摘 要:版權法上公共領域是人類自由文化創(chuàng)造的源泉，但20世紀晚近以降，一種將“版權財產(chǎn)”與“公共領域”對立起來加以看待的做法開始變得日益興盛，致使版權法上公共領域日趨衰亡。該種衰落背后的近因還在于當今的版權受到兩種錯誤思潮的影響:其一，是“浪漫主義的作者觀”在版權法上的錯誤配置;其二，是“有價值便有權利”以及“版權保護必須和復制技術成反比例變化”的觀念在版權人世界的廣為流傳。而為了使版權法公共領域重獲興起，除了需要展開理念上的轉型而推行“義務公共領域”的理論學說外，我們還需要展開一系列的制度創(chuàng)新:如展開“創(chuàng)作共享”公有領域運動、邁向“自由演繹”公共領域的未來以及建立網(wǎng)絡時代的“默示許可”公有空間等等，由此我們才能看到版權法上公共領域重獲興起的曙光。

關鍵詞: 版權法公共領域的衰落; 版權法上公共領域的興起;理念轉型;制度創(chuàng)新

中圖分類號:DF523.1

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.03

版權法上的公共領域是人類自由文化創(chuàng)造的源泉，但自上個世紀晚近以來，一種將“版權財產(chǎn)”與“公共領域”對立起來加以看待的做法正甚囂塵上，從而致使后者犧牲在了前者擴張的步伐之下。然而，我們究竟為什么需要一個富足的“公共領域”來培育“自由文化”的興起?是什么樣的因素最終導致了20世紀末的那場版權擴張，而使“公共領域”淹沒在了版權人無限膨脹的“權利欲求”之下，以及我們應當如何重構版權法公有領域的未來以使人類的自由文化得以再生?本文依循著這些問題，希望從對這些問題的論證與探究中能找尋到未來版權法上公有領域的復興之路，使人類的自由文化得以再造。

一、版權法公共領域對自由文化創(chuàng)造的意義及其衰微

一個廣闊的公共領域對人類自由文化創(chuàng)造的重要意義，就如學者勒拉#8226;澤默(Lior Zemer)所分析的那樣，“任何的知識和創(chuàng)造，都是需要通過兩個互補的基礎來加以定義的:即共同的和個體的。后者關系到作者的本能、常識及其反應力的應用，而前者則關系到公共領域和以前作者的貢獻……兩者的相互作用才使得版權作品得以產(chǎn)生:即通過經(jīng)驗、解釋和吸收公共領域的要素……作者將天生的能力轉化為了實際能力”[1]。這就是說，任何作者包括作家、藝術家、音樂家，他們都是以其前輩營造的知識公地為基礎的，“個體作者不過是以自己的方式在更新和擴展著它們”[1]112。對此，就像著名畫家畢加索(Picasso)曾經(jīng)說到的那樣:“如果我不去模仿我的前任畫家的話，那我將不得不花費我生命剩下的時間去模仿我自己”[2]，而“這將無異于在沒有工具的情況下去重新發(fā)明車輪”[3]。 一言以蔽

，“自從我們人類馴服了火以來，就沒有任何東西是純粹新穎的，今天也一樣:文化正如科學技術，是相輔相成的……所有的創(chuàng)造者都部分地利用了前人的作品，引用、源于或取笑;我們將之稱為創(chuàng)造，而非竊取”[4]。

但是，在知識產(chǎn)權領域如果我們把人類的“知識財產(chǎn)”和“公共領域”對立起來而傾向于過分地保護前者的話，它就必然會“扼殺人們原本期望它所能帶來的創(chuàng)造力”[4]660。因此，對于科學和藝術的進步來說，“保證公共領域信息的存在和反復使用，與賦予作者私人版權是同樣重要的?！盵5]更何況，處于公共領域的“信息還不僅僅是一種商品，對人類的學習、文化、競爭、創(chuàng)新和民主對話的進程來說都是至關重要的資源和投入”[5]170。所以，“一個科學的版權機制就必須是建立在一個廣闊的公共領域信息政策基礎之上的，它應該服務于而不是凌駕于信息社會”[5]171。

公共領域之保留對于人類“自由文化”創(chuàng)造的重要意義，學者本杰名#8226;坎普拉(Benjamin Kaplan)曾有過更精辟的論述。他說:“如果人們有任何‘自然’權利的話——那么，相當重要的就必須有一種模仿他人的權利，由此可以在他沒有播種的地方收獲，畢竟(起源于公共領域的——筆者加)教育就是因模仿而獲得的收益，如果‘進步’的概念不是完全空想的一種預設的話，那么它們就都將依賴于慷慨的復制放任?！盵6]

公共領域之保留對于版權創(chuàng)造的價值，也有學者用公用街道和公共道路比之于私人土地來做比方。他說:“如果從私有土地分割出公用街道、道路或者高速路，私有土地……將會更加有用。盡管公園、可通行的道路……減少了私人手中土地的數(shù)量，但它卻極大地提高了財產(chǎn)的價值?！盵7]對于版權作品的創(chuàng)作又何嘗不是如此?在版權之外，保留一個獨立的、不受商品化和私有化影響的公共領域的存在，雖然從表面上看也同樣減少了版權領域可以被“私有化”之要素的數(shù)量，但它同樣有利于版權機制運作的效率;相反，如果沒有這樣一個不受作者私權干擾的領地作支撐，而是讓版權人對每一個思想和表達都實行完全的財產(chǎn)化的話，那就必然會延緩人類的持續(xù)進步。

