的昃晶雯法官認識到的:現(xiàn)在有“社會問題司法化”的傾向。因害怕信訪而逼迫法官能動司法，實際上會毀滅了社會的最后的良心?！胺ㄔ含F(xiàn)在的能動司法是一種法院形象自我毀損?！痹谖铱磥?，這句話說得很好。法院的工作應該回歸的到司法，不能承擔太多的政府、政黨的職責。能動司法實際上是法治建設高級階段所倡導的理念。正像信春鷹在前幾年就警示的:“在中國實施能動司法，我們準備好了嗎?”在缺乏法治精神的情況下能動司法，會進一步喪失司法機關的主體性地位。能動司法不是社會的需要，更不是人民的需求。

三、政治優(yōu)先還是法律至上?

就現(xiàn)階段社會發(fā)展來說，對于能動司法命題的證立，必須考慮執(zhí)政黨制定的“依法治國，建設社會主義法治國家”的戰(zhàn)略，同時也要考慮法律至上的法治原則。因為能動司法主要是要解決政治與情勢的需求，考慮的是高于形式法律的所謂實質正義。而這一點在法學界是很清楚的問題，即法治只能是形式優(yōu)于實質的程序模式。幾乎所有的強調實質正義的大詞都會被專權者所濫用，把那些已經被解構的詞匯拿來充當實質正義只能是自欺欺人的說教，根本無益于法治的實現(xiàn)。我們不能不考慮的問題是:在政治優(yōu)先的前提下，法治的基本原則是不是需要放棄?依法治國的方略會不會受到能動司法的沖擊?對于一個社會的統(tǒng)治與管理來說，政治優(yōu)先沒有太大的問題，但是在司法領域中仍然奉行政治優(yōu)先，法治就不復存在。法治的基本含義之一就是約束政治權力在法律范圍內行使，而司法正是以捍衛(wèi)法律權威與尊嚴的方式保障政治行為接近法治，實現(xiàn)法律所確定的正義。

1.在能動司法與克制司法問題上的矛盾

經過近些年的法治宣傳與研究，人們逐漸接受依法治國的方略。然而，在能動司法的理念被倡導以后，法律界、法學界等引起很大的思想混亂。基層法院的法官倍感茫然，即使高級法院的法官實際上也出現(xiàn)了矛盾的思想。比如，在主張能動司法的同時，江必新也強調了最低限度的克制，強調司法機關“必須遵循司法工作的規(guī)律，保持司法權最基本的特征?！盵13]認為司法權有自我克制的屬性，有自我消極被動的因素。認為“完全取消忽略司法的消極性特征，采取沒有限度的司法能動，也違反司法基本規(guī)律，有害于司法?！盵14]并認為，過分能動不符合民主政治要求;極端能動可能會造成司法權濫用，也可能造成司法權的膨脹。能動司法應該服從司法目的，服務于社會正義。要堅持依法司法，在法律范圍內能動司法，能動司法不是突破法律。很顯然，正像我們前面的分析一樣，這是一種矛盾的說法，是把克制司法說成是能動司法。這也許是克制與能動之間溫和主義的路線，是一種克服偏執(zhí)一端的片面思維的好辦法。然而江必新在此基礎上做出了“堅持能動司法意義重大，前途光明，使命光榮，大有作為”的判斷，我們深感不解。我真的不知道這種大有作為的能動司法能夠走多遠。

“我國法院在能動司法的實踐中，試圖實現(xiàn)司法對社會需求予以積極、主動的回應，塑造法院有所作為而不是消極、被動的形象。盡管我國法院現(xiàn)在明確提出能動司法的主張和要求，應該說，我國法院長期以來一直以司法能動進行自覺的自我塑造，在各級法院提供給同級人民代表大會的工作報告中可以清楚地看到這一點?！盵15]同時，江必新也提出需要高度重視司法自律和自限。“司法權作為執(zhí)政權的重要組成部分，必須服務于黨在不同歷史時期所確立的根本任務和發(fā)展目標。司法不能作為非正義目的的犧牲品或工具，只有合乎正義標準的目的才值得去維護。無論是長遠的現(xiàn)代化、小康社會以及和諧社會的構建，還是應對國際金融危機的保增長、保民生、保穩(wěn)定的根本目標，都是符合人民根本利益的，無一不具有正義性，司法必須為這些短期和長遠目標提供強有力的司法保障。司法的合目的性，決定我們必須為黨和國家的大局服務。”[16]但我們必須清楚，我國的立法是在黨領導下制定的，對法律中所包含的黨的意志，必須認真貫徹，依法辦事。這不僅是在司法領域中堅持黨的領導，而且是社會主義法治的基本要求，是在司法中支持和服務于國家工作大局的基本手段。在認真貫徹法律依法辦事的基礎上，才有可能延伸和擴大辦案良好的社會效果，達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。在議行合一的體制下，司法不能隨便超越立法，引導公共政策的形成，發(fā)揮在國家其他權力機構在社會治理方面的作用。這是由司法機關在權力機構中的性質和地位所決定的。

