摘 要:在理論上，涉外婚姻家庭關(guān)系的范圍包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻關(guān)系、涉外離婚的條件與效力、涉外父母子女關(guān)系及其他涉外家庭關(guān)系。我國現(xiàn)行立法僅對(duì)涉外結(jié)婚、涉外離婚、涉外收養(yǎng)、涉外扶養(yǎng)等問題作出原則性規(guī)定。正在起草的《涉外民事關(guān)系的法律適用法》(草案)用專章規(guī)定了涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則，但其結(jié)構(gòu)安排和內(nèi)容仍值得進(jìn)一步探討。未來立法應(yīng)按照婚姻家庭關(guān)系的內(nèi)在邏輯要求，借鑒國際社會(huì)立法經(jīng)驗(yàn)，制定符合我國國情的涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則。

關(guān)鍵詞:涉外婚姻家庭關(guān)系;法律適用;立法

中圖分類號(hào):DF55

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.17

涉外婚姻家庭關(guān)系是指具有涉外因素的婚姻家庭關(guān)系，即婚姻家庭關(guān)系的主體一方或雙方是外國人或無國籍人，引起婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生在國外。一般認(rèn)為，涉外婚姻家庭關(guān)系的范圍包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻關(guān)系、涉外離婚的條件與效力、涉外父母子女關(guān)系及其他家庭關(guān)系。改革開放以來，我國涉外婚姻家庭的數(shù)量逐年上升，涉外婚姻家庭糾紛也不斷增多。其中，涉外離婚及親子關(guān)系案件是涉外婚姻家庭案件的主要類型。我國現(xiàn)行立法僅對(duì)涉外結(jié)婚、離婚、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)做出籠統(tǒng)規(guī)定，內(nèi)容不夠全面，已不能滿足司法實(shí)踐的需要。正如有學(xué)者指出，我國現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定存在“五不”現(xiàn)象:即不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)。而要解決這些問題，一個(gè)最重要、最根本、最可行的途徑就是加快制定統(tǒng)一的《涉外民事關(guān)系法律適用法》[1]。目前，《涉外民事關(guān)系法律適用法》立法已經(jīng)啟動(dòng)，草案正在醞釀之中。(注:《涉外民事關(guān)系法律適用法》已列入全國人大法工委立法計(jì)劃，正在討論的草案由“一般規(guī)定、民事主體、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭、繼承、附則”等八章組成。其中，第六章“婚姻家庭”包括10個(gè)條款(第61-70條)，涉及結(jié)婚的條件和效力、離婚的條件和效力、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女人身關(guān)系、父母子女財(cái)產(chǎn)關(guān)系、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題。)在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，如何設(shè)計(jì)涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用法的內(nèi)容，是國際私法學(xué)界和實(shí)務(wù)界共同思考的課題。學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)采用比較國別國際私法的方法，對(duì)其他國家現(xiàn)行婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則進(jìn)行梳理和歸納，借鑒國際社會(huì)最新立法經(jīng)驗(yàn)，以完善我國涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用法。本文結(jié)合正在起草的《涉外民事關(guān)系的法律適用法》(草案)第六章的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行探討。

一、涉外結(jié)婚的法律適用

關(guān)于涉外結(jié)婚的法律適用問題，《民法通則》第147條規(guī)定:“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法律?！奔粗袊衽c外國人結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件和形式要件，均適用婚姻締結(jié)地的法律。對(duì)涉外結(jié)婚的效力認(rèn)定，最高人民法院關(guān)于《貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)第188條規(guī)定:“適用婚姻締結(jié)地的法律”。上述規(guī)定存在主體不周延的問題，不能解決現(xiàn)實(shí)生活中所有類型的涉外結(jié)婚?，F(xiàn)實(shí)中，涉外婚姻的類型除了中國公民與外國人結(jié)婚之外，還包括外國人之間在中國結(jié)婚，以及中國人之間在外國結(jié)婚等情形。因此，補(bǔ)充和完善涉外結(jié)婚的法律適用規(guī)則是司法實(shí)踐的迫切需要。

提交全國人大法工委討論的《涉外民事關(guān)系法律適用法》(草案)(以下簡(jiǎn)稱《草案》)第61條規(guī)定:“結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件和效力，適用婚姻締結(jié)地法律。中華人民共和國承認(rèn)在境外締結(jié)的合法婚姻，但當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的除外?！钡?2條規(guī)定:“結(jié)婚形式符合婚姻締結(jié)地法律，或者符合當(dāng)事人一方的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律的，均為有效。具有同一國籍或者不同國籍的外國人在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚，可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，由其所屬國領(lǐng)事依照其所屬國法律辦理結(jié)婚?！鄙鲜鲆?guī)定涉及涉外結(jié)婚的4個(gè)問題:(1)結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件的法律適用;(2)結(jié)婚的形式要件的法律適用;(3)境外締結(jié)婚姻效力的承認(rèn);(4)領(lǐng)事婚姻。與現(xiàn)行立法相比，上述規(guī)定彌補(bǔ)了不足，涵蓋涉外結(jié)婚的所有問題，但仍然存在值得進(jìn)一步探討的問題:一是將婚姻的實(shí)質(zhì)要件與婚姻的效力兩個(gè)不同的法律問題置于同一條款中，在邏輯上欠妥?；橐龅膶?shí)質(zhì)條件是決定婚姻是否成立問題，而婚姻的效力則是婚姻成立后能否引起預(yù)期的法律后果，即其有效性能否得到承認(rèn)。(注:從字面理解，婚姻的效力是指婚姻所產(chǎn)生的法律后果，即配偶(或夫妻)關(guān)系，包括人身及財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面。 只有合法有效的婚姻，才產(chǎn)生法律上預(yù)期的配偶或夫妻關(guān)系。因此，在外國法上，婚姻的效力大多是指配偶之間在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但在我國的司法實(shí)踐中，“婚姻的效力”一詞則是指“婚姻的有效性”。本文所稱“婚姻的效力”也是特指婚姻的有效性。)從立法的科學(xué)性看，宜將婚姻的成立與婚姻的效力以兩款分別作出規(guī)定。同時(shí)，對(duì)境外締結(jié)婚姻效力的承認(rèn)問題，是以“法律規(guī)避”制度來限制，還是以“公共秩序保留”制度來把關(guān)也值得探討。二是領(lǐng)事婚姻的適用條件。從各國適用領(lǐng)事婚姻制度的條件來看，一般要求結(jié)婚雙方都是領(lǐng)事派遣國的僑民。上述第61條的規(guī)定允許不同國籍的外國人在中國締結(jié)領(lǐng)事婚姻，這在實(shí)踐中存在困難。例如，一個(gè)美國人和一個(gè)法國人在中國結(jié)婚，那么是由美國領(lǐng)事按照美國法來辦理結(jié)婚，還是由法國領(lǐng)事按照法國法來辦理結(jié)婚呢?實(shí)踐中，對(duì)于不同國籍的外國人在中國境內(nèi)結(jié)婚，必須適用中國法律，即婚姻締結(jié)地法律。因此，辦理領(lǐng)事婚姻的條件需要進(jìn)一步明確。

未來立法應(yīng)在總結(jié)現(xiàn)行法律運(yùn)行效果的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際社會(huì)的立法趨勢(shì)，對(duì)涉外結(jié)婚涉及的上述4個(gè)問題分別作出規(guī)定。

(一)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用

對(duì)于結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，國際社會(huì)普遍以“婚姻締結(jié)地法”作為首要的準(zhǔn)據(jù)法，這在國內(nèi)立法和國際公約中都有體現(xiàn)。以婚姻締結(jié)地法為基本規(guī)則的國家有美國、澳大利亞、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲國家[2]。1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》(1991年5月1日生效)第2條規(guī)定:“婚姻的締結(jié)，適用婚姻締結(jié)地國家的法律?！被橐龅膶?shí)質(zhì)要件適用婚姻締結(jié)地法是一項(xiàng)最基本的法律適用原則。當(dāng)然，也有一些國家為了實(shí)現(xiàn)促進(jìn)婚姻有效的實(shí)體政策，采用選擇性沖突規(guī)則，婚姻符合“婚姻舉行地法，或者當(dāng)事人一方的本國法”的，均被認(rèn)為有效。(注:《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條、《德國民法施行法》第13條，均屬于這種有條件的選擇性沖突規(guī)范。)我國現(xiàn)行立法也堅(jiān)持對(duì)所有類型的涉外結(jié)婚都適用婚姻締結(jié)地法的原則。該原則簡(jiǎn)便易行，在我國的司法實(shí)踐中運(yùn)行效果良好。因此，我國應(yīng)采納國際社會(huì)的普遍做法，保持現(xiàn)行立法的連貫性，對(duì)涉外結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件采用單一雙邊沖突規(guī)范，直接規(guī)定“適用婚姻締結(jié)地法”，而無需采用選擇性沖突規(guī)范。即“結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，適用婚姻締結(jié)地法?！?/p>