對此，就像學者馬克#8226;羅斯(Carol. M. Rose)曾經(jīng)所說的那樣:“無論從歷史學還是從經(jīng)濟學的視角來看，將‘公共領域’和‘作者領域’視為是‘相互獨立并對立存在的兩個領域’來看待的做法是完全錯誤的。”[8]公共領域并非是一個和版權相互隔離的地帶，傳統(tǒng)的“知識財產(chǎn)”和“公共領域”二元分離的看法顯然是掩飾了公共領域“公眾”和版權“個體”之間相互聯(lián)系的真實認知 ?！芭c公共/私人二元劃分的邏輯結構不同，‘公共領域’通常是為‘私人財產(chǎn)’服務的”[9]，并且，“二者這種相互依賴的關系，深深根植于整個知識產(chǎn)權的歷史和經(jīng)濟學當中”[8]96。

因此，如果沒有了公共領域的外部生態(tài)，版權遲早將因作者和公共領域之間的不和諧而遭受來自“公共領域”退變的懲罰。實踐也無不證明了這一點:上個世紀的晚近以降，我們之所以遭遇了比歷史上的第一次“圈地運動”更為嚴酷的 “文化圈地” [10]，問題就在于我們嚴重忽視了公共領域對人類自由文化衍生的重要性。

總之，在版權法領域一旦我們將“版權”和“公共領域”對立起來，并以一種“商品主義”的計量方法來測試作品價值的話，其結果必然是沒有確定的利益代表，在很大程度上被認為是法律留下的一個“自然之領地”的公共領域——經(jīng)常性地犧牲在了權利人對知識“財產(chǎn)”渴求的欲望之下。就像學者博伊爾(James Boyle)曾經(jīng)所說的那樣:“當今時代，在對信息問題進行經(jīng)濟分析時所面臨的巨大壓力，以及漠視來源的以‘原初’作者為中心的財產(chǎn)權模式和對‘公共領域’ 作為一種整體的重要政治性的忽視……這些都促成了我們保存人類‘公有領域’能力的徹底消失，首先是從觀念上，漸漸地是從事實上消失了?！盵11]因此，倘若我們想要很好地反思版權系統(tǒng)是如何一步一步地“通過侵蝕社會創(chuàng)造力的方式”[12]來實現(xiàn)對“公共領域”的蠶食鯨吞的話，我們惟有回到制度之根本，以省察隱藏在版權擴張之后一系列制度理念失范的來路，從而為版權法上“公共領域”的原始回歸和重獲興起找到一條真實的出路。

二、版權法公共領域式微的理論解讀(一):“浪漫主義作者觀”在版權法上的錯誤配置

20世紀晚近以來，版權領域所表現(xiàn)出來的那場擴張運動，如果從理性的視角加以分析的話，筆者認為，一個關鍵性的問題就在于我們的版權制度過度地受到了“浪漫主義作者觀”的影響，從而使“公共領域”日趨衰退了。

之所以這樣認為，是因為隨著人類的文明開始進入18世紀之后，“與印刷文化和民主制度興起同等重要的是，現(xiàn)代意義上的‘自我’概念在這個時期也被發(fā)明了出來。從笛卡兒的‘我思故我在’，到洛克《人類理解論》中有關‘身份、意識和自我的概念’” 等等[13]。伴隨著19世紀“自我”觀念興起的是上帝之神的死亡以及文學領域“浪漫主義作者觀”的確立和個人“獨占主義”作者身份的塑造。在這種觀念的支配下，“作者就被看成了一個自知和負責任的主體，文學文本也被認為是作者情感自我揭示和自我建構的結果”[14]，“個體人格已經(jīng)開始取代上帝，成為了知識的神圣源泉?！盵15]

而且，1709年隨著《安妮法》的通過，“浪漫主義作者觀”“不僅在文學領域獲得了市場，還因此開始滲透到了人們的法律意識之中”[14]455。如此一來，無論在版權的立法還是司法過程，作者都被視為是一個具有“神性”的主體，并對其“獨創(chuàng)”作品的能力給予了超乎尋常的肯定和評價。就像有學者所說:“‘浪漫主義’的作者被視為是一個理想化的角色和獨立的創(chuàng)作實體，它擁有超凡的智慧，并獨立地創(chuàng)造了其‘原創(chuàng)性’作品。作者是最初的思想者，作品就被認為是其個人人格的體現(xiàn)，它具有豐富的主觀性和原生性，而這正是18世紀的建構?！盵16]

正是在“浪漫主義作者觀”的支配下，作者就意味著一切，作品的所有榮耀都集中于作者一身。如此一來，我們就不難理解“公共領域”是如何被版權吞噬了。用博伊爾的話來說就是:“由于‘浪漫主義’的作者本位觀過分地強調了作者的獨特天賦和其對作品的‘原創(chuàng)性’貢獻，它就嚴重地削弱了外部資源對創(chuàng)作的價值?！盵17]這個外部資源就是我們所說的“公共領域”。這也就是說，正是由于“浪漫主義作者觀”過分地強調了作者“神性”的面向而忽視了其“人性”的特征，在版權法“全力控制和組織作品的兩類資源——作者的貢獻和公眾的貢獻時，往往也就只有一類資源:即作者才實現(xiàn)了控制和回報”[1]107，而對作品做出貢獻的其他主體都完全被忽視了。