法律方法與司法意識形態(tài)的選擇應顧及制度良性運作的條件?？上У氖?，我們是在法律思維方式存在嚴重缺陷的情況下倡導能動司法的，這只能使法治建設出現(xiàn)尷尬的狀態(tài)。正像江必新正確指出的:“在法律之內實現(xiàn)和擴大社會效果的途徑很多。這正是能動司法的立足之地。如果總是突破法律，就會破壞法的安定性。法律的安定性、穩(wěn)定性，人民對法律信仰、對法律的堅守，也是一個國家最重大的根本利益，也是人民群眾的根本利益所在?！盵17]這不是在講能動司法，而是肯定克制司法。江必新強調“人民法院開展能動司法，必須嚴格遵守法律規(guī)定，不僅要嚴格遵守實體法，也要嚴格遵守程序法;必須遵守立法宗旨和法律精神，遵守法律解釋和法律推理的基本要求，確保能動司法在法治軌道上進行?！盵18]這實際上是說能動司法根本是沒有必要提的，能動司法實際上就是克制司法。這種矛盾的表述，使人們不知道該怎么去做。這雖然表現(xiàn)中國法官的政治智慧，表現(xiàn)了一個負責任的法官對能動司法無奈和憂慮，但也顯現(xiàn)了我們對形式邏輯的漠視。

2.能動司法不符合法治的基本要義

其實，不管人們對能動司法賦予什么樣的含義，有一點是很清楚的:要倡導嚴格依法辦事就沒有必要倡導能動司法的理念。法治(包括立法)的目的，肯定不是為了能動司法，而是為了要人們遵守法律?，F(xiàn)在很多法官都說，能動司法并不是不遵守法律，但我們必須清楚地看到，只要講能動肯定意味著突破法律程序、超越法律規(guī)范。嚴格遵守法律就不用強調能動了。世界上原本就沒有絕對的依法辦事，也不存在任意的理解。這是解釋哲學已經揭示的真相。在能動主義與克制主義之間存在著一個共生地帶，這就是謙抑的能動主義和溫和的克制主義。在這個共生的地帶，法律至上的絕對性受到了質疑，而演變成了法律優(yōu)位;嚴格法治的理想成了現(xiàn)實的接近法治。極端的克制主義與能動司法基本是學術觀點，而不是司法意識形態(tài)。我們發(fā)現(xiàn)，當代的司法克制主義者都了解能動主義的優(yōu)點之所在，甚至不反對司法本質是創(chuàng)造，只是認為不能放棄法治的理想，不能把能動司法作為司法的理念，對每一個法律人來說，法治應該是他的職業(yè)理想，沒有法治理想要不要法官都可以。能動司法只是一個法治原則下技術或方法論問題，不能成為破壞法治的司法意識形態(tài)。有學者看到“在我國，法院發(fā)揮功能方式的轉變不能不顧及這樣的事實，那就是在我國律師服務的普及率很低，這在刑事訴訟中表現(xiàn)為辯護一方勢力很弱，無法與檢察機關展開真正的對抗;在民事訴訟中，兩者可能都很弱，當法盲或者近乎法盲的當事人沒有律師幫助(請不起律師或者不愿支付高額的律師費)之時，面對在程序規(guī)則方面變得越來越復雜的訴訟，容易輸在形式上而不是實質上。法院本來可以發(fā)揮主動依職權進行調查的作用，從而扶助訴訟中的弱者一把，放棄這樣的主動性，對于實質正義的實現(xiàn)是有害無益的。如果一場訴訟只重視過程的正義，公力救濟的渠道就將被堵塞，司法將淪為一場游戲，久而久之就會萎縮。”[19]我承認這種現(xiàn)象的存在，該做的工作不做，實際上是消極司法或責任懈怠，這與能動司法是聯(lián)系不到一起的。這種現(xiàn)象的存在，并不是把能動司法當成司法政策、理念的理由。在我看來，除了法治理想，其他的任何東西都不能成為司法理念。當然這并不意味著，在法律實施過程不能能動司法。能動司法只是在極個別情況下，法律規(guī)范與社會正義發(fā)生沖突時，經過認真論證才使用的方法。