(二)結(jié)婚形式要件的法律適用

結(jié)婚形式要件主要是結(jié)婚的外在形式問題，為了確保婚姻的有效性，一般采取寬松的規(guī)定[3]。但也有一些宗教信仰濃厚的國家對(duì)涉外結(jié)婚的形式要件要求嚴(yán)格，對(duì)于本國公民與外國人結(jié)婚，如果沒有按照其本國法規(guī)定的宗教習(xí)慣或儀式舉行結(jié)婚，該婚姻的效力將得不到其本國的承認(rèn)，從而產(chǎn)生所謂的“跛腳婚姻”。(注:“跛腳婚姻”是指在一個(gè)國家有效而在另一個(gè)國家無效或者解除的婚姻。由于跛腳婚姻的存在，就可能出現(xiàn)一個(gè)人可以在不同國家與兩個(gè)以上的配偶維持著所謂“一夫一妻”制婚姻的奇怪現(xiàn)象。這樣勢(shì)必違背一個(gè)國家的公共秩序、風(fēng)俗、倫理道德，也使涉外婚姻關(guān)系處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，國際社會(huì)應(yīng)盡量避免“跛腳婚姻”的產(chǎn)生。)為了盡可能避免“跛腳婚姻”現(xiàn)象，目前國際社會(huì)對(duì)跨國婚姻的形式要件一般都持寬松態(tài)度，主張盡量使婚姻在形式上有效。在涉外結(jié)婚形式要件方面，或者采用婚姻舉行地法，或者采用當(dāng)事人的屬人法。其中，結(jié)婚的形式要件適用婚姻締結(jié)地法是一項(xiàng)被廣泛接受的法律適用規(guī)則，得到大多數(shù)國家立法的肯定，并被1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》第2條采納。只是一些國家區(qū)分在內(nèi)國締結(jié)的婚姻和在外國締結(jié)的婚姻，對(duì)前者只適用婚姻締結(jié)地法，后者則可以選擇適用婚姻締結(jié)地法或當(dāng)事人的屬人法。如日本2007年修訂的《法律適用通則法》第24條規(guī)定:“(一)婚姻的成立，對(duì)于各當(dāng)事人，依其本國法。(二)婚姻的方式，依婚姻舉行地法。(三)盡管有前款規(guī)定，婚姻符合一方當(dāng)事人本國法的方式，為有效。但婚姻在日本舉行，一方當(dāng)事人為日本人時(shí)，不在此限?！?/p>

我國現(xiàn)行法律沒有區(qū)分涉外結(jié)婚的形式要件與實(shí)質(zhì)要件，統(tǒng)一適用“婚姻締結(jié)地法”。為了避免“跛腳婚姻”，《草案》區(qū)分涉外結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并對(duì)涉外結(jié)婚形式要件的法律適用采取寬松態(tài)度，以無條件選擇性沖突規(guī)范加以規(guī)定。只要婚姻符合婚姻締結(jié)地法、婚姻當(dāng)事人一方或雙方的本國法、住所地法或經(jīng)常居所地法中任何一個(gè)國家的法律為有效的，該婚姻形式要件即為有效。《草案》這一規(guī)定是可取的。但為保持屬人法在整個(gè)涉外婚姻家庭關(guān)系中適用的一致性(注:我國對(duì)屬人法的理解，到底應(yīng)該堅(jiān)持本國法主義優(yōu)先還是住所地法主義優(yōu)先?對(duì)此，《涉外民事關(guān)系法律適用法》應(yīng)該確立一個(gè)統(tǒng)一的原則，在以屬人法作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，其具體的適用順序應(yīng)保持一致，并將其貫穿到各具體的涉外民事關(guān)系之中。筆者主張，我國對(duì)屬人法的適用應(yīng)以“住所地法優(yōu)先”，這已經(jīng)體現(xiàn)在《民法通則》第143條、第149條及最高院關(guān)于《<民法通則>實(shí)施意見》第179條、第181條，同時(shí)也符合國際社會(huì)屬人法立法的趨勢(shì)。)，應(yīng)對(duì)《草案》規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法順序稍作調(diào)整，具體如下:“結(jié)婚的形式要件，符合下列法律之一者，均為有效:(一)婚姻締結(jié)地法;(二)當(dāng)事人的住所地法或經(jīng)常居住地法;(三)當(dāng)事人的本國法?！?/p>

(三)婚姻效力的承認(rèn)

婚姻效力的承認(rèn)主要是對(duì)在境外締結(jié)婚姻的有效性的認(rèn)可。一項(xiàng)在外國締結(jié)的婚姻是否能夠被內(nèi)國承認(rèn)為有效，一般要對(duì)婚姻實(shí)質(zhì)要件和形式要件進(jìn)行審查后加以確認(rèn)。關(guān)于婚姻效力的認(rèn)定，國際社會(huì)一般也是“依婚姻締結(jié)地法”。1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》就規(guī)定了由婚姻締結(jié)地法決定婚姻的有效性，但違反承認(rèn)國的公共政策除外(公約第9條)。不管婚姻締結(jié)地國家是否屬于公約的締約國，凡是在婚姻締結(jié)地有效成立的婚姻，在其他任何國家都是有效的，其效力在任何國家都應(yīng)得到承認(rèn)。除非有相反證據(jù)證明，否則婚姻締結(jié)地主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的婚姻證書是有效的。(第10條)當(dāng)然，如果婚姻效力的承認(rèn)明顯違反被請(qǐng)求國的公共政策，或違反被請(qǐng)求國關(guān)于結(jié)婚的根本性實(shí)質(zhì)要件(第11條)，則可以拒絕承認(rèn)該婚姻的效力。(注:根據(jù)1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》第11條的規(guī)定，締約國可以拒絕承認(rèn)婚姻的效力的情形包括:根據(jù)被請(qǐng)求國的法律，在結(jié)婚時(shí):(1)一方已婚;(2)因血緣或收養(yǎng)形成的一方是另一方的親屬，雙方是直系血親或兄弟姐妹;(3)一方未達(dá)法定婚齡;(4)一方缺乏表示同意結(jié)婚的能力;(5)一方對(duì)結(jié)婚沒有自由表示同意(違反結(jié)婚意愿)。)

《意見》第188條規(guī)定“認(rèn)定婚姻的效力，適用婚姻締結(jié)地法律”與上述海牙公約規(guī)定的精神基本一致，但并沒有采取限制措施?！恫莅浮返?1條第2款也堅(jiān)持適用“婚姻締結(jié)地法”原則，同時(shí)以“法律規(guī)避制度”來拒絕承認(rèn)外國締結(jié)婚姻的有效性。針對(duì)實(shí)踐中當(dāng)事人雙方規(guī)避我國強(qiáng)制性規(guī)定到境外結(jié)婚(主要是法定婚齡)，或國際社會(huì)出現(xiàn)的同性婚姻現(xiàn)象，對(duì)其效力加以限制是非常必要的。但以法律規(guī)避制度來拒絕承認(rèn)外國締結(jié)婚姻的效力，并不能達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共秩序的目的，也不能最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益。試舉例說明:中國公民甲男，21周歲，在英國留學(xué)期間與19周歲的英國乙女相戀準(zhǔn)備結(jié)婚，雙方本要在中國結(jié)婚，但知道自己沒有達(dá)到我國婚姻法規(guī)定的法定婚齡這一強(qiáng)制性規(guī)定，因而選擇到日本結(jié)婚，并按照日本法律締結(jié)合法婚姻。對(duì)此婚姻的效力是否予以承認(rèn)?若按照《草案》的規(guī)定“中華人民共和國承認(rèn)在境外締結(jié)的合法婚姻，但當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的除外”則此婚姻的效力不被認(rèn)可。顯然，拒絕承認(rèn)該婚姻的效力，既沒有達(dá)到維護(hù)我國社會(huì)公共秩序的目的，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。再如，荷蘭公民甲男與乙男在荷蘭依據(jù)荷蘭2001年《注冊(cè)伙伴關(guān)系法》登記為同性婚姻。甲、乙在中國上海某跨國公司工作，現(xiàn)申請(qǐng)中國承認(rèn)其同性婚姻關(guān)系。甲、乙雙方的同性婚姻在荷蘭(境外)屬于合法的婚姻，也不存在故意規(guī)避我國婚姻法中的禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定，如果以上述“法律規(guī)避”制度是不能拒絕承認(rèn)其效力的。但對(duì)于這類同性婚姻，如果承認(rèn)其效力，將明顯違背我國的社會(huì)公共秩序。因此我國應(yīng)拒絕承認(rèn)這類婚姻的效力。在涉外結(jié)婚問題上，如何達(dá)到既維護(hù)我國社會(huì)公共秩序，又有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益的立法目的?筆者認(rèn)為，應(yīng)采用“公共秩序保留”制度。因?yàn)椋瑖H私法中的法律規(guī)避制度是防止涉外當(dāng)事人利用一國沖突規(guī)范而惡意規(guī)避內(nèi)國實(shí)體法中的強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的法律機(jī)制，與公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同[4]。在國際私法理論上，限制外國法的適用主要是通過“公共秩序保留制度”來實(shí)現(xiàn)。為解決“移住婚姻”或稱“遷移婚姻”，一些國家也是通過公共秩序保留制度來否定規(guī)避法律的婚姻的效力。(注:如美國《沖突法重述(第二次)》第283條規(guī)定:“婚姻符合締結(jié)地州規(guī)定的要求的，其有效性得為普遍承認(rèn)，但違反配偶及婚姻與之有最重要聯(lián)系的強(qiáng)有力的公共政策者除外?！?1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》第9條也允許締約國對(duì)境外締結(jié)的違反本國“公共秩序”的婚姻的效力拒絕承認(rèn)。實(shí)際上，1997年民政部辦公廳《關(guān)于對(duì)中國公民的境外婚姻證件認(rèn)證問題的復(fù)函》中也規(guī)定，“當(dāng)事人依婚姻締結(jié)地法律結(jié)婚，只要不違背我國婚姻法的基本原則和社會(huì)公共利益，其婚姻關(guān)系在中國境內(nèi)有效?！币虼?，我國應(yīng)采用“公共秩序保留”制度來拒絕承認(rèn)外國締結(jié)的婚姻的效力，而不是通過法律規(guī)避制度來否定。未來立法可以規(guī)定:“婚姻效力的認(rèn)定，適用婚姻締結(jié)地法。但承認(rèn)在中華人民共和國領(lǐng)域外締結(jié)婚姻的效力，不得違反中華人民共和國法律的基本原則和社會(huì)公共利益?！?/p>