就像“一封給海倫#8226;凱勒(Helen

Keller)的信中，馬克#8226;吐溫曾明確指出的那樣:‘(與)電報、蒸汽機、電唱機、電話或其他重要的發(fā)明(一樣)，(作品的誕生——筆者加)前后可能經(jīng)歷上千人的努力，可是最后只有一個人才獲得了榮譽，而我們卻把其他的人給忘卻了’。”[18]

總之，近代版權法以“浪漫主義”為指導，將作者指稱為天才和創(chuàng)造的源泉，并把“作者身份”解釋成一種個人責任之事實，忽視了對 “時代智慧(wisdom of the ages)”以必要的尊崇[19]。在這樣一種精神的指引下，“公共領域”在版權法體系下的逐步被蠶食也就完全不足為怪了。因為，如果我們過分地強調和渲染作者無所不能的重要性的話，不但很容易把我們引向一種視版權為 “結果性”權利的錯誤歧途，而且忽視知識活動過程——即知識的創(chuàng)造、傳播和使用的重要性。同時，它還容易引發(fā)我們對版權激勵的認識錯位，即“將鼓勵‘創(chuàng)作’和鼓勵‘作者’等同起來，并以一種窮竭(公共領域——筆者加):這個其他作者必須同樣工作之環(huán)境來達到對作者創(chuàng)作進取心激勵之目的”[20]。就象著名知識產(chǎn)權學家大衛(wèi)#8226;蘭吉(David Lange)所說的，發(fā)軔于18世紀的“浪漫主義創(chuàng)作觀”，“僅是尊崇了一些作者，而以另一些作者為代價”[19]143。

總之，浪漫主義作者身份的非凡力量和持續(xù)影響力說明，“‘作者’的概念并非版權學說中免于矛盾的概括性‘資源’，而恰是‘公眾接觸’和‘私人控制創(chuàng)造物’這一基本矛盾的特殊結合點”[14]457。在“浪漫主義作者觀”的極端指引下，版權法體系試圖通過公共領域來“滿足洛克意義上所謂的人類‘共同遺產(chǎn)’的原則”[1]83也就已成為了一個法律上的泡影，其試圖通過對作者的有限激勵來達到促進人類知識“公有領域”無限繁榮的愿望，也就經(jīng)常變成了一種理想的烏托邦。

三、 版權法公共領域式微的解讀(二):“值得復制就值得保護”與“版權保護必須和復制技術成反比例變化”的觀念關聯(lián)

20世紀晚近以來的那場“文化圈地”除了受到“浪漫主義作者觀”的錯誤支配外，筆者認為它還受到以下兩種錯誤思潮的影響:

其一，就是 “值得復制就值得保護” 或“有價值便有權利”[21]的觀念在版權人世界的廣泛流傳。在該種理念的影響下，版權人幾乎以其無所不能的手段在控制著對其作品的利用。因為，版權人深信:“既然創(chuàng)造性作品是有價值的，無論何時何地，當人們使用、獲取或者演繹他人的作品時就是在獲取他人的創(chuàng)造性價值。因此，無論什么時候，人們對這種價值的獲取，就都必須得到原作者的許可和同意，否則，該種獲取行為就是一種不正當?shù)摹`取’?！盵22]在這種觀念的支配下，在版權領域實際上就產(chǎn)生了一種重要的“著作權樂觀派”。他們認為，既然作者創(chuàng)作了所有的價值，那么，他就有權去完整地擁有和控制作品。在“著作權樂觀主義”者眼中，“如果把著作權比喻成是裝著半杯水的瓶子的話，那么，他們就只是盯著著作權水杯中已經(jīng)注滿的那一半，并等著進一步把它加滿”[23]。而不管著作權的該種保護擴展是否已經(jīng)超出了激勵作者創(chuàng)作所必要的程度，以至于權利擴張本身 “屬于侵占了人人皆得隨心所欲言說和寫作之一般自由”[23]11。

然而，對于“有價值便有權利”的著作權理論，就像學者拉倫茲#8226;萊西格(Lawrence Lessig)先生所深刻反思的那樣:“‘有價值便有權利’的理論決不是我們所需要的著作權理論，該種理論從未寫入過也永遠不可能寫進我們的法律。正好相反，根據(jù)我們的傳統(tǒng):‘版權它只是一種手段，在建立起繁榮的創(chuàng)造性社會根本基礎的同時，版權法是完全有必要通過一個廣闊的公共領域來保留有用的創(chuàng)造力價值的’?！盵22]19因為，“智慧的立憲者們深深地知道，人類的創(chuàng)造性始終是產(chǎn)生在‘創(chuàng)造的主人對于其創(chuàng)造物掌握著不怎么嚴格的控制’的條件下的?！盵22]119“除非版權法建基在一種有效的原則基礎上，否則，在其不愿被人們發(fā)現(xiàn)的過程中，便不可能根本性地永存”[24]，而這個根本原則也就是所謂的“社會整體善的優(yōu)先原則”[25]。

再說，“有價值便有權利”的觀念之所以是錯誤的，還在于版權作品的生產(chǎn)與有形財產(chǎn)的創(chuàng)造是完全不同的。由于有形財產(chǎn)的生產(chǎn)是不講因果關系前提的，就好比說一幢房子的建構，因其不需要以一個無償開放的“公共領域”為前提和基礎，所以該種行為的結果——房屋等不動產(chǎn)就可以作為一項絕對的財產(chǎn)來看待，其他任何人都無權去染指和分享。但作家的創(chuàng)作行為就完全不同了，他們所需要的許多創(chuàng)作材料，很多都是取自于前人和公有領域而未向他們支付過任何費用的。所以，版權作品創(chuàng)作出來之后，就不應作為一項絕對的“私產(chǎn)”來看待，作者在享有權利的同時就必須接受來自于其他社會成員的分享需求[26]。

