摘 要:司法刑法學(xué)是一個(gè)表征刑法理論體系分化與分工的概念。司法刑法學(xué)試圖將刑事司法過程納入刑法學(xué)的視域，使刑法思維對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)給予應(yīng)有重視，為此就要將控訴者的刑法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檗q護(hù)者的刑法學(xué)，并使之從尋求科學(xué)客觀性轉(zhuǎn)向?qū)で蠼徽効陀^性。只有促成這種視域與范式的變化，才有真正的司法刑法學(xué)。作為一個(gè)例證，對(duì)犯罪概念的司法刑法學(xué)解讀與重述可以顯示上述視域與范式轉(zhuǎn)換的意義。

關(guān)鍵詞: 司法刑法學(xué);視域;范式;刑法理論

中圖分類號(hào):DF6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.02

引 言

“司法刑法學(xué)”的提法意味著什么?這是本文首先需要予以回答的問題，而回答這個(gè)問題就涉及到對(duì)刑法理論觀的檢視。據(jù)筆者觀察，刑法學(xué)者往往對(duì)刑法方法論津津樂道，卻不怎么涉足刑法理論觀。殊不知，刑法理論觀決定刑法方法論，甚至從這方面講是刑法理論觀，而從另一方面看則是刑法方法論。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)條件下，刑法理論應(yīng)包括刑法哲學(xué)和刑法學(xué)兩大類型。刑法哲學(xué)是關(guān)于刑法的哲學(xué)理論，探討刑法與整個(gè)世界特別是社會(huì)世界的總體關(guān)系。因此，刑法哲學(xué)不僅采取外部視角研究刑法，而且也采取整體視角研究刑法。由哲學(xué)的本質(zhì)所決定，刑法哲學(xué)是超經(jīng)驗(yàn)、反思或批判的刑法智慧之學(xué)，包括刑法本體論、刑法認(rèn)識(shí)論和刑法價(jià)值論等基本范疇。刑法學(xué)則是關(guān)于刑法的科學(xué)理論，探討刑法的自身結(jié)構(gòu)以及刑法與世界某個(gè)部分之間的具體關(guān)系。因此，它或是采取內(nèi)部視角研究刑法，或是采取某個(gè)局部的外部視角研究刑法。由科學(xué)的本質(zhì)所決定，刑法學(xué)是經(jīng)驗(yàn)的、建構(gòu)或?qū)嵺`的刑法知識(shí)與技術(shù)之學(xué)。進(jìn)而言之，對(duì)刑法與世界某個(gè)局部之間的具體關(guān)系的探討構(gòu)成了刑法學(xué)的外圍，形成“邊緣刑法學(xué)”，如刑法社會(huì)學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)、刑法政治學(xué)、刑法歷史學(xué)、刑法語言學(xué)、刑法人類學(xué)和刑法文化學(xué)等;而對(duì)刑法自身結(jié)構(gòu)的探討，則構(gòu)成了刑法學(xué)的核心，包括基礎(chǔ)刑法學(xué)(或理論刑法學(xué)、刑法法理學(xué))、立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)，這些則是“核心刑法學(xué)”。刑法學(xué)的核心研究與外圍研究之間具有一定的體用關(guān)系。

按照此種體系，司法刑法學(xué)是面向刑事司法而提供刑法知識(shí)與技術(shù)的刑法(科)學(xué)。因此，所謂司法刑法學(xué)，是刑法理論體系分化與分工的結(jié)果，是一個(gè)表征這種分化與分工的概念，尤其是一個(gè)相對(duì)于立法刑法學(xué)的概念。立法刑法學(xué)的總論應(yīng)以“立罪論”與“設(shè)刑論”為理論框架，司法刑法學(xué)的總論則應(yīng)以“定罪論”與“量刑論”為理論框架。目前，刑法學(xué)總論并無此種分化與分工，而是籠統(tǒng)地講所謂“犯罪論”與“刑罰論”。顧名思義，犯罪論(或犯罪論體系)本應(yīng)是指論一論或系統(tǒng)地論一論犯罪。既然如此，就應(yīng)為著某種目的，選擇某個(gè)視角，而不可能在一個(gè)邏輯過程中同時(shí)從不同層面討論犯罪。實(shí)際上，以往的“犯罪論”主要是定罪論，但這種犯罪論并未緊盯刑事司法過程來研究定罪;以往的“刑罰論”主要是量刑論，但司法定位的模糊性亦使之缺乏量刑論視域。由于缺乏理論體系的分化與分工，以往的刑法學(xué)充斥并揉雜了司法的、立法的、法理的和哲學(xué)的乃至其他種種層面的理論內(nèi)容，非司法性的刑法理論問題對(duì)這個(gè)理論體系具有很大的擾亂作用。

缺乏理論體系的分化與分工的傳統(tǒng)刑法學(xué)是不可能產(chǎn)生專門的基于司法邏輯而建構(gòu)的理論體系的，如犯罪概念和刑罰概念這兩個(gè)司法刑法學(xué)的基礎(chǔ)概念，其內(nèi)在精神統(tǒng)一且事關(guān)刑事司法全過程，卻被機(jī)械地放在犯罪論與刑罰論中予以分別闡述，從而破壞了這對(duì)基礎(chǔ)概念的內(nèi)在精神統(tǒng)一性，因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法學(xué)在犯罪論中力圖實(shí)現(xiàn)犯罪概念對(duì)報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，而在刑罰論中，卻撇開報(bào)應(yīng)性而專從預(yù)防性(目的性)講刑罰;同時(shí)，也否定了刑罰概念對(duì)定罪的基礎(chǔ)性作用。一方面將刑罰權(quán)放在刑罰論里講，另一方面又承認(rèn)刑罰權(quán)關(guān)乎定罪，這在邏輯上是自相矛盾的。例如，傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)(追訴)時(shí)效問題歷來放在刑罰論(或法律后果論)中闡述，其實(shí)按照司法規(guī)律，該問題不僅關(guān)乎量刑，也關(guān)乎定罪。

以上是對(duì)司法刑法學(xué)的簡要說明。那么，司法刑法學(xué)是否僅僅意味著在上述刑法理論框架內(nèi)對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論體系進(jìn)行清理，而將不具有司法性的內(nèi)容排除，從而建立一個(gè)更清晰的邏輯體系呢?回答是否定的。司法刑法學(xué)具有不同于傳統(tǒng)的、混沌的刑法學(xué)的視域與范式。為了回答司法刑法學(xué)的提法究竟意味著什么這一問題，本文采取“視域與范式”的路徑。所謂“視域”指稱“所看”;所謂“范式”指稱“所想”。對(duì)于任何對(duì)象，人們都未曾看到過全部事實(shí)，看到什么取決于想到什么。這里所謂看與想，都不是個(gè)人性的，而是集體性的，即刑法學(xué)界這一“科學(xué)共同體”(通過傳統(tǒng)刑法學(xué))實(shí)然的對(duì)刑法的所看與所想，以及(通過司法刑法學(xué))應(yīng)然的對(duì)刑法的所看與所想。本文始于“所看”，終于“所想”，以透過現(xiàn)象抓住本質(zhì)。

一、司法結(jié)論與司法過程

傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒有看到司法過程。刑事司法結(jié)論，主要表現(xiàn)為刑事裁判(而非刑事裁判書)，刑事裁判的實(shí)體內(nèi)容是傳統(tǒng)刑法學(xué)的視域。傳統(tǒng)刑法學(xué)為刑事裁判的實(shí)體合法性與邏輯性提供了智力支持。所以，刑事裁判所規(guī)定的認(rèn)識(shí)過程，構(gòu)成傳統(tǒng)刑法學(xué)的邏輯過程。這種邏輯過程是按照有名的“司法三段論”架構(gòu)起來的。其實(shí)，這種認(rèn)識(shí)或邏輯意義上的“過程”，在司法意義上恰恰表現(xiàn)為“非過程性”。因?yàn)椋皇撬蓝⒆∷痉ńY(jié)論，而不關(guān)心司法過程，似乎后者本來就不應(yīng)在刑法學(xué)的視域之內(nèi)，而是刑事訴訟法學(xué)的專業(yè)槽。傳統(tǒng)刑法學(xué)無視司法過程，這是一個(gè)重大失誤。