(四)領(lǐng)事婚姻

領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對(duì)的情況下，一國駐國外的領(lǐng)事或外交代表按照本國法所規(guī)定的方式，為本國人成立婚姻的制度[5]。領(lǐng)事婚姻制度得到1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和1961年《維也納外交關(guān)系公約》的肯定。但領(lǐng)事婚姻的有效性一般取決于以下三個(gè)條件:一是駐在國表示同意或不加反對(duì);二是申請(qǐng)結(jié)婚的當(dāng)事人具有派遣國國籍，即派遣國領(lǐng)事只能為本國人辦理結(jié)婚(注:大多數(shù)國家法律規(guī)定:在辦理領(lǐng)事婚姻時(shí)，要求結(jié)婚當(dāng)事人雙方都是使、領(lǐng)館所屬國公民，如俄羅斯、比利時(shí)、巴西、德國、日本等;也有些國家只要求當(dāng)事人一方是使、領(lǐng)館所屬國的公民，如澳大利亞、意大利、保加利亞、葡萄牙等。(參見李雙元，金彭年，等中國國際私法通論[M].北京:法律出版社，2003:431.));三是按照領(lǐng)事派遣國的法律所規(guī)定的方式辦理結(jié)婚。由于領(lǐng)事婚姻是由一國授權(quán)的駐外領(lǐng)事辦理的結(jié)婚，因此在派遣國和駐在國都屬有效。從我國的實(shí)踐來看，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國務(wù)院僑辦聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》指出，“申請(qǐng)結(jié)婚的男女雙方均是華僑，且符合我國婚姻法的規(guī)定，如駐在國法律允許，雙方又堅(jiān)持要我使領(lǐng)館為其辦理結(jié)婚登記的，我使領(lǐng)館可為其辦理結(jié)婚登記。若駐在國法律不承認(rèn)外國使領(lǐng)館辦理結(jié)婚登記的效力或該結(jié)婚申請(qǐng)不符合我婚姻法關(guān)于結(jié)婚的規(guī)定，則我使領(lǐng)館不宜受理。華僑與外國人(包括外籍華人)申請(qǐng)結(jié)婚登記，我使領(lǐng)館不得受理?！?997年民政部辦公廳《關(guān)于對(duì)中國公民的境外婚姻證件認(rèn)證問題的復(fù)函》中規(guī)定，“兩個(gè)在國外長期學(xué)習(xí)、工作、探親的中華人民共和國公民(華僑除外)在國外結(jié)婚，原則上應(yīng)在中國駐該國使、領(lǐng)館辦理結(jié)婚登記(居住國不承認(rèn)的除外)?！笨梢姡覈诡I(lǐng)館辦理領(lǐng)事婚姻，要求男女雙方都是中國公民。與此對(duì)等，對(duì)于外國駐華使領(lǐng)館辦理領(lǐng)事婚姻，一般也要求雙方當(dāng)事人都是使領(lǐng)館所屬國的國民。實(shí)踐中，對(duì)于不同國籍的外國人在我國結(jié)婚，一般要求其根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定辦理結(jié)婚登記，目前還沒有出現(xiàn)不同國籍的外國人在中國辦理領(lǐng)事婚姻的情形。為此，關(guān)于領(lǐng)事婚姻可作如下規(guī)定:“具有同一國籍的外國人在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚，可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，由其所屬國領(lǐng)事依照其所屬國法律辦理結(jié)婚。”

二、涉外夫妻關(guān)系的法律適用

夫妻關(guān)系是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間配偶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》沒有專門規(guī)定涉外夫妻關(guān)系的法律適用規(guī)則。但在司法實(shí)踐中，《意見》第188條和第189條都是處理涉外夫妻關(guān)系的法律適用規(guī)則?！兑庖姟返?88條規(guī)定:“中國法院受理的涉外離婚案件，離婚的原因以及因離婚引起的財(cái)產(chǎn)分割問題，適用我國法律?！币虼?，對(duì)于我國法院受理的涉外離婚案件，其夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系也適用中國婚姻法處理。而根據(jù)《意見》第189條規(guī)定，涉外夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)，適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。

《草案》第63條規(guī)定:“夫妻人身關(guān)系，適用其共同本國法律;無共同國籍的，適用其共同住所地法律;無共同住所的，適用其共同經(jīng)常居住地法律;無共同經(jīng)常居住地的，適用其婚姻締結(jié)地法律或者受理案件的法院所在地法律?！?該條采用有條件選擇性沖突規(guī)范，以夫妻共同屬人法(包括共同本國法和共同住所地法)作為支配夫妻人身關(guān)系的主要準(zhǔn)據(jù)法，在沒有夫妻共同屬人法存在時(shí)，則以婚姻締結(jié)地法和法院地法作為補(bǔ)充。這一規(guī)定表明我國對(duì)涉外夫妻人身關(guān)系的法律適用采取從嚴(yán)控制的立法精神。但夫妻人身關(guān)系作為一種典型的身份問題，在沒有夫妻共同屬人法存在的情形下，應(yīng)適用“婚姻締結(jié)地法或受理案件的法院所在地法”，還是適用與婚姻有“最密切聯(lián)系的法律”，對(duì)此應(yīng)作進(jìn)一步探討。

《草案》第64條規(guī)定:“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用當(dāng)事人協(xié)商一致以明示方式選擇的法律;當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用前條的規(guī)定;但涉及不動(dòng)產(chǎn)的，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”該規(guī)定將當(dāng)事人意思自治原則引入涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以“明示”方式自由選擇支配其財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，依次適用當(dāng)事人的共同本國法、共同住所地法、共同經(jīng)常居住地法;如果當(dāng)事人沒有共同屬人法，則由法院選擇適用婚姻締結(jié)地法或法院地法。至于不動(dòng)產(chǎn)的歸屬問題，無論當(dāng)事人選擇法律與否，都適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系十分復(fù)雜，如何適用法律解決其財(cái)產(chǎn)歸屬，不僅涉及當(dāng)事人的權(quán)利，還關(guān)系到保護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃蚝蜕埔獾谌说睦?。?duì)此，《草案》的規(guī)定顯然考慮不足，不僅對(duì)當(dāng)事人選擇的法律沒有作任何限定，也沒有對(duì)雙方就夫妻財(cái)產(chǎn)制所選擇的法律對(duì)第三人的效力問題加以規(guī)定。

未來立法應(yīng)對(duì)涉外夫妻關(guān)系的法律適用做出更為細(xì)致的規(guī)定。

(一)夫妻人身關(guān)系的法律適用

夫妻人身關(guān)系作為一種身份關(guān)系，由當(dāng)事人的屬人法來支配是國際社會(huì)普遍遵守的規(guī)則?！恫莅浮逢P(guān)于夫妻人身關(guān)系的法律適用規(guī)則是可取的。但正如前文所述，同一法律中屬人法的適用順序應(yīng)保持一致。從現(xiàn)行立法來看，除了法人屬人法是指其本國法之外，我國對(duì)屬人法的理解主要是住所地法。從目前國際社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)來看，住所地法代表了屬人法的發(fā)展方向，這一趨勢(shì)在夫妻關(guān)系領(lǐng)域應(yīng)予以強(qiáng)化[3]160。從司法實(shí)踐來看，以當(dāng)事人的住所地法或經(jīng)常居住地法為其屬人法，更能體現(xiàn)當(dāng)事人與特定法律關(guān)系之間的最密切聯(lián)系。因此，我國對(duì)屬人法采用住所地法優(yōu)先更為適宜。對(duì)于涉外夫妻人身關(guān)系，首先適用當(dāng)事人的共同住所地法。同時(shí)，共同住所地法與共同經(jīng)常居住地法應(yīng)當(dāng)作為同一適用順序，兩者是選擇適用的關(guān)系，而不應(yīng)是先后適用的關(guān)系。其次，如果當(dāng)事人雙方?jīng)]有共同的國籍或住所，可以適用與婚姻有最密切聯(lián)系國家的法律?！白蠲芮新?lián)系原則”作為現(xiàn)代法律選擇的基本原則，已得到很多國家立法的承認(rèn)。在夫妻人身關(guān)系問題上，不適用當(dāng)事人的屬人法時(shí)，根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律，既反映了準(zhǔn)據(jù)法與婚姻之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，也便于法院的司法操作。我國也可以采用這一規(guī)則。為此，建議作如下規(guī)定:“夫妻人身關(guān)系，適用其雙方共同住所地法或其共同經(jīng)常居住地法;無共同住所或經(jīng)常居住地的，適用其共同的本國法;無共同國籍的，適用與婚姻有最密切聯(lián)系的國家的法律?！?/p>