其二，就是版權人擴張權利是建立在這樣一種錯誤的假定上:那就是版權的保護力度必須和作品的復制成本成正向的反比例變化，當技術使復制的成本逐漸接近于零時，版權也就必須接近于最完美無缺的控制。就像學者博伊爾(Boyle)在以美國近年來版權緊隨技術進步而不斷擴張的現(xiàn)象時所說的那樣:“想象有一條線，在線一端的終點，是一個修道士正在賣力地謄寫著亞里士多德的詩文，在線的中間則是干特伯格出版印刷機，在線的3/4處則是一個影印機，在遠遠的線之終點則是互聯(lián)網(wǎng)和人類的在線基因組翻譯。每個階段，作品的復制成本都在降低，信息產(chǎn)品也變得越來越具有非競爭性和非排他性[27]……然而，對于僧侶抄寫者，我們并不需要任何的知識產(chǎn)權，因為身體對抄寫的控制和限制就足夠了。對于干特伯格出版印刷，我們需要《安妮法》(注:13 Ann.，c.15(Eng.).)。而對于互聯(lián)網(wǎng)，我們則需要《千禧年數(shù)字版權法》(注:Pub.L.No.105-304，112 State 2860(1998)(Codified as Amended in Scattered Section of 5，17，28，and 35 U.S.C.).)，需要《懲治電子盜竊法》(注:Pub.L.No.105-407，111State 2678(1997)(Codified as Amended in Scattered Section of 17and 18U.S.C.).)、《松尼#8226;波諾版權保護期延長法》(注:Pub.L.No.105-298，112State 2627(1998)(Codified as Amended in Scattered Section of 17U.S.C.).)，甚至可能是《信息集合的反盜版法令》(注:S.2291，105th

Cong.(1998).)……總之(我們對問題的假定是)，由于復制成本逐漸接近于零，因此，知識產(chǎn)權也就必須接近于最完美無缺的控制?！盵28]

但顯然以復制技術為唯一的參照系來決定版權保護的力度是完全錯誤的。因為，“版權是處于市場但又不完全隸屬于市場的”[29]，而“復制技術的不發(fā)達或太發(fā)達都有其經(jīng)濟意義，也都有可能導致現(xiàn)行版權作品私有的不可能”[30]。再說，那種認為網(wǎng)絡降低了不法復制作品成本的觀點，忽視的一個重要的事實就是，網(wǎng)絡實際上也降低了作者生產(chǎn)、重制和宣傳作品的成本;同時，網(wǎng)絡還有利于提高作者的知名度和影響力從而以增加作品的未來銷路。(注:就像波斯納等人所言的，“復制成本的減少同樣有助于著作權人減少自己的復制成本，并使得在許多領域，使表達成本有所下降”。因此，波斯納等人認為，“即使在沒有知識產(chǎn)權的情況下，很多自發(fā)的因素也將構成對復制的限制”。(具體參見威廉#8226;M#8226;蘭德斯、理查德#8226;A#8226;波斯納.知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構[M].金海軍，譯.北京:北京大學出版社，2005:51-75.))因此，網(wǎng)絡技術所帶來的對版權作品侵犯性利用可能性的提高，“它是權利所有者的一種凈損失，以至于我們需要加大版權保護的力度，去保持一個不斷完善的激勵水平嗎?”[28]43

再說，正如著名學者馬克#8226;羅斯(Mark #8226;Rose)所說的那樣，“網(wǎng)絡所具有的協(xié)同性，它實際上已極大地減少了諸如‘公共道路’(它在本質上也是一種公共產(chǎn)品)使用方面的擁塞成本。因此，如果說智慧財產(chǎn)領域有什么事物可以像有形世界的‘公有物’那樣適合放在‘公共領域’內被人類共享的話——那么，網(wǎng)絡環(huán)境下的知識無疑是這方面最適合的代表了。因為當作為基質的網(wǎng)絡——其協(xié)同功能(網(wǎng)絡效應)與不受管制的人類共有物——知識的共享性走到一起時，它往往能產(chǎn)生史無前有的知識創(chuàng)新能力和資源效應”[8]IV。(注:不過，萊斯格先生對此有不同的看法。他認為，網(wǎng)絡空間的特點恰是兩種特征的最差組合:“復制的能力好的不能再好了，而法律的保護則弱得不能再弱了?！?參見勞倫斯#8226;萊斯格.代碼——網(wǎng)絡空間中的法律[M]袁泳，譯.北京:中信出版社，2004:155.)因此，在筆者看來，這個時候我們更需要的是進行成本收益的考察，以證明在網(wǎng)絡環(huán)境下是留有更多的公有知識對人類的創(chuàng)新更為有利，還是讓知識產(chǎn)權人可以對知識和信息進行更為嚴格的控制更為有利。但一如我們前面所證明的那樣，公共領域的網(wǎng)絡效應和其強大的生產(chǎn)功能所帶來的知識創(chuàng)造性能力是絕對優(yōu)于將知識純粹留給私人擁有的狀況的。因此，筆者認為在網(wǎng)絡環(huán)境下，一個有所遺漏的版權絕對比一個嚴密控制的版權能為人類帶來更多的知識收益和社會福利。)因此，在新的網(wǎng)絡環(huán)境下“一個有所遺漏的市場是絕對比一個被嚴密控制的小型市場能帶來更多的收益的”[28]43。而 “對公有信息的‘圈地’，其對創(chuàng)新的潛在危害就只會是和鼓勵一樣多”[31]。Napster案的裁定實際上就已經(jīng)充分證明了這一點。(注:Napster的成功，向我們展示了由技術推動社會知識財富迅速增長的前景和思路，它是個人自利行為和社會總體利益增長結合到一起的最佳典范。但過度的版權保護不但將因財力所限、邊際購買意愿較低的消費者排除出了消費市場，使他們不能享受到知識進步所帶來的精神財富，同時，它還將扼殺潛在的可以根據(jù)版權人的作品創(chuàng)造出新的知識財富的可能性，而這不能不說是一種無謂的社會損失和成本。(參見張楠.網(wǎng)絡環(huán)境下的版權合理使用:法律經(jīng)濟學的視角——兼評唱片公司A﹠M 等訴Napster案[J].經(jīng)濟學季刊，2002(4):923-936.))