首先，刑事司法過程中有一個(gè)吸納刑事案件的階段，它像吸塵器那樣將社會(huì)污垢吸納到刑事程序中來。人們常將犯罪比作社會(huì)病態(tài)，其實(shí)刑事司法體系不像醫(yī)院:患者通常是主動(dòng)投醫(yī)就診的，換言之，醫(yī)院通常是被動(dòng)吸納病人的;而刑事司法體系則是主動(dòng)吸納嫌犯的，因?yàn)橄臃竿ǔ２粫?huì)主動(dòng)投案受罰。我們將刑事司法體系主動(dòng)吸納刑事案件的機(jī)制稱為“成案機(jī)制”。面對(duì)紛繁復(fù)雜、無窮無盡的社會(huì)事實(shí)，它是怎樣吸納刑事案件的?社會(huì)行動(dòng)領(lǐng)域中沒有，也不可能有一張對(duì)一切行為實(shí)施檢查的“網(wǎng)”，所謂“法網(wǎng)”只是象征性的。換言之，司法體系不可能像公路檢查站或機(jī)場安檢通道那樣吸納刑事案件。為了更清晰地說明傳統(tǒng)刑法學(xué)忽視“成案機(jī)制”，可以把刑事案件類型化。

第一，對(duì)于絕大多數(shù)社會(huì)行為，顯然不是先予以刑法判斷才確定其不是犯罪的，而是根本不會(huì)進(jìn)入刑事司法的視域，沒有人會(huì)把這類行為與刑法聯(lián)系在一起。例如，在我國父母教育年幼的子女，即便有的父母簡單粗暴，把子女打成了“輕傷”甚至“重傷”，通常也無人將事情捅至公安局。對(duì)這類行為，“司法三段論”是毫無意義的。不是公安司法人員乃至普通社會(huì)成員熟讀了刑法，判定其不是犯罪，才將之拒于司法之外的。這類行為之所以不會(huì)花費(fèi)任何刑事司法資源，只是基于“樸素的犯罪觀”?！皹闼氐姆缸镉^”是任何社會(huì)共同體大眾文化的有機(jī)組成部分，若沒有它，社會(huì)生活將是不可想象的?！耙娏x勇為的路人，見到小孩即將被大車撞上，奮力一推，小孩只受了傷，但幸免不死，旁觀者或家長會(huì)如何反應(yīng)?應(yīng)該是鼓掌致敬、滿心感激，不會(huì)認(rèn)為路人傷害了小孩，更不會(huì)怒目相向，要求路人給個(gè)交代(給個(gè)合法的理由)。這才是真實(shí)的人情世故，刑法的判斷不能背離人情世故?！薄斑@個(gè)案例，依相當(dāng)因果關(guān)系說，……推人是傷害的行為(構(gòu)成要件相當(dāng))……，這行為只能依緊急避難而正當(dāng)化。但是，用降低危險(xiǎn)的觀念(指客觀歸責(zé)理論——引者注)，則根本不認(rèn)為那是傷害的行為?！盵1]顯然，以客觀歸責(zé)論取代相當(dāng)因果關(guān)系說，不僅僅是一個(gè)具體觀點(diǎn)的更新，更是刑法學(xué)視域的轉(zhuǎn)換。

第二，許多社會(huì)行為是犯罪，顯然是理智正常的人都引以為常識(shí)的，“司法三段論”在這里同樣無用。諸如殺人之類的行為，往往是只根據(jù)常識(shí)就可以啟動(dòng)刑事權(quán)力。在這里，常常是先根據(jù)“樸素的犯罪觀”判定為犯罪，然后才在追訴過程中去確定它涉嫌觸犯哪條法律。對(duì)這種看上去有悖罪刑法定的做法，人們不會(huì)責(zé)難說“欲加之罪，何患無辭”。總之，對(duì)于上述兩類行為，可表明法律以社會(huì)為基礎(chǔ)而不是相反。

第三，有些行為不是只根據(jù)“樸素的犯罪觀”就能判定其為犯罪的，但也不是先確定觸犯哪個(gè)法律條文才成案的，而是基于“專業(yè)(法律人)的犯罪觀”加以初步判定，再從刑法條文中加以驗(yàn)證的。介乎于罪與非罪的疑難自然犯刑事案件(如搶劫)，以及新型疑難法定犯刑事案件，大都屬于此類。例如，某控股公司A，包括A0、A1、A2和A3等下屬公司，A0有限責(zé)任公司只包括兩個(gè)股東，即A1和A2，A0現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入普通清算階段，債權(quán)債務(wù)關(guān)系、勞動(dòng)合同都已經(jīng)清理完畢，對(duì)外不負(fù)擔(dān)債務(wù)，賬面上有大量資金。由于清算時(shí)間太長，現(xiàn)在A0想通過股東決議的方式，將這些資金通過銀行委托貸款的方式，哪怕利息為零，轉(zhuǎn)貸款給A1或A3使用。這些貸出去的資金，可能在注銷手續(xù)完成前回來，也可能不能如期回來。那么，這樣做是否會(huì)觸犯刑法，導(dǎo)致相關(guān)人員的刑事責(zé)任，以及資金回來與否會(huì)不會(huì)引起前述答案的變化，這些刑法問題絕不是以“樸素的犯罪觀”所能判定的，但也不能單純依靠“司法三段論”。顯然，如果對(duì)該行為毫無犯罪之感，怎會(huì)去進(jìn)行刑法推理。

可見，“樸素的犯罪觀”和“專業(yè)的犯罪觀”分別在不同社會(huì)行為的成案機(jī)制中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。但由于成案機(jī)制這個(gè)司法過程問題未進(jìn)入傳統(tǒng)刑法學(xué)視域，犯罪觀的上述二分法在傳統(tǒng)刑法學(xué)中就不可能出現(xiàn)，更不可能從司法過程意義上被加以理解。

其次，即便是對(duì)刑事司法過程中繼成案機(jī)制之后的定案機(jī)制，傳統(tǒng)刑法學(xué)也將其忽視。在刑事司法過程中，定案機(jī)制不是一種單邊主義的行政機(jī)制，而是一種由控辯審三方主體共同參與的多邊主義的司法機(jī)制，比如定罪過程就是一種在法官主持下的控辯對(duì)抗過程和裁判過程。因此，一切反映定案機(jī)制的刑法學(xué)理論都應(yīng)該反映出其司法性。然而，作為這方面最重要理論的犯罪構(gòu)成理論(無論采信何種學(xué)說)卻至今沒能做到這一點(diǎn)。

第一，犯罪構(gòu)成的定位不夠明確。犯罪構(gòu)成究竟是立法論(立法刑法學(xué))的概念，還是定罪論(司法刑法學(xué))的概念，傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)此缺乏必要的省察。犯罪構(gòu)成就其整體而言，不能認(rèn)為是立法刑法學(xué)(立法論)的概念。否則，長期占統(tǒng)治地位的“四要件論”必定是長期支配立法的理論，既然立法者是以四要件論來規(guī)定犯罪的，就不可能在刑法沒有全盤修訂的情況下討論四要件論的存廢或修正問題。事實(shí)上，不同的犯罪構(gòu)成理論被用于解釋同一實(shí)定刑法，是常有的事。因此，就其整體而言，犯罪構(gòu)成應(yīng)該而且也只能是司法刑法學(xué)(定罪論)的范疇。這樣，犯罪構(gòu)成是而且只是定罪過程的一種解釋性概念。由此，如何理解犯罪構(gòu)成，取決于如何理解定罪。

第二，定罪的司法性被長期遮蔽。無論是哪種犯罪構(gòu)成理論，都常常是一種司法結(jié)論式的犯罪要件體系，而不是一種司法過程式的犯罪評(píng)價(jià)體系。應(yīng)當(dāng)注意，定罪過程是一種司法活動(dòng)而非一種行政活動(dòng)，更不是一種單純的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。作為定罪模式的犯罪構(gòu)成，是而且只能是控辯審三方共同使用的司法話語平臺(tái)，而從罪刑法定主義的立場看，它尤其是辯方的訴訟防衛(wèi)平臺(tái)。在定罪活動(dòng)中，辯方的辯護(hù)是防衛(wèi)性的，即便需要其承擔(dān)一定訴訟證明責(zé)任，也不應(yīng)要求其自證無罪，而只要求證明至引起法庭合理懷疑即可，而排除一切合理懷疑的證明責(zé)任不可動(dòng)搖地總是在控方。這種防衛(wèi)性的辯護(hù)意見自然總是以否定式命題提出的，而且這種訴訟防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)被允許步步為營，哪怕它節(jié)節(jié)敗退。而作為辯護(hù)內(nèi)容的否定式命題，在犯罪構(gòu)成模式內(nèi)應(yīng)有一席之地，這必然表現(xiàn)為犯罪構(gòu)成的排除性或消極性要件。所以，一種犯罪構(gòu)成模式是否包含這種犯罪成立條件，是判斷其是否反映了定罪的司法性質(zhì)的“試金石”。德日體系中的“三階層論”雖然在客觀上契合了上述要求，但卻并未被德日刑法學(xué)者從刑事司法意義上(而主要是從超司法的認(rèn)識(shí)過程上)加以闡述，這是發(fā)人深省的[2]。