(二)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用

與夫妻人身關(guān)系的身份性質(zhì)不同，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的契約性得到國際社會(huì)的廣泛認(rèn)可。由此，一些國家的立法將當(dāng)事人意思自治原則引入涉外夫妻財(cái)產(chǎn)制領(lǐng)域。被視為現(xiàn)代國際私法立法典范的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第53條規(guī)定:“夫妻財(cái)產(chǎn)制適用配偶雙方選擇的法律;法律選擇以書面協(xié)議形式，并可以變更選擇的法律;雙方只能在共同住所地法或一方的本國法中做出選擇(第52條)。雙方未選擇法律時(shí)，則適用配偶雙方共同住所地法或其共同本國法;沒有共同住所、也無共同國籍，則適用瑞士法?！盵6]2004年《比利時(shí)國際私法典》也規(guī)定，婚姻財(cái)產(chǎn)制首先適用當(dāng)事人選擇的法律。該法第49條規(guī)定:“婚姻財(cái)產(chǎn)制適用配偶雙方選擇的法律。配偶雙方只能選擇下列法律之一:(1)配偶雙方在婚姻締結(jié)后將設(shè)立第一個(gè)慣常居所的國家的法律;(2)在選擇法律時(shí)配偶中一方有慣常居所的國家的法律;(3)在選擇法律時(shí)配偶中一方的本國法?！钡?1條則規(guī)定，“配偶雙方?jīng)]有作出法律選擇的，婚姻財(cái)產(chǎn)只受下列法律支配:(1)配偶雙方在結(jié)婚后均首次設(shè)立慣常居所的國家的法律;(2)如果未在同一國家均有慣常居所，依婚姻締結(jié)時(shí)配偶雙方具有共同國籍的國家的法律;(3)在其它情況下，依婚姻締結(jié)地國家的法律?！盵7]2007年《日本法律適用通則法》對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制首先適用夫妻人身關(guān)系的規(guī)則，也可以適用配偶雙方以明示的方式選擇的法律，夫妻可以在其一方的本國法、經(jīng)常居所地法中進(jìn)行選擇。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的夫妻財(cái)產(chǎn)制，則適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。而當(dāng)適用外國法時(shí)，對(duì)于在日本進(jìn)行的法律行為及在日本的財(cái)產(chǎn)，不能對(duì)抗善意第三者，此時(shí)應(yīng)適用日本法[8]。從國際社會(huì)的立法趨勢(shì)來看，一般都要求當(dāng)事人選擇的法律必須與婚姻有實(shí)際聯(lián)系。這些有實(shí)際聯(lián)系的法律包括當(dāng)事人的本國法、住所地法、慣常居所地法、財(cái)產(chǎn)地法等等。

在國際立法方面，1978年海牙《夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律適用公約》對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律適用規(guī)則作了詳細(xì)的規(guī)定:夫妻雙方在婚前可以在其任何一方的本國法、任何一方有慣常居所地國家的法律、結(jié)婚后夫妻一方首次設(shè)立新的慣常居所地國家的法律中，指定一個(gè)法律適用于他們的夫妻財(cái)產(chǎn)制(第3條)。如果夫妻雙方在婚前沒有就夫妻財(cái)產(chǎn)制指定準(zhǔn)據(jù)法，則適用夫妻婚后設(shè)立第一個(gè)慣常居所地國家的法律。但雙方?jīng)]有在同一個(gè)國家設(shè)立其第一個(gè)慣常居所或者締約國聲明必須適用夫妻共同本國法時(shí)，則應(yīng)適用夫妻雙方的共同本國法;如果沒有共同慣常居所，也沒有共同國籍，則應(yīng)適用與婚姻有最密切聯(lián)系的國家的法律(第4條)。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間可以重新選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法，但只能在任何一方的本國法或任何一方的慣常居所地法中進(jìn)行選擇，所選擇的法律適用于夫妻雙方的全部財(cái)產(chǎn)。但不管夫妻在婚前還是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法，都不影響就不動(dòng)產(chǎn)的全部或部分單獨(dú)指定應(yīng)適用的法律(第6條)。夫妻選擇的準(zhǔn)據(jù)法一直適用于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，除非重新指定了準(zhǔn)據(jù)法。夫妻雙方在任何時(shí)候都可以采用書面的形式，將其全部財(cái)產(chǎn)置于新的法律支配，但不能影響第三人的權(quán)利(第8條)。夫妻雙方指定法律應(yīng)以“明示條款”，或在婚姻合同中表述。關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制對(duì)夫妻雙方以及第三人的效力問題，應(yīng)由公約規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法來支配(第9條)。

上述立法表明，對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，首先應(yīng)適用夫妻雙方以明示的方式選擇的法律，選擇的法律必須與婚姻有實(shí)際聯(lián)系;在沒有選擇法律時(shí)，則一般適用夫妻的共同本國法或共同慣常居所地法。我國立法應(yīng)借鑒上述規(guī)定。為保護(hù)財(cái)產(chǎn)交易的安全和善意第三人的利益，我國應(yīng)就夫妻財(cái)產(chǎn)制對(duì)第三人的效力規(guī)定法律適用規(guī)則。因此，建議我國涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用規(guī)則作如下規(guī)定:“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用當(dāng)事人協(xié)商一致以明示方式在下列法律中選擇的法律:(一)夫妻雙方共同的住所地法或經(jīng)常居住地法;(二)夫妻一方的住所地法或經(jīng)常居住地法;(三)夫妻雙方共同的本國法;(四)夫妻一方的本國法。當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用與婚姻有最密切聯(lián)系的法律。前兩款的規(guī)定涉及不動(dòng)產(chǎn)的，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系對(duì)夫妻雙方以及第三人的效力，依照夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系所適用的法律。”

三、涉外離婚的法律適用

涉外離婚涉及兩個(gè)方面的問題:一是涉外離婚的條件，即涉外離婚的標(biāo)準(zhǔn)或原因;二是涉外離婚的效力，即涉外離婚有效性的承認(rèn)。《民法通則》第147條規(guī)定:“離婚，適用受理案件的法院所在地法律?！睆姆ɡ砩侠斫猓摋l規(guī)定的適用范圍應(yīng)包括離婚的條件和離婚的效力。為進(jìn)一步明確該規(guī)定的適用范圍，《意見》第188條規(guī)定:“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國法律?！边@一司法解釋是將我國法院審理國內(nèi)離婚案件的司法模式運(yùn)用到涉外離婚案件之中。(注:實(shí)踐中，我國法院處理國內(nèi)離婚案件時(shí)，將子女撫養(yǎng)、夫妻財(cái)產(chǎn)分割問題作為離婚的法律后果一并加以解決。)這與國際上通行的離婚訴訟的標(biāo)的僅限于解除配偶身份關(guān)系顯然有所不同。夫妻財(cái)產(chǎn)分割應(yīng)屬于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的范疇。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系是調(diào)整夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)歸屬問題，是一個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系。只有實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的夫妻離婚時(shí)才存在夫妻財(cái)產(chǎn)分割問題。如果實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制或約定財(cái)產(chǎn)制，在離婚時(shí)都不涉及夫妻財(cái)產(chǎn)分割的問題。

《草案》第62條規(guī)定:“離婚的條件和效力，適用起訴時(shí)受理案件的法院所在地法律。當(dāng)事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當(dāng)事人一方或者共同的本國法律、住所地法律、經(jīng)常居住地法律;當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機(jī)關(guān)或者其他主管機(jī)關(guān)所在地法律?！?《草案》將涉外離婚區(qū)分訴訟離婚和協(xié)議離婚。對(duì)于訴訟離婚的條件和效力，適用起訴時(shí)受理案件的法院所在地法律，即把離婚的準(zhǔn)據(jù)法界定為“起訴時(shí)”的法院所在地國家的法律。該規(guī)定不僅明確了離婚準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍包括離婚的條件(是否準(zhǔn)許離婚)和離婚的效力(離婚的有效性)，而且解決了離婚準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)際沖突問題。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議離婚的，法律允許當(dāng)事人就離婚應(yīng)適用的法律作出選擇。但當(dāng)事人選擇法律是有限制的:首先，選擇的方式必須是“明示”，即以明確的書面協(xié)議約定所適用的法律;其次，選擇的法律必須與婚姻有實(shí)際聯(lián)系，即當(dāng)事人只能在一方或雙方的共同本國法、一方或雙方的共同住所地法、一方或雙方的經(jīng)常居住地法中選擇適用。如果協(xié)議離婚的當(dāng)事人沒有選擇法律，那么就適用辦理離婚的機(jī)關(guān)所在地國家的法律。與現(xiàn)行立法相比，《草案》將離婚的條件和離婚的效力均置于“起訴時(shí)”受理案件的法院所在地法律支配，增加了協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則，并將當(dāng)事人意思自治原則引入離婚領(lǐng)域。這一規(guī)定在當(dāng)今國際社會(huì)尚屬首例，可以稱為中國的超前立法，但并不可取。