總之，就版權對創(chuàng)新的作用而言，正如一些學者所預言的那樣，“更多的財產(chǎn)權，盡管被假定為可以為創(chuàng)新提供更大大的激勵性支持，但它并不必然就會產(chǎn)生更多更好的產(chǎn)品與創(chuàng)造——有時它可能只會走向其反面才是真的。在人類持續(xù)創(chuàng)新的道路上如果設置多種財產(chǎn)障礙，設置多種多樣必須的權利許可，它實際上就有可能恰是延緩而不是促進了人類的創(chuàng)新”[32]。就像哈勒和艾森伯格引用“反公地悲劇”的例子所解釋的那樣:“當紛繁復雜的財產(chǎn)權引發(fā)的交易成本超過了創(chuàng)新所必要的促進成本時——‘公地悲劇’也就將向其反面——‘反公共悲劇’方向轉化了”[33]。如此，過多的版權實際上就不但成為了“公共領域”存留的重要障礙和威脅，而且它也成了自身發(fā)展的嚴重桎梏和絆腳石。

四、版權法公共領域興起的未來(一):邁向“義務公共領域”的理論轉型

面對20世紀晚近以來的那場版權擴張運動，盡管一大批注重版權生態(tài)的學者都看到了從版權概括的對立面——公共領域的視角來審視版權問題的重要性，并試圖建構一套積極有效的理論來制衡版權擴張的進程。然而，遺憾的是在大多數(shù)時候，這些理論都沒能在理想的意義上奏效。在筆者看來，問題的關鍵就在于，學者們的論述并未充分把握“公共領域”的實質，他們基本上都是在一種“事實而非價值”的層面上描述了該概念。

上個世紀80年代以來，盡管很多英美國家的學者都看到了從“公共領域”理論出發(fā)來制止版權擴張態(tài)勢的重要性，然而遺憾的是這些學者在界定公共領域的時候，都將其定性為“權利過了保護期的那種狀態(tài)”[34]，亦或是“不受版權保護材料的集合”[35]。但不管哪種界定，它們“都充其量是對公共領域的一種事實陳述而非對它的一種價值判斷”。

但一如我們前面所說的那樣，作者總是通過對“公共領域”的侵占方式來達到創(chuàng)新作品的目的?！盁o論是從歷史還是從理論的視角來看，版權法的整體邏輯都并非是使用者應當為他們‘侵入’作者的范圍去進行承認或辯護，而應當以作者和版權所有人去承認他們對‘公共領域’要素的侵犯性利用為前提?！盵36]因此，在作者創(chuàng)造了新作品之后，讓作者將作品的內容無條件地放置在公有領域，以備其他作者自由使用，是作者創(chuàng)作的必要性“支出”和其對公眾的一種“應然性義務”。

對此，就像有人在評價“合理使用”公共領域機制時所說的那樣，某一個特定作者在創(chuàng)作過程中因利用了前人的作品而取得了“收益”，因此，當其作品完成后就必須為后人提供合理使用材料的“支出”。合理使用在本質上就是一定社會制度安排下，特定創(chuàng)造者和不特定的使用者之間就信息資源所進行的交換[30]235。

既然“公共領域“是“公眾”和“作者”之間的一種交換，那么二者就必然存在著利益上的“對價”[37]關系。作者不但無權通過擴張版權的方式來達到擠兌和侵占“公有領域”之目的;相反，他們還負有足夠的資源補償義務來實現(xiàn)和促進 “公共領域”的穩(wěn)定豐富與長期繁榮。然而，20世紀晚近以來我們之所以在發(fā)現(xiàn)了“公共領域”的概念之后，卻未能很好實現(xiàn)利用該概念工具來達到有效遏制版權擴張的愿望，根本問題就在于:我們只是在一種“事實而非價值”的層面描述了它，從而使我們在偏離甚至是在悖反該理論之精神內核的前提下，無力使用該理論去檢視版權擴張的步伐。

相反，如果我們能夠充分挖掘內蘊于公共領域內“作者和公眾”之間的資源交換和利益對價之關系，并采用一種“義務公共領域”的理論來解釋問題的話，那么許多情況便會迎刃而解。之所以如此，是因為“既然公共領域是作者一個有所義務的領地，那么，相對于公眾而言，它就是一個權利地帶”。就像有學者所說的那樣，公共領域位于與知識產(chǎn)權對立的另一端。它是知識產(chǎn)權的對應物，其由一系列作品和知識的集合構成，“與由知識產(chǎn)權法的各個部門通過積極有限的形式授予的私權相反，公共領域是由社會公眾所享有的對信息的權利。”[38]對此，論者雷克#8226;愛爾德(Eric Eldred )作了進一步闡述。他說:“版權并不意味著作者有權去阻止其他人復印的權利，而是確認‘擁有者’或者隨之的一系列權利去確定其對創(chuàng)意的表達，這些權利包括復制、演繹以及公開或者不公開等。既然版權‘擁有者’的概念是可以接受的，那么，為什么不可以接著去確認‘公眾’對公共領域也有著確定的權利呢?”