二、邏輯性與經(jīng)驗(yàn)性

19世紀(jì)末20世紀(jì)初之前，占統(tǒng)治地位的美國法律理念是:每一個(gè)案件均有一個(gè)惟一的正確結(jié)果，這個(gè)結(jié)果可以從一系列自然的、不言自明的規(guī)則中通過邏輯推理得到。這種古典的法哲學(xué)信奉“形式的”或“機(jī)械的”的法律觀和司法觀，裁判過程被理解為純理性的、演繹性的過程。1880年代，反形式主義的法律觀和司法觀開始形成，法律開始被理解為一種社會(huì)政策工具，法律問題的答案會(huì)隨著社會(huì)背景的變化而變化，對(duì)裁判過程的理解也由單一的演繹推理向融合了歸納推理的模式發(fā)展[3]。1881年，霍姆斯寫道:“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。時(shí)代的

要求，主導(dǎo)的道德、政治理論，對(duì)公共政策的直覺，甚至法官與公民之間共有的偏見等種種自覺的或是不自覺的因素，在決定人們所應(yīng)該服從的法律規(guī)則時(shí)，比三段論發(fā)揮著更大的作用?！盵3]3形式主義法律觀和司法觀，專注于法律的確定性、客觀性、靜態(tài)性、文本性，卻輕視乃至無視了法律的解釋性、正義性、動(dòng)態(tài)性和生活性，奉邏輯思維為司法推理的唯一準(zhǔn)則。其實(shí)，離開經(jīng)驗(yàn)思維，任何司法推理都是不可能的，形式主義只是不愿意承認(rèn)這一點(diǎn)而已?！靶问街髁x者經(jīng)常會(huì)把一些帶有意識(shí)形態(tài)或者政治色彩的判決通過邏輯偽裝成客觀的、不偏不倚的絕對(duì)正確的結(jié)論?！盵4]傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法的邏輯性，而未看到司法的經(jīng)驗(yàn)性，實(shí)質(zhì)上具有明顯的形式主義色彩。

首先，“司法三段論”只講邏輯而不講經(jīng)驗(yàn)。反對(duì)唯邏輯是從、強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的司法意義，并不是反對(duì)邏輯，(注:霍姆斯高度重視邏輯在法律推理中的作用，他說:“律師受到的訓(xùn)練就是在邏輯上的訓(xùn)練。類推、區(qū)分和演繹的諸過程正是律師們最為熟悉的。司法判決所使用的語言主要是邏輯語言。”“法學(xué)家的工作就是要讓人們了解法律的內(nèi)容;也就是從內(nèi)部進(jìn)行研究，或者說從最高的屬到最低的種，邏輯地整理和分類，以滿足實(shí)踐的需要?！鞭D(zhuǎn)引自:馬聰實(shí)用主義視野下的法律觀[J]北方法學(xué)，2009，(5):52-53)而是主張要在遵從邏輯的形式推理基礎(chǔ)上，經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)思維而實(shí)現(xiàn)司法推理的實(shí)質(zhì)化，從而完成一個(gè)真正完整的刑事司法推理過程?！八痉ㄈ握摗敝皇撬痉ㄍ评磉^程的一個(gè)片面，而不是完整的刑事司法推理過程。在這個(gè)意義上，單純講“司法三段論”就有倒果為因之嫌。

第一，作為“大前提”的法條，已然是司法過程的一個(gè)認(rèn)識(shí)成果，在某種意義上是認(rèn)識(shí)的結(jié)論而不是認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)。例如，何謂淫穢物品，對(duì)這一制作、販賣和傳播淫穢物品罪的客觀構(gòu)成要件要素的界定是將該罪法條適用于處理被指控行為的前提條件，但對(duì)淫穢物品的界定本身，卻主要不是一個(gè)邏輯問題，而是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題的解決要借助于科學(xué)的民意調(diào)查[3]125-150。同理，尋釁滋事之類的規(guī)范術(shù)語，也是要經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)思維才能明確的。

第二，作為“小前提”的案件事實(shí)，并不是其發(fā)生時(shí)的“原生態(tài)”事實(shí)，而是已然經(jīng)過司法程序的過濾并在其中被建構(gòu)過的事實(shí)。如看上去完全正常的行為人實(shí)施了刑事違法行為，法庭認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，是與被告出于某種原因不提出精神病辯護(hù)意見相關(guān)的，因?yàn)閷?duì)于這樣一個(gè)被告，只要沒有提出精神病辯護(hù)意見，刑事司法體系不會(huì)主動(dòng)對(duì)其進(jìn)行精神病鑒定。如果對(duì)每一個(gè)犯罪嫌疑人和被告人均進(jìn)行精神病鑒定，刑事司法就無法運(yùn)行。這說明在刑事司法中，司法官會(huì)看到什么樣的案件事實(shí)，并不完全取決于自己。法官“兼聽則明”，法官的“聽”是以控辯雙方的“說”為前提的，而“說”又以控辯雙方的“想”為前提，法官“聽”之后還要“想”。不經(jīng)過這些環(huán)節(jié)的建構(gòu)，就不可能按照程序正義的要求形成法官對(duì)案件事實(shí)的司法認(rèn)知。各訴訟主體怎樣“想”，取決于其各自的理論架構(gòu)及由此決定的思維方式。它決定了各訴訟主體在法定訴訟期間內(nèi)，從案件的“原生態(tài)”事實(shí)中會(huì)在意什么、看到什么，從而在訴訟中說出什么、聽到什么，他們看到的、說出的、聽到的就是被建構(gòu)過的、被意義化的案件事實(shí)。例如，辯方若未意識(shí)到某一案件事實(shí)具有重要的定罪意義或量刑意義，就等于未看到這一事實(shí)，也就不會(huì)在訴訟中說出它(除非無意之間說出了它)，控方如果也基于同樣的無意義判斷而無視這一事實(shí)，這一事實(shí)可能終難有機(jī)會(huì)成為法官斷案所依據(jù)的“案件事實(shí)”。再如，即便辯方或控方說出了某一事實(shí)，在法庭上確為法官所聽到，但如果法官基于自己的理解而認(rèn)為此事實(shí)無司法意義，那么法官聽到了也等于未聽到，因?yàn)榇耸聦?shí)會(huì)在法官隨后對(duì)案件事實(shí)的主觀建構(gòu)中消失(被刪除)。

第三，作為“結(jié)論”的刑事裁判，也并不是像形式邏輯學(xué)所說的那樣是純粹演繹的結(jié)果，其推理過程中經(jīng)過了各訴訟主體的博弈，從而摻雜了各種價(jià)值觀念或政策選擇，生成為一種“混合物”。不僅人們能夠順利達(dá)至一致司法結(jié)論所依賴的刑事推理運(yùn)用了經(jīng)驗(yàn)思維，而且那些通過邏輯推理不能得到唯一結(jié)論的刑法解釋和適用，最終也離不開以經(jīng)驗(yàn)加以評(píng)判和選擇;即便邏輯推理結(jié)論是唯一的，但只要其背離正義感，最后也會(huì)得到經(jīng)驗(yàn)的某種修正。德日“三階層論”的違法性、責(zé)任性判斷，尤其是后者，顯示了司法對(duì)經(jīng)驗(yàn)的正視與尊重，這是追求基于一般正義的個(gè)別正義所需要的。因?yàn)閺母旧险f，刑事司法是個(gè)認(rèn)識(shí)過程，但本質(zhì)上并不是認(rèn)識(shí)過程，而是沖突解決過程，這決定了刑事司法必須基于邏輯，惟此才談得上“曉之以理”，但刑事司法所講的“理”，又不是外物之理，而是生活之理，這種“理”不是遵循邏輯而排斥情感的，而是以邏輯為基礎(chǔ)、以情感為歸宿的。

第四，刑事裁判的表述者從邏輯需要出發(fā)，將上述司法過程中的認(rèn)知和評(píng)價(jià)整理成一個(gè)三段論的推理結(jié)構(gòu)，以彰顯法律的客觀性、確定性和外在性。正如波斯納所說:“三段論的推理非常有力，又為人熟知。因此，渴求自己的活動(dòng)看上去盡量客觀的律師和法官都花費(fèi)了很大力氣使法律推理看上去盡可能像是三段論?！盵4]51-52然而，正如前述，是什么指導(dǎo)人們確立了作為大前提的法條?是經(jīng)驗(yàn)。是什么指導(dǎo)人們確立了作為小前提的事實(shí)?是觀念。是什么指導(dǎo)人們在司法中進(jìn)行博弈?是立場。刑事司法中的經(jīng)驗(yàn)、觀念和立場全都存在著對(duì)立，全都滲透在定案機(jī)制及成案機(jī)制之中。如果刑法學(xué)正視定案機(jī)制及成案機(jī)制，就不能無視這些對(duì)立;如果刑法學(xué)無視這些對(duì)立，就背離了司法過程，也就背離了刑法的本質(zhì)。