關(guān)于涉外離婚能否采用協(xié)議離婚方式，筆者認(rèn)為不宜采用。一方面，由于協(xié)議離婚方式并沒有得到國際社會(huì)的普遍認(rèn)可，因此協(xié)議離婚的效力一般不能得到外國的承認(rèn)。另一方面，即便是在國內(nèi)法上允許協(xié)議離婚的大陸法系國家，也不主張涉外離婚的當(dāng)事人采取協(xié)議離婚的方式。新近頒布或修訂的國際私法立法中，一般沒有協(xié)議離婚的法律適用條款，更沒有將離婚的準(zhǔn)據(jù)法完全交給當(dāng)事人自由選擇的例證。從維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益和確保離婚的有效性得到承認(rèn)的角度出發(fā)，我國不宜允許涉外離婚采用協(xié)議離婚方式，因而沒有必要單獨(dú)規(guī)定協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則。

那么，我國涉外離婚的法律適用規(guī)則應(yīng)如何制定呢?與離婚的實(shí)體法各國存在巨大差異一樣，各國關(guān)于離婚的沖突規(guī)范也存在嚴(yán)重分歧。概括來說，國際社會(huì)關(guān)于離婚的法律適用主要有以下規(guī)則:①適用法院地法;②適用當(dāng)事人屬人法;③選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法;④適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律[9]。從國際社會(huì)立法趨勢(shì)來看，離婚自由是離婚實(shí)體法的發(fā)展方向。在此政策的指導(dǎo)下，大陸法國家也在對(duì)本國法規(guī)則進(jìn)行改造，通過選擇性沖突規(guī)則和當(dāng)事人意思自治原則的運(yùn)用，達(dá)到實(shí)現(xiàn)“離婚自由”的政策目標(biāo)[3]124-131。例如1986年《德國民法施行法》第17條、1995年《意大利國際私法》第31條第2款等都采用選擇性沖突規(guī)則，以體現(xiàn)促進(jìn)有利于離婚的實(shí)體政策。在普通法國家，法院地法規(guī)則一直得到堅(jiān)持，法院在審理離婚案件時(shí)并不考慮有關(guān)外國法的規(guī)定，只是通過擴(kuò)大法院對(duì)離婚案件的管轄權(quán)，從而使法院地的離婚法有更多的適用機(jī)會(huì)。我國現(xiàn)行立法對(duì)涉外離婚也采用“法院地法規(guī)則”。從司法實(shí)踐來看，該原則能夠很好地解決我國法院受理的涉外離婚糾紛，運(yùn)行效果良好。《草案》延續(xù)了我國現(xiàn)行立法精神，以“法院地法”作為涉外離婚的準(zhǔn)據(jù)法。同時(shí)，對(duì)涉外離婚的規(guī)定更加具體，明確涉外離婚的條件及效力均適用“起訴時(shí)”的法院地法。這一規(guī)定不僅反映了離婚與法院地國家的公共秩序密切相關(guān)的特點(diǎn)，而且還解決了離婚準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)際沖突問題。從維護(hù)法律的穩(wěn)定性來看，《草案》的規(guī)定值得肯定。為此，筆者建議，未來立法應(yīng)取消協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則，將涉外離婚的法律適用規(guī)則規(guī)定如下:“離婚的條件和效力，適用起訴時(shí)受理案件的法院所在地法律?！?/p>

四、涉外親子關(guān)系的法律適用

親子關(guān)系也稱父母子女關(guān)系，是指父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括自然血親的父母子女關(guān)系和擬制血親的父母子女關(guān)系。父母子女關(guān)系是家庭法領(lǐng)域最復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其核心內(nèi)容是父母對(duì)未成年子女的人身及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。在國內(nèi)家庭法上，親子法的內(nèi)容一般應(yīng)包括親子關(guān)系的成立和親子間的權(quán)利義務(wù)。因此，涉外父母子女關(guān)系也應(yīng)從上述兩方面制定法律適用規(guī)則。

(一)親子關(guān)系的成立

涉外親子關(guān)系形成的原因，主要有出生和收養(yǎng)。我國缺乏認(rèn)定親子關(guān)系的實(shí)體規(guī)范，對(duì)因出生引起的親子關(guān)系的確認(rèn)缺乏明確的規(guī)定。這一立法意識(shí)也直接影響到涉外親子關(guān)系確認(rèn)的立法。至于涉外收養(yǎng)，現(xiàn)行立法僅對(duì)外國人在中國收養(yǎng)子女的問題作出單邊規(guī)定。無論是《收養(yǎng)法》第21條，還是《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條，其適用范圍僅限于外國人在中國收養(yǎng)子女，并規(guī)定涉外收養(yǎng)關(guān)系的成立，重疊適用中國法和收養(yǎng)人住所地法。(注: 《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條規(guī)定: 外國人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)符合中國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)法的規(guī)定;因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題，由兩國政府有關(guān)部門協(xié)商處理。)資料顯示，我國是跨國收養(yǎng)兒童的主要來源國。目前，美國、加拿大、英國、法國、意大利、荷蘭等17個(gè)國家與中國建立收養(yǎng)合作關(guān)系。(注: 央視《新聞1+1》:“中國兒童，世界收養(yǎng)”，2009年11月24日?qǐng)?bào)道(http://space.tv.cctv.com/article/ARTI1259078342004342.)。)為更好地保護(hù)在國外生活的中國兒童的利益，2005年我國已加入1993年海牙《跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》。該公約為跨國收養(yǎng)兒童規(guī)定了程序及締約國之間的合作義務(wù)，成為我國處理跨國收養(yǎng)兒童的法律依據(jù)之一。

在涉外親子關(guān)系成立的法律適用方面，《草案》規(guī)定了非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)和收養(yǎng)的法律適用規(guī)則。《草案》第67條規(guī)定:“非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，適用認(rèn)領(lǐng)時(shí)認(rèn)領(lǐng)人或者被認(rèn)領(lǐng)人的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律中有利于認(rèn)領(lǐng)成立的法律?！?非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。(注:各國對(duì)非婚生子女的定義不一。在我國，非婚同居、無效婚姻、配偶一方與第三者通奸所生的子女，均為非婚生子女。對(duì)非婚生子女可以通過男方自認(rèn)的方式(即自愿認(rèn)領(lǐng))成立親子關(guān)系;也可以通過親子鑒定的方式(即強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng))確認(rèn)親子關(guān)系。)隨著“兒童最大利益原則”的普及和推行，消除對(duì)非婚生子女的法律歧視成為許多國家親子法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。一些國家如德國取消了非婚生子女的準(zhǔn)正(Claim System)制度(注:德國從1997年底到1998年6月對(duì)親子法進(jìn)行了一系列的重要修改。現(xiàn)行《德國民法典》已不再規(guī)定非婚生子女的準(zhǔn)正制度。(參見:德國民法典[M]鄭沖，賈紅梅，譯法律出版社，1999:363-367))，但非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)制度仍存在于一些國家的家庭法中。鑒于非婚生子女認(rèn)領(lǐng)所形成的是人身關(guān)系，因此《草案》采納適用當(dāng)事人屬人法這一系屬，同時(shí)堅(jiān)持對(duì)非婚生兒童有利的原則。在認(rèn)領(lǐng)人和被認(rèn)領(lǐng)人的本國法、住所地法、經(jīng)常居住地法中，選擇適用有利于認(rèn)領(lǐng)成立的法律。對(duì)于涉外收養(yǎng)問題，《草案》第68條規(guī)定:“收養(yǎng)的成立，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的住所地法律或者經(jīng)常居住地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人的住所地法律或者經(jīng)常居住地法律。收養(yǎng)終止，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人的住所地法律或者經(jīng)常居住地法律，或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律?！?從字面理解，收養(yǎng)的成立，分別適用各自的住所地法律或者經(jīng)常居住地法律，即收養(yǎng)人的條件要符合收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法的規(guī)定，被收養(yǎng)人的條件符合被收養(yǎng)人住所地法或經(jīng)常居住地法的規(guī)定。這與現(xiàn)行涉外收養(yǎng)成立必須同時(shí)符合“被收養(yǎng)人住所地法(我國法)與收養(yǎng)人住所地法”相比，明顯放松了涉外收養(yǎng)的成立條件。至于收養(yǎng)的效力和終止，均采用選擇適用收養(yǎng)成立時(shí)收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法。如果通過法院終止收養(yǎng)關(guān)系，還可以適用受理案件的法院地法。特別值得注意的是，在涉外收養(yǎng)問題上，《草案》完全拋棄了適用當(dāng)事人的本國法，收養(yǎng)的成立、效力及終止均適用收養(yǎng)時(shí)當(dāng)事人的住所地法或經(jīng)常居所地法。

關(guān)于涉外親子關(guān)系的成立，未來立法應(yīng)就親子關(guān)系的認(rèn)定確立一般的法律適用規(guī)則，并對(duì)收養(yǎng)的法律適用規(guī)則加以完善。