將公共領域確定為“作者的義務領地和公眾的權利地帶”，雖然只是一種描述上的轉向，但卻能為公共領域披上一層“道德”的外衣，以對抗作者不斷擴張版權的主張。因為，既然“擁有公共領域是公眾的權利——它是一個價值上的判斷，而不僅僅是一種事實陳述”——這樣一來很多問題都將在此發(fā)生實質性的逆轉。就拿“技術措施”這一侵入公共領域的版權技術擴張手段來說，在沒有確定公眾對“公共領域”的“權利人”地位之前，版權人完全可以主張說:“合理使用從來沒有授權使用者運用這一特權去違反其他法律，合理使用不能讓你撬開圖書館的門鎖在那里‘合理’復制作品，或者砸開自動售貨機把報紙拿來復制以與朋友共享?！盵39]但在確認了“公共領域是作者的義務領地”之后，問題的邏輯就轉換為:“我們沒有必要去保護數(shù)字權利管理系統(tǒng)(DRM system)，以免遭受未經(jīng)授權的進入，某個人使用一把鑰匙關了門，這個事實并不能讓他有權去禁止其他人使用另一把鑰匙去開門。”[40]因為，進入這扇門原本就是我們的權利。

因此，邁向“公共領域的義務理論”或者說采行“義務公共領域”的學說無疑是十分重要的。就像萊西格先生提到的那樣:“版權得到了過分的保護。因此，問題的關鍵已不在于版權‘權利’，而在于版權‘義務’”[41]，即受版權保護的所有人使其版權財產(chǎn)通過“公共領域”之方式，被他人正當使用的義務?！肮差I域義務論”的提出，有助于我們徹底反思和抵制整個18世紀以來“浪漫主義”作者無所不能的情懷，對近代以來版權價值系統(tǒng)對“作者權利本位的無限強調和對公眾資源貢獻意義的極端漠視”這樣一種極“左”理論的偏差糾正，都是具有十分重要的意義和價值的。

總之，正如大衛(wèi)#8226;蘭吉(David Lange)教授所說的那樣，“只要我們承認知識產(chǎn)權的理論，那么，我們就必須同時接受存在于是其邊界的如同‘無主土地’一樣的東西。”[42]“承認知識產(chǎn)權的排它利益就必然暗含著應對其觀念上的對立物——公共領域的承認?！盵43]150

“公共領域義務論”的提出，雖然只是一種論證上的轉向，但這種思維改變無疑是非常必要的。它顯然有助于我們進入到一個價值判斷和關系范疇的認知體系中，以擺脫長期以來對“公共領域”低層次的事實認知的狀態(tài)。就像傳統(tǒng)民法對物權的認識一樣，“物權不僅是人與自然界之間的事實支配關系，而更是人與人之間，人與社會和國家之間的法益關系”[43]。這種認知轉換的意義就在于:它有效避免了傳統(tǒng)法律思維“見物不見人”的缺陷。

“公共領域義務論”的提出與此如出一轍，其實質就是要充分挖掘內蘊于公共領域中“作者和公眾之間的資源交換”關系，從而為迫使版權人在創(chuàng)造了作品后，讓他/她繼續(xù)為其他作者和公眾保留必要的公共利用空間提供理論上之依據(jù)。這使得在作者本人和社會公眾看來，為他人通過公共領域保留對知識創(chuàng)造的利用“特權”是其法律上的一種“當為性”義務，且應轉化為自己生活實踐上的一種行為自覺。如此一來，作為一種價值存在的“義務公共領域”理論就能徹底扭轉版權人長期以來“無視公共領域的穩(wěn)定存在而一味強調自身利益的錯誤傾向”，使版權法在關照了作者權益之同時，也為其他人留有足夠的 “呼吸空間”[44]。

五、版權法公共領域興起的未來(二):展開保證公共領域存在的制度創(chuàng)新

版權法上公共領域興盛的未來，除了需要進行上述理念上的重塑之外，還需要展開一系列制度上的革新與創(chuàng)造。筆者認為，以下方面的實踐或將預示著未來版權法上公共領域興盛的方向，并為人類開展進一步的自由文化創(chuàng)造和知識創(chuàng)新開辟更為可行的路徑:

1創(chuàng)作共享公有領域的興起?！皠?chuàng)作共享是一種非官方強制而由創(chuàng)作人或權利人自愿釋出著作權法給予保護之全部或部分權利內容，并以預設條件形成契約條款向不特定多數(shù)利用人宣示其著作權可供他人免費利用的創(chuàng)新機制。”[45]這種新型的創(chuàng)舉主要是試圖通過許可協(xié)議的方式來達到擴大“公有領域”之目標。創(chuàng)作共享運動誕生的最初目的，主要是為了對抗當今版權體制下作品利用人高額的作品許可使用費和版權法給予作者保留全部權利(all rights resevered)或者是沒有任何權利可以保留(no rights reserved)之體制所帶來的作品利用上的困難而出現(xiàn)的[46]。因為傳統(tǒng)的版權體制在很大程度上使知識的傳播與使用越來越受阻礙，從而直接威脅到了“創(chuàng)新者站在巨人肩膀上”的觀念[47]?；诖?，作為一種對抗運動，創(chuàng)作共享應運而生。