其次，傳統(tǒng)刑法學(xué)視域中的行為和行為人，是脫離了具體環(huán)境和背景的抽象的行為和行為人。不講行為環(huán)境，不顧實(shí)際背景，刑事司法的正義性就只能立基于邏輯。無視經(jīng)驗(yàn)對(duì)于刑法正義的建構(gòu)作用，就只能停留于無情的一般正義層面，而無法實(shí)現(xiàn)人道的個(gè)別正義。例如，甲某與乙某在打牌時(shí)發(fā)生口角，進(jìn)而扭打起來，甲抄起凳子將乙砸成重傷。事后，甲將乙接到自己家中，好生侍候，乙傷勢漸好。數(shù)月后，甲無力繼續(xù)照顧乙，但乙不依不饒，聲言甲如不繼續(xù)照顧，便向公安機(jī)關(guān)告發(fā)，甲無奈，逃離家鄉(xiāng)。甲在外打工數(shù)年，始終心存愧疚，在其返家后，上門將積蓄的數(shù)萬元賠付乙。公安機(jī)關(guān)得知甲回來，將其刑事拘留。乙得知后到公安機(jī)關(guān)為甲求情，要求不再追訴甲。對(duì)于此案，按照傳統(tǒng)刑法學(xué)思維，在定罪時(shí)是只看“事”而不看“事后”的，即只看行為本身是否符合刑法規(guī)定的故意傷害罪的要件，而不看行為人事后表現(xiàn)對(duì)定罪的意義，盡管承認(rèn)其量刑意義。這樣看問題，便是只講邏輯，不講經(jīng)驗(yàn)，這絕不是當(dāng)代法律應(yīng)有的態(tài)度。

法律既是無情的，更是有情的。法律之所以無情，是因?yàn)榉删邆湫问脚袛嗟奶匦?法律之所以有情，是因?yàn)榉勺非笠砸话阏x(形式理性)為基礎(chǔ)的個(gè)別正義?，F(xiàn)代刑事司法越來越透過形式化而追求實(shí)質(zhì)化。所謂實(shí)質(zhì)化，必是個(gè)案化、經(jīng)驗(yàn)化，亦即透過邏輯而訴諸經(jīng)驗(yàn)。如此，在定罪時(shí)就不能只看抽象的行為和行為人，而要看行為時(shí)的具體環(huán)境和行為后的實(shí)際表現(xiàn)。在上述案件中，事實(shí)是行為人并未被即時(shí)抓捕，客觀上具有了事后表現(xiàn)的機(jī)會(huì)。真正完整的法律正義絕不會(huì)無視這一事實(shí)而仍舊只以行為是否符合構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來決定是否予以追訴，否則，刑法上的追訴時(shí)效制度就成了無本之木(此案當(dāng)然并未超過追訴時(shí)效)。

再次，傳統(tǒng)刑法學(xué)視域中的犯罪形態(tài)概念，缺乏對(duì)司法經(jīng)驗(yàn)的關(guān)照。例如，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯不同于行為犯之處的理解，離開司法的經(jīng)驗(yàn)性是難以做到的。刑法規(guī)定了非法持有毒品罪，但如果一個(gè)人沒有合法證明而持有毒品，是因?yàn)樗谏习嗦飞系囊粋€(gè)街角偶然發(fā)現(xiàn)的，他懷疑是前一天夜里販毒分子在此交易毒品時(shí)不小心掉落的，遂決定先行控制該物，以免重回毒販之手遺害社會(huì)，待上班后聯(lián)系公安機(jī)關(guān)以轉(zhuǎn)移對(duì)該物的控制，尚未等其轉(zhuǎn)移控制，便被人告發(fā)“非法持有毒品”。顯然，非法持有毒品罪的立法本身就是運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，因?yàn)榭紤]到非法持有毒品者“十有八九”是制毒、販毒、運(yùn)毒等的行為人這一高概率經(jīng)驗(yàn)判斷，而從證據(jù)上常常無法證明犯罪嫌疑人、被告人確有這些犯罪行為，故為了減少檢控方的證明壓力(司法推定)而規(guī)定了該罪，這對(duì)形成懲治毒品犯罪的嚴(yán)密法網(wǎng)具有很大的意義。所以，在司法中必須給犯罪嫌疑人、被告人反證的訴訟權(quán)利。在上述案件中，只有允許犯罪嫌疑人、被告人反證，才可能“真相大白”?？梢?，反證的過程就是以經(jīng)驗(yàn)修正邏輯(司法推定)的過程。因此，行為犯、抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯的犯罪形態(tài)分類不僅具有構(gòu)成要件論意義，而且具有刑事訴訟意義[5]。

最后，傳統(tǒng)刑法學(xué)片面強(qiáng)調(diào)邏輯的司法推理作用，無助于在社會(huì)變遷中促進(jìn)刑法發(fā)展。霍姆斯說:“法律的形式和實(shí)體的發(fā)展是一對(duì)矛盾。法律的發(fā)展在形式上是符合邏輯的，依照正統(tǒng)的理論，新的判決總是從先例中用三段論式的推導(dǎo)得到。然而，……流傳至今的先例產(chǎn)生時(shí)的用處已經(jīng)不復(fù)存在，當(dāng)時(shí)如此判決的原因也早已被我們遺忘。在遵循這樣的先例時(shí)，僅僅靠邏輯推導(dǎo)，常常會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤或混亂的結(jié)果?！薄皬母旧蟻碚f，法律的發(fā)展具有立法的性質(zhì)。法官很少承認(rèn)一種因素，即使承認(rèn)，也用歉意來掩飾，這便是對(duì)什么是有利于我們的社會(huì)的考量。可是，這正是法律的生命力暗藏著的本源，是它讓法律從生活中汲取營養(yǎng)?！?jīng)驗(yàn)豐富的法律人不會(huì)為了符合邏輯而放棄法律的價(jià)值，在他們手中，新的更合時(shí)宜的原因會(huì)被應(yīng)用到原先的法律規(guī)則上，這些規(guī)則也會(huì)逐漸獲得新的內(nèi)容，從而最終擺脫原先的枷鎖，獲得新的形式?！盵3]3當(dāng)前，我國正處于急劇變化的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，這是一個(gè)新情況、新問題、新觀念不斷涌現(xiàn)的時(shí)期。這既是我國刑法發(fā)展的契機(jī)，也對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)及其法律觀、司法觀提出了有力挑戰(zhàn)。如果刑法學(xué)的視域與范式不作出調(diào)整，必然導(dǎo)致大量不應(yīng)被定罪的人被定罪乃至被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，許多應(yīng)被定罪的人反而不被定罪。

三、權(quán)力之學(xué)與權(quán)利之學(xué)

傳統(tǒng)刑法學(xué)無視司法過程和司法的經(jīng)驗(yàn)性，其實(shí)這對(duì)刑事辯護(hù)者是不利的。這一判斷引出了傳統(tǒng)刑法學(xué)的范式問題，傳統(tǒng)刑法學(xué)是控訴者的刑法學(xué)，而非辯護(hù)者的刑法學(xué)。