1親子關(guān)系認(rèn)定的法律適用

因出生而成立的親子關(guān)系包括婚生父母子女關(guān)系和非婚生父母子女關(guān)系。實(shí)踐中確認(rèn)親子關(guān)系案件既包括非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)問題，也包括婚姻關(guān)系中所生的子女的親子關(guān)系確認(rèn)問題。因此，對(duì)于因出生而成立的親子關(guān)系，我國應(yīng)從廣義上規(guī)定其法律適用規(guī)則。即在立法上明確涉外親子關(guān)系認(rèn)定的一般法律適用規(guī)則，而不專門限定為非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)。這不僅符合消除對(duì)非婚生子女的法律歧視，最大限度保護(hù)兒童利益的原則，也符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。許多國家的立法也都對(duì)親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)定了單獨(dú)的沖突規(guī)則。如1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第68條規(guī)定:“親子關(guān)系的成立、確認(rèn)和否認(rèn)，適用子女的慣常居所地國家的法律;如果父母中任何一方在子女的慣常居所地國家均沒有住所，且父母和子女具有同一國家的國籍，則應(yīng)適用其共同本國法。”2004年《比利時(shí)國際私法典》第62條規(guī)定:“父母身份的確立，適用子女出生時(shí)父母的本國法;如果父母身份的確立源于一個(gè)自愿行為，則適用該行為實(shí)施時(shí)父母的本國法?！?第63條規(guī)定:“親子關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍包括:確立親子關(guān)系的請(qǐng)求權(quán)的形式、確立親子關(guān)系的舉證責(zé)任和證明要素、親子關(guān)系的身份條件及后果、提起訴訟的期限?！薄锻荒崴箛H私法典》第52條則規(guī)定:“法官應(yīng)在下列法律中選擇適用對(duì)成立有關(guān)兒童的親子關(guān)系最有利的法律:(1)被告的本國法或住所地法;(2)兒童的本國法或住所地法?！薄读⑻胀鸸埠蛧鴩H私法》第1.31條也規(guī)定:“親子關(guān)系的確定，在對(duì)子女最有利的法律的前提下，適用子女出生時(shí)的本國法、住所地法、父母一方的住所地法或本國法?！睆摹皟和畲罄妗痹瓌t出發(fā)，將“最有利原則”適用于親子關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)是未來立法的趨勢(shì)。因此，建議我國立法將非婚生子女認(rèn)領(lǐng)的法律適用規(guī)則，修改為確認(rèn)親子關(guān)系的一般法律適用規(guī)則，規(guī)定:“親子關(guān)系的確定，適用下列法律中有利于親子關(guān)系成立的法律:(一)子女的住所地法或經(jīng)常居住地法;(二)子女出生時(shí)的本國法;(三)父母一方的住所地法或本國法?！?/p>

2涉外收養(yǎng)的法律適用

從國際社會(huì)立法來看，涉外收養(yǎng)的法律適用集中在兩個(gè)問題:一是收養(yǎng)的條件;二是收養(yǎng)的效力。對(duì)于收養(yǎng)的條件和效力，各國規(guī)定并不完全相同，但一般都以收養(yǎng)成立時(shí)當(dāng)事人的屬人法為其準(zhǔn)據(jù)法，或適用當(dāng)事人的本國法，或適用當(dāng)事人的慣常住所地法。例如，《比利時(shí)國際私法》第67條規(guī)定，“收養(yǎng)的條件，適用收養(yǎng)人在收養(yǎng)關(guān)系建立時(shí)的本國法，或收養(yǎng)關(guān)系建立時(shí)收養(yǎng)夫婦具有相同國籍的國家的法律。收養(yǎng)人無國籍時(shí)，適用建立收養(yǎng)關(guān)系時(shí)均有慣常居所的國家的法律，如果沒有共同慣常居所，則適用比利時(shí)法。如果適用外國法明顯更大地?fù)p害被收養(yǎng)人的利益，且收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人與比利時(shí)明顯存在緊密聯(lián)系，則適用比利時(shí)法?！薄锻荒崴箛H私法典》第53條規(guī)定:“收養(yǎng)的要件，由收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的屬人法支配。收養(yǎng)的效力，由收養(yǎng)人的本國法支配。具有相同國籍的配偶為共同收養(yǎng)的，收養(yǎng)的效力由共同住所地法支配?！薄读⑻胀饑H私法》第1.33條規(guī)定:“收養(yǎng)子女，適用子女的固定住所地國法。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)父母的固定住所地法?！?跨國收養(yǎng)兒童是以有利于被收養(yǎng)兒童的成長為目標(biāo)，以兒童最大利益為原則，因此，我國涉外收養(yǎng)的立法應(yīng)充分考慮對(duì)被收養(yǎng)兒童利益的保護(hù)。鑒于中國是涉外收養(yǎng)兒童的主要來源國，現(xiàn)行立法規(guī)定“涉外收養(yǎng)的成立，重疊適用被收養(yǎng)人住所地法和收養(yǎng)人住所地法”能夠更有利于保護(hù)被收養(yǎng)人的利益?！恫莅浮凡扇∵m用各自住所地法或經(jīng)常居住地法的做法并不妥當(dāng)。從我國的實(shí)際情況來看，涉外收養(yǎng)成立的法律適用規(guī)則較好地解決了我國涉外收養(yǎng)問題，因此應(yīng)予保留。對(duì)于涉外收養(yǎng)的效力，鑒于收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)兒童要在收養(yǎng)人所在國生活，所以收養(yǎng)人所在國法律對(duì)收養(yǎng)效力的規(guī)定直接決定收養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)兒童的權(quán)利與義務(wù)。因此《草案》規(guī)定適用“收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法”。為保護(hù)被收養(yǎng)兒童的利益，解除不利于被收養(yǎng)兒童成長的跨國收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)得到法律確認(rèn)。實(shí)際生活中，因單方面解除或終止跨國收養(yǎng)關(guān)系損害被收養(yǎng)兒童利益的事件常有發(fā)生。為此《草案》增加收養(yǎng)終止的法律適用規(guī)則十分必要，《草案》對(duì)收養(yǎng)效力和收養(yǎng)終止的法律適用規(guī)則是可取的。綜上，關(guān)于涉外收養(yǎng)的法律適用，可作如下規(guī)定:“收養(yǎng)的成立，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法。收養(yǎng)的終止，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法，或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律?！?/p>

(二)親子間的權(quán)利與義務(wù)

世界上絕大多數(shù)國家都規(guī)定了父母對(duì)未成年子女的人身及財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)。這些權(quán)利義務(wù)被統(tǒng)稱為“親權(quán)”(parental power，大陸法國家采用)、“監(jiān)護(hù)”(custody，英美法國家采用)，或“父母責(zé)任”(parental responsibility，歐盟及海牙公約采用)。一般認(rèn)為，親權(quán)是父母基于其身份，對(duì)于未成年子女以教養(yǎng)保護(hù)為目的的權(quán)利義務(wù)的集合。親權(quán)是一種私法上的權(quán)利義務(wù)，屬于父母的專屬權(quán)，由父母共同行使。而在英美法中，親權(quán)與監(jiān)護(hù)不分，都稱之為監(jiān)護(hù)[10]。無論是親權(quán)制度，還是監(jiān)護(hù)制度，父母對(duì)子女人身方面的權(quán)利一般包括:(1)住所指定權(quán);(2)子女被誘拐時(shí)的返還請(qǐng)求權(quán);(3)職業(yè)許可權(quán);(4)法定代理權(quán);(5)子女身份行為及事項(xiàng)的同意權(quán)[11]。而對(duì)子女財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)法上的法定代理權(quán)、同意權(quán)以及對(duì)子女特有財(cái)產(chǎn)(因繼承、贈(zèng)與或其他無償取得的財(cái)產(chǎn))的管理權(quán)[10]673-675。為兼顧兩大法系家庭立法的特點(diǎn)，海牙國際私法會(huì)議1996年《父母責(zé)任和兒童保護(hù)措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行及國際合作公約》則采用了“父母責(zé)任”和“兒童保護(hù)措施”的措辭，反映了父母子女關(guān)系從“父母權(quán)利”到“父母責(zé)任”理念的轉(zhuǎn)變。

目前，我國關(guān)于親子法的實(shí)體規(guī)范既不全面，又缺乏可操作性，親子間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定籠統(tǒng)、簡(jiǎn)單，沒有反應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)父母子女關(guān)系的影響及要求[12]。父母與子女在人身及財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)分配模糊。(注:根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，父母子女間的權(quán)利義務(wù)包括:父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。(第21條)子女可以隨父姓，可以隨母姓(第22條)。父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)(第23條)。上述權(quán)利義務(wù)可以概括為3項(xiàng):(1)扶養(yǎng)的權(quán)利與義務(wù);(2)姓氏決定權(quán);(3)照顧與教育的權(quán)利和義務(wù)。此外，父母子女間的權(quán)利義務(wù)還適用《民法通則》中有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的規(guī)定。)這些都直接影響到我國涉外父母子女關(guān)系的法律適用立法。目前我國還沒有專門的涉外親子間權(quán)利義務(wù)的法律適用規(guī)則。(注:《民法通則》第148條關(guān)于涉外扶養(yǎng)的規(guī)定以及《意見》第190條“涉外監(jiān)護(hù)”的規(guī)定，是從整個(gè)家庭關(guān)系的角度來制定的。實(shí)踐中，涉外父母子女間的扶養(yǎng)與監(jiān)護(hù)也是按照上述規(guī)定處理。)面對(duì)不斷發(fā)生的跨國婚姻中爭(zhēng)奪子女案件以及在國際社會(huì)產(chǎn)生廣泛影響的“賀梅案”，當(dāng)事人和法院都深感我國立法的滯后和亟待完善。在“子女最大利益原則”成為當(dāng)代各國親子關(guān)系法的基本原則時(shí)，完善我國親子關(guān)系的立法，包括其法律適用法，是確保父母子女的合法權(quán)益，促進(jìn)家庭關(guān)系健康發(fā)展的迫切需要。