3.把“能動司法”作為法律方法層面的姿態(tài)是恰當?shù)?/p>

能動司法肯定不符合嚴格法治的原則，因而它不能作為司法理念，但能不能作為一種司法方法呢?江必新反復強調，能動司法要堅持司法規(guī)律。他所說的司法規(guī)律實際上就是要保持司法權的原本職能，在司法中克制司法，即在法定職權范圍內不越權、不侵犯其他機關的職權，有效服務是能動司法的核心。[20]能動司法如果還講法說理的話，能提高效率，但是什么樣的效率呢?這與專斷有什么區(qū)別呢?如果能動司法可以帶來效率，還要立法干什么?法律進化的結果由原來的個別調整進入到一般調整。一般調整除了對人的平等對待以外，可能就是它的效率優(yōu)勢了，即法官們不必要臨事議治，按照法律預設的規(guī)范裁判帶來了效率，從而節(jié)約了每事一議的費時費力成本。從法律方法論的角度理解能動司法，這可能是一個很好的選項。但問題在于，能動司法是否符合法律思維方式，如果能動司法不能介入法律思維方式的話，通過能動司法的路徑就是有問題的。我們的基本觀點是，能動司法不符合嚴格的法律思維方式，但可以通過法律方法的介入，從而達到法治的根本目的，使法官不專斷、不任意，從而實現(xiàn)社會正義。在這里法治之法，不僅包括制定法、還包括更廣泛意義上的涵蓋了法治理念、原則和方法的整體性法律。

我們法律方法研究團隊始終有一個夢想，想著對法律方法的理論體系做出自己的貢獻。現(xiàn)在我們初步建立了一個粗線條的方法體系。這個體系是司法視野下的三段論框架。我們設想，所有的法律答案都應該是根據(jù)法律進行推理的結論。只不過作為三段論推理的大前提不是像我們原來設想的，都是由現(xiàn)成的制定法規(guī)范來充當?shù)模贫ǚㄖ皇欠ü俜ㄔ?，并且是一個存在空缺結構的前提，即制定法存在著模糊、漏洞、矛盾等缺陷。因而，作為法律推理大前提的法律不是現(xiàn)成的，而是在發(fā)揮法律人的作用前提下，能動地予以構建的。在構建法律推理大前提的活動中，法律人總體上是根據(jù)法律的思維，但在很多具體方法的使用中是有能動性的，而不是機械的。法律人應該根據(jù)法律與情勢、法律與政治、法律與社會等等因素針對個案重構法律。這個重構當然也不是絕對的拋開法律，法律思維方式起著重要的約束作用。其中雖然解釋是重構但決不是任意的理解，而是法律方法的運用。這些方法包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、利益衡量、法律推理等。這些方法都是在重構具體的法律，從哲學的角度看也是在能動地創(chuàng)造法律。我們最近的研究發(fā)現(xiàn)，支持這個理論體系的學科體系有:作為方法論的法律哲學、法律邏輯學、法律語言學、法律修辭學和法律解釋學。[21]

能動司法只是一個方法論或技術論的范疇。能動司法是一個技術性的概念，在各種法律方法中除了狹義的法律發(fā)現(xiàn)的創(chuàng)造性不是很大，只是在原有的基礎上發(fā)現(xiàn)針對個案的法律，并且職業(yè)傳統(tǒng)對此已經有了較為明確規(guī)范性理論，其他的方法都程度不同地在能動司法。但是由于法律方法的基礎是法律思維，維護法治是法律人思維的基本目標。所以，即使有了一些創(chuàng)造性，也不會脫離法治的基本目標。因而我認為，能動司法的條件就是法律人已經形成成熟的法律思維方式，熟練地掌握法律方法或者說司法的基本規(guī)律。比如說，世界范圍內很多學者和法官都承認價值衡量的重要意義，然而價值衡量實際上就是對法律的突破。還有法律解釋，按照哲學解釋學的說法，所有的理解都是創(chuàng)造性解釋。這也就意味著任何解釋實際上都具有創(chuàng)造性，法律人不能動思維就不可能把一般的法律與個案結合起來。新近興起的法律論證更是一種能動地理解、確定法律的方法。這是一種把法律建立在重構基礎上的理論，認為立法者所立之法僅僅是建構裁判規(guī)范的基礎，所有的運用于案件的法律都要經過論證，經得起職業(yè)群體的認同，經得起當事人起碼的追問。但從總體上看，法律方法不是弘揚能動司法，而是從方法的角度限制能動，使能動在法治理念內展開，不符條件和不講方法的能動司法是對法治的破壞。