傳統(tǒng)刑法學(xué)之所以起到的是有利于控訴者的作用，有一個(gè)起源論意義上的社會(huì)背景。“刑法學(xué)之父”費(fèi)爾巴哈確立刑法學(xué)范式的時(shí)代，正是形式主義法律觀和司法觀占統(tǒng)治地位的時(shí)代。刑法在刑事司法中被要求嚴(yán)格適用，禁止對(duì)刑法進(jìn)行解釋。在這種法律觀和司法觀之下，刑事辯護(hù)僅限于事實(shí)和證據(jù)，對(duì)于刑法的適用并無用武之地?？卦V者總是傾向于從刑法形式(形式正義)上評(píng)判行為，而辯護(hù)方卻總是希求從刑法實(shí)質(zhì)(實(shí)質(zhì)正義)上評(píng)判行為，所以在絕對(duì)罪刑法定主義時(shí)期形成的刑法學(xué)范式，是不利于刑事辯護(hù)的。在罪刑法定主義轉(zhuǎn)向相對(duì)之時(shí)，這種傳統(tǒng)范式受到了挑戰(zhàn)。19世紀(jì)末德國著名的“癖馬案”不僅意味著一個(gè)具體概念(期待可能性)的肇端，更意味著一種刑法學(xué)立場的轉(zhuǎn)型，即從控訴者的刑法學(xué)開始轉(zhuǎn)向辯護(hù)者的刑法學(xué)，從權(quán)力之學(xué)轉(zhuǎn)向權(quán)利之學(xué)。這與前述美國法律形式主義受到有力批判的時(shí)代背景基本相同。二戰(zhàn)以后，相對(duì)罪刑法定主義更加有利于刑事辯護(hù)。1970年代德國出現(xiàn)的客觀歸責(zé)論，鮮明地體現(xiàn)了刑事辯護(hù)者的訴求。例如，甲勸乙乘飛機(jī)旅行，嘴上說的是飛機(jī)如何舒適、體面、快捷，可心里想的卻是乙乘坐飛機(jī)一旦出事，就會(huì)機(jī)毀人亡，乙不知有詐，采納了甲的“建議”，結(jié)果死于空難。對(duì)此類行為，執(zhí)掌刑事權(quán)力的檢控機(jī)關(guān)若要真的追訴，那是“欲加之罪，何患無辭”的，傳統(tǒng)刑法學(xué)并不致力于此類案件的有力辯護(hù)，辯護(hù)方要從中找到無罪辯護(hù)的觀念基礎(chǔ)和邏輯依據(jù)，難矣哉!刑法學(xué)將諸如此類的疑難案件納入理論視域，是采取辯方優(yōu)位的司法范式之結(jié)果，否則認(rèn)真建構(gòu)這類行為的為什么不是犯罪的觀念基礎(chǔ)和理論邏輯?

在我國，由于司法現(xiàn)實(shí)中控訴職能與審判職能的混同，傳統(tǒng)刑法學(xué)的追訴立場實(shí)為控審合一的立場，這同樣決定了我國傳統(tǒng)刑法學(xué)的觀念基礎(chǔ)和邏輯建構(gòu)。控審一旦合一，司法過程就會(huì)異化為行政過程。所以，傳統(tǒng)刑法學(xué)成了刑事權(quán)力行使者的知識(shí)和技術(shù)體系，而對(duì)于刑事辯護(hù)者實(shí)在沒有多大幫助。例如，一位婦女下班后由于急急忙忙趕回家照料獨(dú)自在家的7歲兒子，一不小心闖了紅燈，被在路口值班的交警攔下，該婦女再三解釋和道歉，誠懇表示下次注意，但由于該城市正在爭創(chuàng)“文明城市”，交通執(zhí)法從嚴(yán)，交警便非要滯留該婦女接受處罰不可，而該婦女在群眾圍觀之下惱羞成怒，強(qiáng)行要離開，交警則拉住其衣袖不讓走，結(jié)果矛盾升級(jí)，該婦女“話趕話”地指責(zé)交警想要非禮她不成，盛怒的交警叫來相關(guān)同事，最后對(duì)該婦女以涉嫌妨害公務(wù)罪實(shí)施刑事拘留。傳統(tǒng)刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成理論是有利于警察所作刑事決定的，因?yàn)樵搵D女的行為在形式判斷上確實(shí)符合了妨害公務(wù)罪的要件。就是說，按照傳統(tǒng)刑法學(xué)，“依法”追訴這類“犯罪”是容易的，但辯方否定其犯罪性卻是不容易的。在當(dāng)前司法實(shí)踐中，這類例子并不少見。例如，甲是生產(chǎn)紐扣的私營企業(yè)主，將各種材質(zhì)、型號(hào)、顏色的紐扣分門別類加以包裝，準(zhǔn)備出售，而乙挾私報(bào)復(fù)，乘甲不在，將這些紐扣倒在一起，致使甲無法出售這些紐扣，如將其廢棄，損失慘重;而要將其出售，必叫人將其分揀開，為此要支付5萬元費(fèi)用。按照傳統(tǒng)刑法學(xué)，為該行為作無罪辯護(hù)的理論支持是相當(dāng)匱乏的。包工頭拖欠農(nóng)民工工資，后者再三催要不給，氣憤已極的農(nóng)民工群毆了該包工頭，致其輕傷，傳統(tǒng)刑法學(xué)是不利于農(nóng)民工無罪辯護(hù)的。強(qiáng)奸行為人與被害婦女事后和好，結(jié)為夫妻，生兒育女，穩(wěn)定和美，突然被查獲此事的公安機(jī)關(guān)逮捕，妻子兒女哭鬧著不讓抓人，街坊鄰居同情垂淚。這些都是法律形式主義的寫照。

不難發(fā)現(xiàn)，控訴者的刑法學(xué)通常是立足于簡單案件的刑法學(xué)。對(duì)于簡單案件，傳統(tǒng)刑法學(xué)確實(shí)能夠有效說明為什么追究行為人刑事責(zé)任是合法的，但問題是簡單案件的處理往往不需要高深的理論。傳統(tǒng)刑法學(xué)的原理和方法運(yùn)用于占刑事案件絕大多數(shù)的簡單案件屢試不爽，但當(dāng)其運(yùn)用于占刑事案件

案很小比例的疑難案件時(shí)就基本失靈，這正好體現(xiàn)了傳統(tǒng)刑法學(xué)的控方立場。疑難刑事案件之所以疑難，往往是因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)刑法學(xué)的定罪理論加以處理應(yīng)該得出有罪結(jié)論，而這一結(jié)論又違背常理或樸素正義感，不具有應(yīng)有的“社會(huì)效果”。

應(yīng)該承認(rèn)，在法治初創(chuàng)時(shí)期，傳統(tǒng)刑法學(xué)發(fā)揮過巨大的歷史作用。但在能否處理好占刑事案件很小比例的疑難案件日益成為檢驗(yàn)一個(gè)國家法治狀況和司法水平的“試金石”的今天，立足于簡單案件的傳統(tǒng)刑法學(xué)越來越捉襟見肘。因此，刑法學(xué)應(yīng)該具有自己的問題意識(shí)。但問題意識(shí)只是表面，就治本而言，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換立場，擯棄服務(wù)于控審合一的行政化立場，采取向辯方傾斜的司法立場。應(yīng)當(dāng)看到，罪刑法定主義的刑法，是以制約和規(guī)范刑事司法權(quán)、保障犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)為首要價(jià)值目標(biāo)的。因此，面向司法實(shí)踐的刑法學(xué)本應(yīng)采取向辯護(hù)方傾斜的立場，故而刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)成為“(刑事)權(quán)利之學(xué)”，而不應(yīng)再是“(刑事)權(quán)力之學(xué)”。這是現(xiàn)代刑法學(xué)與古代刑法理論(如我國古代的律學(xué))的分水嶺，或者說是檢驗(yàn)刑法學(xué)是否具有現(xiàn)代性的“試金石”。刑法學(xué)通過關(guān)注疑難刑事案件，建構(gòu)有利于刑事辯護(hù)的知識(shí)與技術(shù)系統(tǒng)，使刑法學(xué)本身成為制約和規(guī)范刑事司法權(quán)的重要力量，如果國家機(jī)關(guān)追訴犯罪由此變得沒那么容易，而為犯罪作無罪辯護(hù)卻變得相對(duì)容易些，人們就自然會(huì)生活得更為安全，更能免于受刑事權(quán)力威脅的恐懼。

綜上所述，傳統(tǒng)刑法學(xué)是與刑事司法高度行政化相適應(yīng)的，是與形式主義法律觀相適應(yīng)的，也是與追訴立場的刑事司法觀相適應(yīng)的。司法刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)揚(yáng)棄這種傳統(tǒng)范式。

四、科學(xué)客觀性與交談客觀性

任何一種刑事司法體系，均包含一定的訴訟主體和訴訟程序，各訴訟主體在相應(yīng)的訴訟程序中形成一定的訴訟構(gòu)造，而訴訟構(gòu)造的運(yùn)行程序即展現(xiàn)為訴訟過程。刑法是刑事司法體系得以存在、運(yùn)行的實(shí)體法律依據(jù);反過來，刑事司法體系則是刑法得以解釋、適用的基本依托。既然如此，刑法學(xué)能離得開刑事司法體系嗎?“徒法不足以自行”。由刑事司法的本質(zhì)所決定，刑法是在法官(審判主體)、檢察官(控告主體)、被告人及其律師(辯護(hù)主體)的程序性互動(dòng)中得到解釋和適用的。將控辯審三方主體納入刑法學(xué)的視域，就是將刑法的解釋和適用建基于尋求他們之間的交談客觀性。