《草案》根據(jù)我國婚姻法的立法模式，將其分為父母子女人身關(guān)系與父母子女財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！恫莅浮返?5條規(guī)定:“父母子女人身關(guān)系，適用其共同住所地法律，或者適用有利于保護(hù)弱者利益的一方當(dāng)事人的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律?！钡?6條規(guī)定:“父母子女財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用前條規(guī)定，但涉及不動(dòng)產(chǎn)的，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！鄙鲜鰞蓷l沖突規(guī)范分別以“父母子女人身關(guān)系”和“父母子女財(cái)產(chǎn)關(guān)系”作為其“范圍”，采用基本相同的“系屬”——共同屬人法，遵循相同的原則——有利于保護(hù)弱者利益原則。其實(shí)，父母子女間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，都是以對(duì)子女的利益保護(hù)為目的，兩者在內(nèi)容上很難清晰地區(qū)分，例如對(duì)子女的法定代理權(quán)，即可以體現(xiàn)在父母子女的人身關(guān)系中，也可以體現(xiàn)在其財(cái)產(chǎn)關(guān)系中。因此，在涉外父母子女關(guān)系的法律適用方面，我國立法宜粗不宜細(xì)，沒有必要區(qū)分父母子女人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系分別制定法律適用規(guī)則。

從國際社會(huì)來看，父母子女關(guān)系的法律適用規(guī)則的立法主要有兩種模式:其一，概括式籠統(tǒng)采用“父母子女間的關(guān)系”這一術(shù)語，規(guī)定一條沖突規(guī)范解決其法律適用問題。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第82條規(guī)定:“父母子女間的關(guān)系，適應(yīng)子女的慣常居所地法。如果父母中任何一方在子女的慣常居所地國家均沒有住所，且父母和子女具有同一國家的國籍，則應(yīng)適用其共同本國法。”2007年日本《法律適用通則法》第32條則規(guī)定:“親子間的法律關(guān)系，子女的本國法與父親或母親的本國法相同時(shí)，依子女的本國法;在其他情況下，適用子女的慣常居所地法?！薄读⑻胀鸸埠蛧鴩H私法》第1.32條規(guī)定:“父母子女的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用子女的固定住所地國法。父母在子女的固定住所地國無固定住所，而子女與父母雙方具有同一國家國籍的，適用該國籍國法?！逼涠?，將父母對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)區(qū)分為親權(quán)、父母照顧權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)，分別制定不同的沖突規(guī)則，尤其是對(duì)監(jiān)護(hù)制定單獨(dú)的法律適用規(guī)則。如2004年《比利時(shí)國際私法典》第35條規(guī)定:“親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)，適用引起確認(rèn)親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)的事實(shí)發(fā)生時(shí)當(dāng)事人有慣常居所的國家的法律，慣常居所發(fā)生變更時(shí)，適用新的慣常居所地國家的法律;親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)的行使，適用權(quán)利行使時(shí)子女有慣常居所的國家的法律。如果上述所指定的法律不能對(duì)請(qǐng)求保護(hù)的人或財(cái)產(chǎn)提供保護(hù)，則適用請(qǐng)求人的本國法?！?/p>

雖然立法方式各不相同，但各國有關(guān)親子關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法基本是一致的:首先，子女的慣常居所地法是首要的準(zhǔn)據(jù)法;其次，適用有利于保護(hù)子女利益的法律，是選擇親子關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的一個(gè)發(fā)展方向。在父母子女間的權(quán)利義務(wù)問題上，我國宜采用第一種模式。為此，建議直接采用“父母子女之間的法律關(guān)系”這一術(shù)語，適用同一沖突規(guī)范。即“父母子女之間的法律關(guān)系，適用其共同的住所地法或經(jīng)常居住地法;無共同住所地法或經(jīng)常居住地法時(shí)，可適用一方當(dāng)事人的本國法、住所地法或經(jīng)常居住地法、法院地法中最有利于保護(hù)子女利益的法律。”

五、其他家庭關(guān)系的法律適用

結(jié)婚、離婚、父母子女關(guān)系是家庭法律關(guān)系的核心內(nèi)容。此外，扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)關(guān)系也是家庭關(guān)系不可或缺的內(nèi)容，尤其是對(duì)扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)采用廣義解釋的國家更是如此。我國對(duì)扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)采取廣義說(注: 根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，扶養(yǎng)包括:(1)父母對(duì)子女的撫養(yǎng);(2)子女對(duì)父母的贍養(yǎng);(3)夫妻之間的扶養(yǎng);(4)祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的扶養(yǎng);(5)兄姐與弟妹之間的扶養(yǎng)。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，監(jiān)護(hù)制度包括對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)和對(duì)沒有或限制行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)。 )，因此涉外家庭關(guān)系的立法也包括這兩個(gè)方面的內(nèi)容。

(一)涉外扶養(yǎng)的法律適用

《民法通則》第148條規(guī)定:“扶養(yǎng)，適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”。對(duì)于這一沖突規(guī)范在實(shí)踐中的運(yùn)用，《意見》第189條進(jìn)一步指出，“父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關(guān)系。”這一司法解釋進(jìn)一步明確涉外扶養(yǎng)的種類包括父母子女之間的相互扶養(yǎng)、夫妻之間的相互扶養(yǎng)以及其他家庭成員之間的扶養(yǎng)。對(duì)于上述各類涉外扶養(yǎng)義務(wù)，法院應(yīng)根據(jù)與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的原則，在扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的本國法、扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的住所地法以及供養(yǎng)財(cái)產(chǎn)所在地國家的法律中選擇確定。

《草案》第69條規(guī)定:“扶養(yǎng)，適用被扶養(yǎng)人的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律中對(duì)被扶養(yǎng)人最有利的法律。離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)，適用離婚的準(zhǔn)據(jù)法?！痹撘?guī)定沿用了現(xiàn)行立法的方式，沒有區(qū)分不同類型的家庭扶養(yǎng)義務(wù)，統(tǒng)一適用同一沖突規(guī)范去指引準(zhǔn)據(jù)法。同時(shí)，該規(guī)定又突破現(xiàn)行立法，不僅明確由法官根據(jù)被扶養(yǎng)人的最大利益來選擇適用法律，還對(duì)離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)作出特別規(guī)定。值得肯定的是，對(duì)于涉外扶養(yǎng)義務(wù)，明確規(guī)定適用對(duì)“被扶養(yǎng)人有利的法律”這一保護(hù)弱者的原則。但對(duì)于配偶之間的扶養(yǎng)義務(wù)是否有必要規(guī)定專門的法律適用規(guī)則，應(yīng)根據(jù)我國的司法實(shí)踐作進(jìn)一步考量。

從國際社會(huì)有關(guān)扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用立法來看，弱者保護(hù)原則日益受到重視。一些國內(nèi)立法和國際條約都明確規(guī)定，扶養(yǎng)義務(wù)適用對(duì)扶養(yǎng)權(quán)利人最有利的法律。例如，《突尼斯國際私法》第51條規(guī)定:“扶養(yǎng)義務(wù)由權(quán)利人的本國法或住所地法支配，或者由義務(wù)人的本國法或住所地法支配。法官應(yīng)適用對(duì)權(quán)利人最有利的法律。”在國際立法方面，1989年《美洲國家間扶養(yǎng)義務(wù)公約》第6條的規(guī)定，“扶養(yǎng)義務(wù)適用由管轄機(jī)關(guān)確認(rèn)的對(duì)扶養(yǎng)權(quán)利人最有利的法律?！狈ㄔ罕仨氃诜鲳B(yǎng)權(quán)利人和扶養(yǎng)義務(wù)人的住所或慣常居所地法律中，選擇對(duì)扶養(yǎng)權(quán)利人最有利的法律加以適用。2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用議定書》則對(duì)不同類型的跨國扶養(yǎng)義務(wù)采取有所區(qū)別的法律適用規(guī)則。在該議定書中，第3條規(guī)定，“扶養(yǎng)應(yīng)適用扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地國家的法律，該議定書另有規(guī)定的除外;在扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地變更的情況下，從變更時(shí)起適用變更后新的慣常居所地國家的法律?！钡?條則規(guī)定，父母子女之間的扶養(yǎng)義務(wù)，要根據(jù)有利于扶養(yǎng)權(quán)利人的原則確定應(yīng)適用的法律。第5條則是規(guī)定配偶以及離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用規(guī)則，首次規(guī)定在配偶間的扶養(yǎng)問題上尊重當(dāng)事人的意思自治，同時(shí)還兼顧最密切聯(lián)系原則。(注:2007年11月23日通過的《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用的議定書》第5條(有關(guān)配偶和離婚后原配偶之間的扶養(yǎng)的特別規(guī)則)規(guī)定:“配偶之間、離婚后原配偶之間以及婚姻被宣告無效的當(dāng)事人之間的扶養(yǎng)，如果有一方當(dāng)事人反對(duì)適用第3條的規(guī)定(適用扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地法)，則不適用第3條的規(guī)定;而在另一個(gè)國家特別是他們的共同慣常居所地國家與婚姻有密切聯(lián)系的情況下，則應(yīng)適用該國的法律?！?由于各國扶養(yǎng)義務(wù)的種類和程度存在巨大差異，因此，海牙《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》對(duì)兒童扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務(wù)都設(shè)置一個(gè)抗辯條款，允許扶養(yǎng)義務(wù)人根據(jù)其慣常居所地法或本國法沒有此類扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕支付撫養(yǎng)費(fèi)。(注: 如1973年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》第14條、2007年《海牙扶養(yǎng)義務(wù)法律適用議定書》第6條。)