在法律方法體系或法律思維視野中，法官消極不是司法方式的唯一選項，“哪一種方式更有利于發(fā)揮司法功能，不可一概而論。一般認為，在可見到的程序公正方面，英美國家司法消極的司法方式更勝一籌;在發(fā)現(xiàn)實質真實方面，大陸法系國家積極、主動的司法方式更為有效?！盵22]這并不意味著能動司法可以作為司法的理念。但張建偉認為:“從強調司法的消極性到重張能動司法的精神，我國的司法在改革中反思并調整著自己的步伐。”[23]我認為這一判斷沒有根據(jù)。最主要的問題是我們沒有對克制司法與能動司法進行認真地反思。我國的法治建設基本沒有堅持過司法克制主義。能動司法實際上是在沒有經過任何論證的隨機所想的產物，基本上是出于無意識的心理吶喊。能動司法——這種在局部存在的合理性被不斷放大，最后竟然成了我們的司法理念和意識形態(tài)。呼喊者從來沒有看到，能動可以說是人的本質?，F(xiàn)在，我國法院試圖通過發(fā)揮功能方式的轉變來改變自己的形象、提高公信力的想法基本是徒勞的。人們對司法的不滿主要來自于司法腐敗、司法不公和司法的效率低下。能動司法不僅解決不了這些問題，反而可能會助長司法不公或司法腐敗。相反，司法的消極形象使法官表現(xiàn)得更為中立和超脫，確實有助于改善我國法院的形象。不過，必須指出的是，司法的公信力是由公正的司法培育出來的，如前所述，由于普遍實行不告不理原則，無論大陸法系還是英美法系的法官，在啟動審判程序的環(huán)節(jié)上都保持著司法克制的性質;判決一旦生效，也都力保判決的穩(wěn)定性，恪守既判力原則。只是在法庭調查方式上，他們存在較大差別，也就是說，英美法官在歐洲大陸的同行發(fā)揮功能的方式并不是消極的。不過，必須指出的是，大陸法系國家的法官——比如德國的法官——受尊敬的程度也許并不遜色于英美國家的法官。我們必須注意這樣的事實，那就是:比司法是否高度克制更為重要的，是法官是否能夠保持司法倫理上的高尚品質。還有一個問題是:法院系統(tǒng)提出了能動司法，檢察院該干什么?檢察院作為法律實施的監(jiān)督機關，它的責任之一就是監(jiān)督法院依法審判，而不是督促法院能動司法。

我最后的結論是:法律人，你不能昏天黑地地倡導“能動司法”!不附條件的能動司法理念拋出以后，誰也不知道全國人民代表大會及其常務委員會所制定的法律該被放到什么位置。

ML

參考文獻:

[1][5][6][8][9][10][11][12][15][19][22][23] 張建偉:能動司法的中國詮釋和文化解讀(編者按)[N]人民法院報，2010-5-28(05).

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[21] 陳金釗:探究法治實現(xiàn)的理論——法律方法論的學科群建構[J]河南政法干部管理學院學報2010(4).

Judicial Ideology:Reflection on Activism and Restraint

CHEN Jin-zhao

(Law School， Shandong University at Weihai， Weihai， Shandong 264209)Abstract:

For the Chinese people， active judicature bears several meanings，the core of which， however， is that judicial activities may be developed beyond law and power. Inconsistent with the basic requirements of rule of law， active judicature is not an ideal judicial notion but rather a means to settle specific legal cases. Active judicature is an unescapable reality and we should let it alone but exercise restraint of it. The conception of active judicature is popular these days， which we should watch out for. We should be on guard against its adverse effects upon the construction of China into a socialist country under rule of law.

Key Words:

active judicature; restraint judicature; legal methods; legal thinking; rule of law

本文責任編輯:龍大軒