美國法官波斯納對(duì)于法律和司法判決的“客觀性”問題提出了獨(dú)到見解。他認(rèn)為“客觀性”有3種不同的含義:第一，形而上學(xué)式的客觀性，即與外部實(shí)體相符合的本體論上的客觀性;第二，科學(xué)意義上的客觀性，即強(qiáng)調(diào)可復(fù)現(xiàn)性的科學(xué)意義上的客觀性;第三，交談上的客觀性，即講求合理性的交談性的客觀性。波斯納認(rèn)為，法律的客觀性既非本體論或形而上學(xué)意義上的客觀性，常常也不是科學(xué)意義上的客觀性，而是交談的客觀性。在一個(gè)社會(huì)共同體中，成員在其思想文化、價(jià)值觀念和生活方式等各方面的同質(zhì)性、純一性越高，多元性越低，那么他們就某問題達(dá)成共識(shí)的機(jī)會(huì)便越大，法律和司法判決的客觀性的可能性便越高[6]。這種意義上的客觀性，不過是合乎情理，“而所謂合乎情理就是不任性、不個(gè)人化和不(狹義上的)政治化，就是……有說服力的但不必然是令人信服的解釋”，因此，“這種客觀是可以修改的”[7]。德國客觀歸責(zé)理論中的所謂“客觀”，即可理解為這樣一種交談性客觀。正如學(xué)者所說，客觀歸責(zé)的“客觀”，是犯罪事實(shí)之外的社會(huì)(目的)的客觀需求，是從犯罪之外的更高(刑事政策)視野去考慮對(duì)行為人的歸責(zé)?！翱陀^”的另一層意思，應(yīng)當(dāng)如羅克辛指出的:這種責(zé)任理論不是單純抽象和理論性的體系結(jié)構(gòu)，而是解決具體法律問題的一種方法[8]。

傳統(tǒng)刑法學(xué)不是立足于這種交談客觀性，所以它看不到各訴訟主體及其意見紛爭是不足為怪的。傳統(tǒng)刑法學(xué)努力采取超司法的認(rèn)識(shí)視角，其實(shí)質(zhì)是采取自然科學(xué)的范式。因此，傳統(tǒng)刑法學(xué)的著述必然以貌似超越訴訟主體的立場來談?wù)摵捅硎瞿撤N其認(rèn)為正確的刑法解釋結(jié)論。而在實(shí)質(zhì)上，這種著述卻不可能做到超司法，也不可能像自然科學(xué)家那樣研究刑法問題，只不過不自覺地采取了某種訴訟主體的立場，并常常不自覺地從一種訴訟主體立場滑向另一種訴訟主體立場?；诖?，傳統(tǒng)刑法學(xué)的各種觀點(diǎn)之爭，常常隱含著訴訟立場的不同，試圖在不同訴訟立場之間尋求一致是可能的，而試圖在它們之間消除矛盾卻是不可能的。這種立場問題并未進(jìn)入傳統(tǒng)刑法學(xué)的視域，所以沒有機(jī)會(huì)得到揭示。

對(duì)交談客觀性的訴求，意味著司法刑法學(xué)應(yīng)該是致力于研究在刑事司法中如何解釋刑法的學(xué)問。定罪與量刑都是刑法解釋過程。刑法只有經(jīng)過解釋，才能通過定罪與量刑兩個(gè)環(huán)節(jié)得到適用。因此，刑事司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)參與者和可能參與者，是一個(gè)刑法解釋共同體。需要注意的是，這里是在司法刑法學(xué)上定位刑法解釋的，因此有關(guān)刑法的立法解釋能否成立等問題不在討論范圍之內(nèi)，它屬于基礎(chǔ)刑法學(xué)或立法刑法學(xué)的問題。

一方面，在刑事司法中解釋刑法，必須有一個(gè)共許的前提，它構(gòu)成刑法解釋共同體解釋刑法時(shí)不需要解釋的“前理解”。若無這個(gè)前提，一切均需解釋，就無從解釋刑法。這個(gè)共許的前提包括刑法的基本原則、犯罪與刑罰的概念。

刑法的基本原則以刑法語言和法條形式集中反映了刑法的精神實(shí)質(zhì)和刑法解釋共同體的價(jià)值取向，是刑法解釋共同體最基本的共同語言，構(gòu)成了在刑事司法中進(jìn)行刑法解釋最基本的前提。“道不同不相與謀”，刑法解釋共同體之“共同”，最基本的就是這種反映在刑法基本原則之中的共同道德精神。因此，司法刑法學(xué)應(yīng)該先予闡述刑法基本原則，以確立、維系和鞏固刑法解釋共同體的基本共識(shí)。

罪刑法定主義只能反面表述為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，而不能正面表述為“法有明文規(guī)定必為罪，法有明文規(guī)定必處罰”。換言之，在實(shí)行罪刑法定主義的刑法看來，不符合刑法規(guī)定的要件的行為絕對(duì)不是犯罪，而符合刑法規(guī)定的要件的行為未必是犯罪，到底是否犯罪，還需進(jìn)一步在司法過程中作實(shí)質(zhì)判斷。例如，按照刑法規(guī)定，有刑事責(zé)任能力者盜竊財(cái)物數(shù)額沒有達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)或者盜竊沒達(dá)到“多次”標(biāo)準(zhǔn)，絕非犯罪，但盜竊數(shù)額較大的財(cái)物或多次盜竊，雖符合刑法規(guī)定的盜竊罪構(gòu)成要件，但還未必是盜竊罪。如若不是這樣理解，刑法觀和刑事司法觀就必然陷入形式主義，也就沒有任何交談客觀性可言。

如果說罪刑法定主義體現(xiàn)的是一種普適的法律價(jià)值，那么犯罪與刑罰的概念則主要反映著本國刑法文化的特質(zhì)和現(xiàn)實(shí)要求。如前所述，犯罪與刑罰的概念是通過刑法解釋共同體共有的犯罪觀與刑罰觀，實(shí)實(shí)在在地作用于成案機(jī)制和定案機(jī)制的。而犯罪觀與刑罰觀，都有“樸素的”與“專業(yè)的(法律的)”之分。樸素的犯罪觀與刑罰觀，是刑法生活(注:

所謂刑法生活，不同于刑法實(shí)踐，后者包括刑法的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐，它們分別是以立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的職能活動(dòng)為中心的，而刑法生活則是指廣大社會(huì)成員之間因一定的社會(huì)沖突而發(fā)生自發(fā)性互動(dòng)，從而維持或形成趨于一致的具有刑法的立法或司法意義的法感情、法觀念的過程。刑法生活現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)為具有一定社會(huì)客觀性和歷史必然性的有關(guān)刑法立法或司法的“人民法感情”、“平均人刑法觀”。它不僅構(gòu)成刑法的立法或司法的一般基礎(chǔ)，而且為制定或解釋、適用具體刑法規(guī)范提供基礎(chǔ)、界限。因此，刑法的解釋和適用，如同刑法的制定一樣，對(duì)于世道人心、人情世故不能太過離譜，可偏離的程度亦取決于刑法生活現(xiàn)實(shí)所能容許的程度。在這種容許程度內(nèi)，方有刑事政策的用武之地。)世代傳承、潛移默化的結(jié)果，作為普通民眾自發(fā)文化觀念的一部分存在于人情世故之中，構(gòu)成專業(yè)的犯罪觀與刑罰觀之基礎(chǔ)，這不僅是由于專業(yè)的法律人生于民間、長于民間，更是因?yàn)榉墒且陨鐣?huì)為基礎(chǔ)的而不是社會(huì)以法律為基礎(chǔ)。但專業(yè)的犯罪觀與刑罰觀，具有刑事權(quán)力的政策性基因與刑法理念的前瞻性基因。例如，樸素犯罪觀的事實(shí)根據(jù)主要是自然犯，但現(xiàn)代刑法走向了“法定犯時(shí)代”。在法定犯的立法與司法上，樸素犯罪觀鞭長莫及，要倚重于專業(yè)的犯罪觀。在此，專業(yè)的犯罪觀將樸素犯罪觀的基本內(nèi)核創(chuàng)造性地運(yùn)用于法定犯立法與司法中[9]。再如，樸素犯罪觀總是帶有某種程度的保守性和非理性，法律人在刑事司法中以法律的名義認(rèn)可樸素犯罪觀的同時(shí)，理應(yīng)對(duì)其中保守的、非理性的因素予以合理限制，盡管不應(yīng)超過樸素犯罪觀的容忍程度。樸素犯罪觀對(duì)于極端悖德的犯罪具有全面否認(rèn)罪犯人格的傾向，專業(yè)犯罪觀應(yīng)對(duì)此加以矯正，以保障罪犯人權(quán)。樸素犯罪觀在某些情況下(尤其是對(duì)于某些法定犯)，可能認(rèn)為只要符合刑法的字面規(guī)定就應(yīng)“依法”追究刑事責(zé)任，而專業(yè)犯罪觀并不那么認(rèn)為?，F(xiàn)行《刑法》對(duì)貪污罪、受賄罪規(guī)定的起刑數(shù)額是5000元，但目前司法實(shí)踐對(duì)許多涉案金額幾萬元的貪賄行為并沒有移送法院，而“一旦移送過來，法院又得依法判處”，“這本身就缺乏社會(huì)公正性”[10]。對(duì)此類司法現(xiàn)象的分析，要從司法機(jī)關(guān)和司法人員的犯罪觀與刑罰觀的檢討入手。如果刑法解釋共同體缺乏共同的、專業(yè)的犯罪觀與刑罰觀，那么，刑法解釋過程必定充滿隨意性或自發(fā)性。例如，一名6歲女童長期被父母以不聽話為由用鐵鉗烙燙，遍體鱗傷。對(duì)這一令人發(fā)指的暴行，警方卻僅僅給予行政拘留，表示不予追究刑事責(zé)任，(注:據(jù)2009年11月14日中央電視臺(tái)新聞?lì)l道“24小時(shí)”欄目報(bào)道，此事件的最終處理結(jié)果是對(duì)受害女童的父母僅行政拘留5天，警方不予追訴其刑責(zé)。參見:金黔在線-貴州都市報(bào).六歲女童遭父母虐待——屁股被鐵鉗烙得血肉模糊[EB/OL](2009-11-10)http://www.chinanews.com.cn/life/news/2009/11-10/1955768.shtml.)其犯罪觀“樸素”得真夠可以!筆者認(rèn)為，即便為女童撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)之利考慮，至少也應(yīng)對(duì)施暴的父母定罪，至于免刑、緩刑或是監(jiān)外執(zhí)行則另當(dāng)別論。