我國應(yīng)借鑒國際社會(huì)關(guān)于扶養(yǎng)義務(wù)法律適用的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國的司法實(shí)踐，在遵循“有利于被扶養(yǎng)人”原則的前提下，可以通過司法解釋賦予被扶養(yǎng)人選擇適用法律的權(quán)利。此外，根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，離婚后原配偶之間不存在法定扶養(yǎng)義務(wù)，因此沒有必要規(guī)定離婚后原配偶之間扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用規(guī)則。同時(shí)，對(duì)子女扶養(yǎng)之外的其他家庭形式的扶養(yǎng)義務(wù)應(yīng)增加一個(gè)抗辯條款，以體現(xiàn)各國法律文化的差異對(duì)扶養(yǎng)義務(wù)的影響。由此，建議規(guī)定如下:“扶養(yǎng)，適用被扶養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法、本國法、法院地法中對(duì)被扶養(yǎng)人最有利的法律。除父母子女之間的扶養(yǎng)義務(wù)之外，其他形式的家庭扶養(yǎng)，如果扶養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)常居住地法或扶養(yǎng)當(dāng)事人的共同本國法沒有規(guī)定此種扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，則扶養(yǎng)人可以主張無扶養(yǎng)義務(wù)。”

(二)涉外監(jiān)護(hù)

與涉外扶養(yǎng)問題一樣，我國涉外監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵也與國內(nèi)民法中監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)涵一致，包括對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)和對(duì)限制或無行為能力的成年人監(jiān)護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》并沒有規(guī)定涉外監(jiān)護(hù)的法律適用規(guī)則?！兑庖姟返?90條規(guī)定:“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。”該司法解釋的適用范圍包括未成年人監(jiān)護(hù)以及限制或無行為能力的成年人監(jiān)護(hù)問題。但在實(shí)務(wù)中，涉外監(jiān)護(hù)糾紛主要是兒童監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛。從實(shí)踐的角度來看，上述司法解釋雖然在某種程度上彌補(bǔ)了缺乏父母子女關(guān)系法律適用規(guī)則的不足，但在處理我國涉外兒童監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛時(shí)往往難以發(fā)揮作用，不能維護(hù)我國當(dāng)事人的利益。

《草案》第70條規(guī)定:“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律。”與現(xiàn)行司法解釋相比，該規(guī)定是一條無條件選擇性沖突規(guī)范。對(duì)于涉外監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，可以選擇適用被監(jiān)護(hù)人的本國法、住所地法或經(jīng)常居住地法，然而其對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益給予特殊保護(hù)的立法意圖并不明確。從國際社會(huì)立法來看，監(jiān)護(hù)制度的主要目的是保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，因而監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更及終止的法律適用應(yīng)體現(xiàn)對(duì)被監(jiān)護(hù)人的特殊保護(hù)，即應(yīng)適用對(duì)被監(jiān)護(hù)人最有利的法律。目前，作為體現(xiàn)協(xié)調(diào)不同法系國家兒童保護(hù)(包括監(jiān)護(hù))措施的國際私法公約——1996年海牙《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行及合作公約》，在對(duì)兒童的人身和財(cái)產(chǎn)保護(hù)措施方面，采用“兒童的慣常居所地法律”優(yōu)先適用的原則。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children， para.2. http://www.hcch.net/upload/outline34e.pdf)對(duì)于成年人利益的國際保護(hù)問題，2000年海牙《關(guān)于成年人國際保護(hù)公約》規(guī)定，對(duì)成年人的保護(hù)措施允許通過協(xié)議或雙邊行為在被保護(hù)人的慣常居所地法、本國法或與被保護(hù)的成年人有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法律中指定應(yīng)適用的法律。(注: 2000年海牙《關(guān)于成年人國際保護(hù)公約》第13-15條的規(guī)定。)新近的國際私法立法如《突尼斯國際私法典》第50條、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第85條、《立陶宛共和國國際私法》第1.34條、2005年《保加利亞國際私法法典》第86條等，也都規(guī)定優(yōu)先適用被監(jiān)護(hù)人的慣常居所地法。

筆者認(rèn)為，對(duì)于涉外監(jiān)護(hù)問題，我國應(yīng)明確采用對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的法律的原則，規(guī)定:“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的住所地法、經(jīng)常居住地法、本國法中對(duì)被監(jiān)護(hù)人最有利的法律?！?/p>

附:

涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用法(建議稿)

第XX條:【結(jié)婚的要件】

結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，適用婚姻締結(jié)地法。

結(jié)婚的形式要件，符合下列法律之一者，均為有效:(一)婚姻締結(jié)地法;(二)當(dāng)事人的住所地法或經(jīng)常居住地法;(三)當(dāng)事人的本國法。

第XX條:【結(jié)婚的效力】

結(jié)婚的效力，適用婚姻締結(jié)地法。但承認(rèn)在中華人民共和國領(lǐng)域外締結(jié)婚姻的效力，不得違反中華人民共和國法律的基本原則和社會(huì)公共利益。

第XX條:【領(lǐng)事婚姻】

具有同一國籍的外國人在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚，可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，由其所屬國領(lǐng)事依照其所屬國法律辦理結(jié)婚。

第XX條:【夫妻人身關(guān)系】

夫妻人身關(guān)系，適用其雙方共同住所地法或其共同經(jīng)常居住地法;無共同住所或經(jīng)常居住地的，適用其共同的本國法;無共同國籍的，適用與婚姻有最密切聯(lián)系的國家的法律。

第XX條:【夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系】

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用當(dāng)事人協(xié)商一致以明示方式在下列法律中選擇的法律:(一)夫妻雙方共同的住所地法或經(jīng)常居住地法;(二)夫妻一方的住所地法或經(jīng)常居住地法;(三)夫妻雙方共同的本國法;(四)夫妻一方的本國法。當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用與婚姻有最密切聯(lián)系的法律。前兩款的規(guī)定涉及不動(dòng)產(chǎn)的，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系對(duì)夫妻雙方以及第三人的效力，依照夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系所適用的法律。

第XX條:【離婚】

離婚的條件和效力，適用起訴時(shí)受理案件的法院所在地法律。

第XX條:【親子關(guān)系的確定】

親子關(guān)系的確定，適用下列法律中有利于親子關(guān)系成立的法律:(一)子女的住所地法或經(jīng)常居住地法;(二)子女出生時(shí)的本國法;(三)父母一方的住所地法或本國法。

第XX條:【收養(yǎng)】

收養(yǎng)成立，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的住所地或經(jīng)常居住地法。收養(yǎng)效力，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法。收養(yǎng)終止，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法，或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律。

第XX條:【父母子女關(guān)系】

父母子女之間的法律關(guān)系，適用其共同的住所地法或經(jīng)常居住地法;無共同住所地法或經(jīng)常居住地法時(shí)，可適用一方當(dāng)事人的本國法、住所地法或經(jīng)常居住地法、法院地法中最有利于保護(hù)子女利益的法律。

第XX條:【扶養(yǎng)】

扶養(yǎng)，適用被扶養(yǎng)人的住所地法或經(jīng)常居住地法、本國法、法院地法中對(duì)被扶養(yǎng)人最有利的法律。除父母子女之間的扶養(yǎng)義務(wù)之外，其他形式的家庭扶養(yǎng)，如果扶養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)常居住地法或扶養(yǎng)當(dāng)事人的共同本國法沒有規(guī)定此種扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，則扶養(yǎng)人可以主張無扶養(yǎng)義務(wù)。

第XX條:【監(jiān)護(hù)】

監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的住所地法、經(jīng)常居住地法、本國法中對(duì)被監(jiān)護(hù)人最有利的法律。

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Legislation Applicable to Foreign Marriage Relationships in China

WANG Jin-lan

(Anhui University， Law School， Hefei 230039， China)Abstract:In logic， foreign marriage relationships include establishment and effect of foreign marriage， relationship with foreign spouse， requirement and effect of divorce， and parent-child relation and other family relationships while in existing Chinese laws only provisions concerning marriage， divorce， adoption and maintenance that are with foreign elements can be found. Samble that in the Act of Rules of Applicable Law of Civil Matters with Foreign-element being drafted one chapter is expected to specify the applicable rules of foreign marriage relationships. However， the contents and structure of the Act still to be determined in detail. In the process of making laws of the rules on applicable law， the internal logic requirements of marriage and family relationship should be considered， and the experience of foreign countries be born in mind so as to ensure the laws appropriately addressing Chinese condition.

Key Words:foreign marriage and family relationship; application of law; legislation

本文責(zé)任編輯:徐 泉