概括而言，創(chuàng)作共享的基本理念可以歸納為以下幾點:(1)人類的創(chuàng)作依賴于接觸并使用先前存在的作品;(2)版權法對使用作品設立了新的限制，并成為分享和再利用他人作品的障礙;(3)與版權相關的高額費用尤其影響了個人使用者，限制了他們使用和再利用作品的能力;(4)版權應該以一種能促進分享和再利用的方式被實踐[48]。今天，創(chuàng)作共享運動不僅囿于一國范圍，全球性的創(chuàng)作共享運動(即所謂的International Commons/ iCommons)也正如火如荼地發(fā)展[49]。

總之，雖然創(chuàng)作共享運動的最初目的并不旨在建立一個“公有領域”，也與作者完全放棄版權作品而使其為人類共有的“意圖公共領域” (注:所謂的“意圖公共領域”，是指作者主動徹底地放棄所有的版權，使其成為人們完全自由使用的對象。)不同，而是建立于“私有”版權制度之上的，但創(chuàng)作共享仍然創(chuàng)建了一個自由使用的區(qū)域，同時還使作者可以無需放棄自己對知識創(chuàng)造的排他性權利……因此，在這種意義上，“創(chuàng)作共享至少是反對任何威脅公共領域要素的商品化企圖” [50]的。

盡管從目前來看，創(chuàng)作共享運動還只是一種民間推動，但正如其發(fā)起人之一的萊西格先生所強調的那樣，創(chuàng)作共享建立了一個共同的理念基礎:即(通過公共領域——筆者加)獲取免費文化。并且，萊西格先生鄭重地預言道:“一旦這個運動在這條街上起了作用，那么它將會是在整個華盛頓起作用?！盵22]275因此，我們完全有理由認為，作為僅具有民間示范意義的創(chuàng)作共享雖然還處于自發(fā)階段，但難謂其不是未來公有領域興起的前兆，并將以自己獨有的方式不斷挑戰(zhàn)傳統(tǒng)版權對“公有領域”勃興的長期抑制。

2自由演繹公有領域的未來。這是指通過創(chuàng)造類似法定許可的規(guī)則，剝奪作者的演繹控制許可權，從而為公眾創(chuàng)設自由利用現(xiàn)有作品的制度。自由演繹公有領域所以合理在很大程度上也是借鑒了公共領域的相關思想，即“知識產(chǎn)權存在的主要作用是促進文化的發(fā)展，因為，它從根本上就來源于它所存在其中的周邊的文化資源”[51]。另外，正如有學者考證的那樣，“伊麗莎白時代文學創(chuàng)作的繁榮就歸因于占用和衍生的自由……但在卡普蘭等人看來，那個時候以來，版權法保護范圍的擴大約束或禁止了對出版作品的自由派生，這種派生以改編、刪節(jié)、翻譯和戲劇化為形式……”[52]著名知識產(chǎn)權學者蓋勒也認為，一些創(chuàng)造性“搭便車”演繹在先作品的行為“引起了大量新作品的反饋，而這些新作品極大地繁榮了文化”[53]。然而，“當版權與作者的權利范圍大大地擴張時，特別是作者獲得了經(jīng)濟權利和精神權利而阻止后面的作者利用以前的作品創(chuàng)作新的作品時，該種權利就可能抑制這些反饋”[53]303?；诖耍拔覀儗嶋H上是完全有必要縮短版權的期限，以擴大他人創(chuàng)造性地使用‘公有領域’的范圍;基于同樣的理由，應當減少作者在控制他人準備創(chuàng)作其‘演繹作品’方面的權利”[54]，“尤其是在新的數(shù)字技術環(huán)境下……作者需忍受他人對其作品的修改和重構，例如建筑師無法阻止建筑所有權人隨意改變建筑的結構——并將改造后的建筑賣給他人”[55]那般。

不過，針對自由演繹行為所可能帶來的對原作者精神和財產(chǎn)權利的侵害，法律究竟該如何處理?對此，就像有學者所檢視的那樣，既然任何作品的創(chuàng)作都依賴于對公共領域要素的引用，并通過對它們的吸收和轉化而來，因此“是誰在真正地言說，是他而不是其他人究竟又有何不同?”[56]既然如此，“所有的作品——不論其地位、價值與形式，也不論它們將受到何種方式的處理——最好的辦法就是將它們以一種低語的匿名性(the anonymity of a murmur)來發(fā)展”[19]148。這也即是說，“盡量地讓那些曾經(jīng)創(chuàng)造了新作品的人們，盡可能少地去塑造各種各樣的法律和規(guī)則去維持慣常由他們所掌控的‘屬于他們’思想內容的命運……”[57]比如說，版權法就可以通過開辟以下公有領域之方式，如允許作者放棄精神權利、規(guī)定精神權利也應受時間限制(最好和財產(chǎn)權的保護時間一樣長)或者允許精神權利可以被合理使用等來達到使后續(xù)作者可以利用現(xiàn)有作品來展開自由文化建設的愿望。(注:這方面的論證具體參見鄭成思知識產(chǎn)權——應用法學與基本理論[M]. 北京:人民出版社，2005:355-387;另見雷云作者精神權利的保護應有時間限制[J]法學，2008(1):102等。)而針對作者財產(chǎn)權，尤其是著作演繹權對后來者的控制，法律可以通過變知識產(chǎn)權的“物權主義”為“債權主義”之方式，即通過規(guī)定如果未經(jīng)著作權人許可的演繹行為非常成功時，就可以剝奪作者的演繹許可控制權而創(chuàng)設一種類似法定許可公有領域之方式，使后來者可以自由地演繹并利用其演繹后的作品。通過這樣的改造，版權法才能真正得以滿足那些處于文化接收末端的人們，期盼通過一個公有的知識領域來實現(xiàn)文化的自由創(chuàng)新和自由擴展的愿望。