另一方面，目前的通說將司法實(shí)踐中的刑法解釋看作是司法機(jī)關(guān)的專利，據(jù)此，如果刑法解釋未脫離司法活動(dòng)，也只是將刑法解釋作為司法結(jié)論的一種根據(jù)或一個(gè)部分，這毋寧說是使刑法解釋脫離了司法過程。將刑法解釋看作與司法過程并無必然聯(lián)系的概念，這集中表現(xiàn)在傳統(tǒng)刑法學(xué)將刑法解釋分為有權(quán)解釋與無權(quán)解釋。在哲學(xué)解釋學(xué)上，當(dāng)然可以將理解與解釋同一化，但司法活動(dòng)不是讀書看戲那樣的解釋活動(dòng)。司法刑法學(xué)對(duì)刑法解釋的定義應(yīng)尊重司法刑法學(xué)的定位與目的，是司法刑法學(xué)決定刑法解釋的定義，而非相反。所以，司法刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和強(qiáng)調(diào)刑法解釋的司法性。據(jù)此，有權(quán)解釋與無權(quán)解釋之分實(shí)屬不當(dāng)。

同樣，不能混同理解與解釋。在司法刑法學(xué)上，理解是任何人與刑法文本之間的解讀與被解讀關(guān)系，而解釋則是各訴訟主體按照訴訟程序，基于各人的理解就如何使刑法具體化、個(gè)案化所發(fā)生的法律交談關(guān)系。刑法解釋只不過是從刑法的具體化、個(gè)案化角度對(duì)刑事司法換個(gè)說法而已。如果法官、檢察官和警官私下里(指以任何違背程序正義的方式)根據(jù)自己(包括任何審判組織)的理解，對(duì)案件作出實(shí)體處理也叫“解釋”，那么，這種概念就背離了司法刑法學(xué)的范式。司法刑法學(xué)若不把相關(guān)概念界定得符合規(guī)范司法權(quán)并證成法治之程度，就有違罪刑法定主義。在這個(gè)意義上，刑法學(xué)不能與刑事訴訟法學(xué)唱對(duì)臺(tái)戲。

五、司法刑法學(xué)的一個(gè)例證

綜上，司法刑法學(xué)試圖在刑法理論和刑事司法中見傳統(tǒng)刑法學(xué)之所未見，思傳統(tǒng)刑法學(xué)之所未思，即將刑事司法過程納入刑法學(xué)的視域，使刑法思維對(duì)經(jīng)驗(yàn)給予應(yīng)有的重視，為此，將控訴者的刑法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檗q護(hù)者的刑法學(xué)，并使之從尋求科學(xué)客觀性轉(zhuǎn)向?qū)で蠼徽効陀^性。只有造成這種視域與范式的變化，才會(huì)有真正的司法刑法學(xué)。下面，筆者以犯罪概念的司法邏輯之建構(gòu)為例來說明司法刑法學(xué)視域與范式的獨(dú)特性。

我國《刑法》第13條表述了犯罪概念，但傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)這一概念的理論分析顯現(xiàn)了視域和范式的模糊性或不自覺性。無論是“三性說”(社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性)，還是“兩性說”(社會(huì)危害性、依照法律應(yīng)受刑罰處罰性)，抑或其他學(xué)說，大都缺乏司法邏輯。姑且以“三性說”為例來說明。

在立法刑法學(xué)的“立罪論”上，理論邏輯的起點(diǎn)應(yīng)是社會(huì)危害性，因?yàn)榱⒎ㄕ呤侵塾诰哂猩鐣?huì)危害性的行為來遴選犯罪的。但是，具有社會(huì)危害性的行為只有一小部分可能被立法者規(guī)定為犯罪，因?yàn)榱⒎ㄕ咭紤]的是其應(yīng)受刑罰處罰性問題，而在作此種考慮時(shí)，立法者不僅要考慮到其社會(huì)危害性的程度，還要考慮到犯罪的總體形勢、總是稀缺的刑罰與刑事司法資源的有效配置等，涵涉了這些考慮的應(yīng)受刑罰處罰性概念在邏輯上豐富于、高于社會(huì)危害性的概念。在對(duì)行為的應(yīng)受刑罰處罰性作出判斷之后，立法者將賦予入圍的行為以刑事違法性，這是一個(gè)類型化、抽象化過程，其間運(yùn)用了立法理念和立法技術(shù)，所以，刑事違法性又是比應(yīng)受刑罰處罰性更豐富、更高級(jí)的概念。

而在司法刑法學(xué)的“定罪論”上，理論邏輯的起點(diǎn)應(yīng)是體現(xiàn)形式理性的刑事違法性概念。形式理性體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法的確定性、安定性的追求。體現(xiàn)這種形式理性的概念只能是刑事違法性。刑事違法性與社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰處罰性處在相互關(guān)聯(lián)的邏輯架構(gòu)之中，這決定了刑事違法性在此只能是一個(gè)形式性概念，而不可能同時(shí)又是實(shí)質(zhì)性概念，否則作為刑事司法邏輯起點(diǎn)的形式理性是沒有哪個(gè)概念來承擔(dān)的。刑事司法從刑事違法性這種形式(其乃是“應(yīng)受刑罰處罰性”這一實(shí)質(zhì)的形式)出發(fā)，對(duì)涉嫌犯罪或被指控行為進(jìn)行刑法判斷，有利于法治的建立，因?yàn)榉ㄖ沃ū仨毦哂行问嚼硇缘氖滓卣鳎且?guī)制刑事司法權(quán)的第一道門檻。

在刑事司法中，只有刑事違法的行為才值得作進(jìn)一步判斷。傳統(tǒng)刑法學(xué)不分立罪論與定罪論，籠統(tǒng)強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性對(duì)犯罪的本質(zhì)意義，及其對(duì)刑事違法性的決定意義，在實(shí)踐中很容易誤導(dǎo)司法者基于社會(huì)危害性的判斷而牽強(qiáng)附會(huì)地理解刑事違法性，而刑事違法性所具有的形式理性特征即在此過程中被瓦解。只要采取司法范式，就不難明白，社會(huì)危害性其實(shí)是一種不具有獨(dú)立意義的屬性概念。因?yàn)?，我國《刑法》?3條“但書”說的是“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為“不認(rèn)為是犯罪”，這并沒有否認(rèn)“不認(rèn)為是犯罪”的行為具有社會(huì)危害性，所以，社會(huì)危害性概念不能提供罪與非罪的司法界限，在司法刑法學(xué)上可以被刪除。

對(duì)具有刑事違法性的行為作進(jìn)一步司法判斷，自然就進(jìn)入了實(shí)質(zhì)理性的領(lǐng)域。哪個(gè)概念能擔(dān)當(dāng)此任呢?自然是應(yīng)受刑罰處罰性這一概念，所以，它是一種實(shí)質(zhì)理性概念。也就是說，在刑事司法中，一種行為是否具有刑事違法性，或者說是否為刑法所禁止，應(yīng)該是一種容易取得普遍共識(shí)的形式判斷，而接下來的應(yīng)受刑罰處罰性判斷，則是一種不易作出的實(shí)質(zhì)判斷。但在傳統(tǒng)刑法學(xué)中，刑事違法性是犯罪的法律特征，應(yīng)受刑罰處罰性只是犯罪的法律后果，所以刑事違法性判斷就包辦代替了應(yīng)受刑罰處罰性判斷。于是在理論邏輯上，闡述了社會(huì)危害性和刑事違法性之后，應(yīng)受刑罰處罰性實(shí)在沒有什么好談的了，刑法教科書只好一筆帶過。通過從一開始(從社會(huì)危害性判斷開始)就存在的實(shí)質(zhì)判斷效應(yīng)的步步傳遞(先后經(jīng)由刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性)，刑法判斷始終欠缺形式理性。這種理論邏輯毫無司法邏輯的性質(zhì)。

令人欣慰的是，《刑法》第13條并沒有從這種理論出發(fā)，它指明了“一切……危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”之后，接著表述“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”這一“但書”。這一邏輯結(jié)構(gòu)意味著，“都是犯罪”這一前段，指稱的是刑事司法中刑法的形式判斷。因此，盡管字面上同時(shí)出現(xiàn)了社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性“三性”概念，但從刑事司法的邏輯而言，是不能將這3個(gè)概念平行并列的;相反，只能對(duì)它們作結(jié)構(gòu)性理解，即前段的邏輯重心，是在講犯罪行為是具有刑事違法性的行為，而社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰處罰性這兩個(gè)概念只具有使相關(guān)表述變得完整的意義。“但書”這一后段，指稱的則是刑事司法中刑法的實(shí)質(zhì)判斷。當(dāng)然，正如霍姆斯所言，在占刑事案件絕大多數(shù)的簡單案件中，墨守成規(guī)是每個(gè)法官不可推卸的政治責(zé)任，而且規(guī)則之治在絕大多數(shù)情形下都是公平之治[4]。也就是說，在簡單案件中，經(jīng)過形式理性的判斷，具有刑事違法性的行為通常就是犯罪，接下來進(jìn)行的實(shí)質(zhì)判斷自然是印證形式判斷的正確性。真正使后繼的實(shí)質(zhì)判斷否決了先前的形式判斷的案件，只是占刑事案件比例很小的疑難案件，這便是“但書”的使命。因此，“但書”這一后段的邏輯重心，是在講具有刑事違法性(自然也具有社會(huì)危害性)的行為并不都具有應(yīng)受刑罰處罰性，如果案件中的行為不具有應(yīng)受刑罰處罰性，即便其具有刑事違法性，也“不認(rèn)為是犯罪”。

顯然，如果“不認(rèn)為是犯罪”的行為連刑法都不違反，“但書”就是多余的。然而，法律應(yīng)被假定為沒有多余的話。因此，《刑法》第13條一方面說的是具有刑事違法性的行為都是犯罪，這是形式(如上所述，此乃應(yīng)受刑罰處罰性之形式)判斷;另一方面說的是不具有應(yīng)受刑罰處罰性的行為，雖刑事違法，但不認(rèn)為是犯罪。“但書”之所以使用“不認(rèn)為是犯罪”，而非“不是犯罪”，表明“都是犯罪”的判斷是一般性、類型性判斷，而“不認(rèn)為是犯罪”的行為是刑事司法中個(gè)案的、具體的行為。作為法條體系，刑法無法一一判斷個(gè)案中的具體行為，但作為刑法精神的刑法卻要求刑事司法從法條到個(gè)案的刑法判斷，也就是從形式到實(shí)質(zhì)的判斷。實(shí)質(zhì)的判斷必然是個(gè)別的判斷，但要通過形式判斷這一必經(jīng)階段。可以認(rèn)為，“但書”要求刑事司法在定罪中從表面上符合刑法規(guī)定的要件的行為中注意剔除那些按刑法精神不應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為。因此，“但書”并不是要在承認(rèn)犯罪具有“三性”的情況下又從具有“三性”的行為中否定一些行為的犯罪性，否則犯罪的刑法標(biāo)準(zhǔn)以及刑法的形式理性就蕩然無存了。

可見，同樣是犯罪的“三性”，在立罪論與定罪論的不同邏輯中卻有不同的關(guān)系。揭示出上述不同，便是采取司法刑法學(xué)范式的結(jié)果。

按照司法刑法學(xué)的范式，很多刑法問題都可迎刃而解。例如，刑法對(duì)犯罪預(yù)備、犯罪中止等犯罪形態(tài)的規(guī)定，從法律字面上看不出要求刑事司法在定罪中對(duì)個(gè)案的具體行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的意思，只是規(guī)定了在量刑上要適當(dāng)從寬(包括免除)處罰?？墒窃谒痉▽?shí)踐中，大量的行為從法律形式上判斷符合相關(guān)犯罪的預(yù)備犯、中止犯之要件，實(shí)際上并未被追訴，這是否意味著執(zhí)法不嚴(yán)或有罪不究呢?顯然不能這樣看，因?yàn)檫@是進(jìn)行應(yīng)受刑罰處罰性這一實(shí)質(zhì)判斷的結(jié)果，所以這體現(xiàn)了社會(huì)正義的客觀要求。再如，甲拿起菜刀意欲沖到乙家砍死乙，被人及時(shí)勸止，事后通常不會(huì)有人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案說甲涉嫌故意殺人罪或故意傷害罪(中止)。不能說這種行為不是刑法所禁止的，而只能說這種行為在刑法看來不應(yīng)受刑罰處罰，故不認(rèn)為是犯罪。又如，貪污、受賄幾萬元的國家工作人員，其行為完全符合貪污罪、受賄罪的要件，但在腐敗相當(dāng)普遍而嚴(yán)重的情勢下[11]，屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不應(yīng)受刑罰處罰，不認(rèn)為是犯罪，所以不予追訴是合乎刑法要求的。

參考文獻(xiàn):

[1] 林東茂.客觀歸責(zé)理論[J].北方法學(xué)，2009，(5):5-12.

[2] 劉遠(yuǎn).犯罪構(gòu)成模式的反思與重構(gòu)[J].中國刑事法雜志，2006，(5):11-19.

[3] 約翰#8226;莫納什，勞倫斯#8226;沃克.法律中的社會(huì)科學(xué)[M].何美歡，等，譯.北京:法律出版社，2007:1-2.

[4] 馬聰.實(shí)用主義視野下的法律觀[J].北方法學(xué)，2009，(5):52.

[5] 吳玉梅，楊小強(qiáng).中德金融詐騙罪比較研究—以行為模式和主觀要素為視角[J].環(huán)球法律評(píng)論，2006，(6):692-697.

[6] 陳弘毅.當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探[G]//梁治平.法律解釋問題.北京:法律出版社，1998:22.

[7] 梁治平.解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋的方法論[G]//梁治平.法律解釋問題.北京:法律出版社，1998:96.

[8] 夏勇.鄧玉嬌案件與羅克辛的客觀歸責(zé)理論[J].北方法學(xué)，2009，(5):31-39.

[9] 劉遠(yuǎn).自然犯與法定犯之本質(zhì)問題[G]//戴玉忠，劉明祥.犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào).北京:北京大學(xué)出版社，2008:62.

[10] 佚名.最高法副院長建議調(diào)整貪污賄賂罪起刑點(diǎn)[EB/OL].(2009-11-20)[2010-1-20].http://news.sina.com.cn/c/2009-11-20/080519089085.shtml.

[11] 趙凌.反腐學(xué)者:赦免貪官“原罪”，換取財(cái)產(chǎn)公示[EB/OL].(2009-9-16)[2010-1-20].http://www.infzm.com/content/34763.

The Purview and Paradigm of Judicial Criminal LawLIU Yuan

(Nanjing Normal University， Nanjing 210046， China)Abstract:Judicial criminal law is a concept characterized by differentiation and division of the theory of criminal law， which endeavors to incorporate elements of criminal justice into criminal law so as to ensure that empirical facts be appropriately attended to. As such， the present accuser-oriented criminal law should be converted into defender-oriented one that is to turn from pursuing scientific objectivity to seeking for interactive objectivity. Only with the change in purview and paradigm can we have judicial criminal law in the real meaning. And the interpretation and restatement of the concept “crime” in the perspective of judicial criminal law is expected， as an illustration， to demonstrate the significance of such kind of change.

Key Words:judicial criminal law; purview; paradigm; theory of criminal law

本文責(zé)任編輯:梅傳強(qiáng)