3建構網(wǎng)絡時代默示許可的公有領域。所謂的默示許可，是指作品一經(jīng)創(chuàng)作完成且公之于眾后，只要作者事先未申明拒絕對作品的利用或者是經(jīng)合理的公示催告后，作者未明確表示不允許對作品進行利用，就推定作者認可了他人的使用，作為一種補償，使用人應向作者支付報酬的制度。默示許可公有領域機制之所以在網(wǎng)絡環(huán)境下必要，是因為“如果說網(wǎng)絡是一個共享資源，它就必須得到無限的發(fā)展”[58]，但一旦我們按照傳統(tǒng)的版權許可模式，要求網(wǎng)絡服務商一一聯(lián)系作者才能使用作品時，那么，海量的版權作品許可所耗費的時間和精力成本也就足以將網(wǎng)絡服務商抵擋在有效傳播人類進步知識的大門之外。如果真是這樣的話，那就等于是 “使我們的法律將未曾涉及的海量文化和人類的創(chuàng)造力重新置于自己的控制之下……”[22]8相反，如果創(chuàng)設一個網(wǎng)絡環(huán)境下的默示許可公有領域(注:默示許可制度在現(xiàn)行版權體制下并非沒有先例。比如說我國《著作權法》第32條規(guī)定的報刊之間的轉載制度，即“作品刊登后，除版權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向版權人支付報酬”。另外，《著作權法》23條所規(guī)定的“為實施9年制義務規(guī)劃教育，除作者事先保留外，可以匯編他人已經(jīng)發(fā)表的特定作品或作品片段”的規(guī)定也是這方面的實例。不過，這些制度在傳統(tǒng)著作權法理論上都被視為是法定許可，但其本質乃一種默示許可。默示許可和法定許可之區(qū)別主要在于默示許可是一種推定而來的許可，作者可以事前保留或事后拒絕對作品的使用，而法定許可則是基于法律的明確限定，作者沒有保留和拒絕使用的余地。)，它就如同是“在越來越多的充滿知識產(chǎn)權保護的私有空間中開辟的一塊‘公共綠地’…… 使創(chuàng)新有更大的空間，讓權利人的壟斷地位動搖，從而使知識產(chǎn)權制度更具適應性。”[59]

總之，作為一種有效擴散人類知識的手段，網(wǎng)絡它不應當成為公眾竊取作者成果的工具，而我們的法律也不應當成為“版權商們用來控制公眾獲取文化產(chǎn)品的手段”[60]。只要我們承認“對社會公眾的啟迪是我們的目標，而整個私人知識產(chǎn)權的‘價值’實際上并沒有超過文化在一個管理更少的環(huán)境下對人類智慧擴展之價值”[57]262的話，那么我們完全有必要創(chuàng)設這樣一個限制作者版權許可發(fā)放的公共領域機制，來達致促進網(wǎng)絡時代人類文化無限繁榮壯大的目標。

六、結 語

以上是有關版權法上公共領域盛衰的探討，俱言之，只有我們承認作為一個依靠知識的保存來實現(xiàn)人類進步的方法，“版權只有惠及了大眾這一目標時才能被首先證明為正當”[48]340以及“所有人——無論是群體、共同體還是個體——他們都有參與自己文化創(chuàng)造的權力……而任何精英都是不能壟斷文化的生產(chǎn)、分配和傳播”[52]228的，如此，版權才能真正實現(xiàn) “旨在鼓勵而不是阻礙收獲知識”(注: Twentieth Century Music Corp. v. Aiken， 422 U.S.151，56(1975)。)

的目標，而公共領域——這個“為人們創(chuàng)作材料相互交換提供方便的場所”也才可能永遠地繁榮和興盛著!

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The Decline and Rise of Public Domain in Copyright Law

HUANG Hui

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)Abstract:In copyright law， public domain is deemed the source of human free cultural creation. However， in the late 20th century， more and more people put public domain on the opposite position to copyright property， which resulted in the decline of public domain in copyright law. Further， two ideological trends in copyright law hastened the decline: inappropriate interpretation of “romantic view” of the authors， and overspreading of the ideas that “worth means rights” and “protection of copyright must be in inverse proportion to reproduction technology.” In order to revive public domain， apart from a “theoretical turn” to advocate the doctrine of “obligations in public domain，” we should introduce a series of institutional innovations that will capture the ideas of public domain such as “shared creation，” “free derivation，” and “implied license” that may be established in the website era. Only is this way can we expect the rise of public domain in copyright law.

Key Words:decline of public domain in copyright law; rise of public domain; theoretical turn; institutional innovation

本文責任編輯:汪世虎