摘 要:如遇高管薪酬，董事就可能基于互惠和群體思維等情景以及單純接觸效應(yīng)和框定效應(yīng)下的生物本能，無意識地“董董相護(hù)”，高管“尋租”如愿以償，自應(yīng)對董事問責(zé)。理性回路下的注意路徑不能對情感回路下的“董董相護(hù)”對癥下藥，實際上放縱了高管“問題薪酬”。以誠信路徑予以涵攝，則可以不枉不縱。是否構(gòu)成“董董相護(hù)”，需借助于高管薪酬的合理性進(jìn)行推論?；诟吖苄匠旰侠硇赃吔绲哪：裕媚蟾吖苄匠甑暮侠硇?，需以企業(yè)價值最大化為指針，借助高管薪酬的標(biāo)準(zhǔn)、水平和結(jié)構(gòu)的合理性，厘定相應(yīng)的參照系。

關(guān)鍵詞: 高管;問題薪酬;董董相護(hù);合理性審查

中圖分類號:DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.18

一、問題的提出

金融危機(jī)襲來，企業(yè)高管的天價薪酬和變味薪酬等“問題薪酬”受到了前所未有的關(guān)注，輿論嘩然，社會公眾憤憤不平。高盛集團(tuán)和花旗集團(tuán)等華爾街投行巨頭在危機(jī)之中依然我行我素，高薪重獎，惹來眾怒，被奧巴馬總統(tǒng)怒斥為“可恥”[1]。在我國，企業(yè)高管的高薪豐酬同樣被推上輿論的浪尖。國有企業(yè)的壟斷地位，高管亦官亦商的雙重角色，引發(fā)出了中國特色的國企高管“高薪謎團(tuán)”。上市公司作為企業(yè)群體的佼佼者，高管薪酬“大躍進(jìn)”，而企業(yè)并未相應(yīng)地做大做強(qiáng)，不少企業(yè)利潤一降再降，薪酬漲了再漲，越虧薪水漲得越快，即使業(yè)績下滑甚至嚴(yán)重虧損，高管照樣領(lǐng)取豐厚的薪酬。這種現(xiàn)象令人痛心，從而讓人們產(chǎn)生了高管薪酬是否物有所值的“薪酬之迷”。中國平安保險(集團(tuán))股份有限公司掌門人馬明哲2007年度6616.1萬元天價薪酬飽受各界質(zhì)疑和輿論詬病后，2009年初高管們共克時艱之舉更出人意料，相繼有448位掌門人放棄2008年度薪酬，這種“零薪酬”甚至讓人覺得更可怕[2]，高管薪酬的隨意性更是讓人產(chǎn)生“薪酬之惑”。

面對鋪天蓋地的質(zhì)疑，高管們也是“滿腹委屈”，振振有詞地回應(yīng)道:薪酬又不是自己定的，是董事會定的，董事會的薪酬委員會是以獨(dú)立董事為主導(dǎo)的呀[3]。言外之意，獨(dú)立董事是值得信賴的，董事會的高管薪酬決策是值得信賴的。面對形形色色的“問題薪酬”，我們不禁要追問:獨(dú)立董事真的客觀獨(dú)立嗎?董事會的高管薪酬決策值得完全信賴嗎?答案自然是否定的。董事需為公司最佳利益行事，而他們慷公司之慨，拱手奉上“問題薪酬”，顯然與公司利益背道而馳，理應(yīng)對其問責(zé)。奇怪的是，一旦爆出高管的“問題薪酬”，矛頭均指向支薪高管，習(xí)慣性地斥責(zé)高管，似乎與作為薪酬決策者的董事們無關(guān)，這顯然是本末倒置了。如果董事們“跟著感覺走”，習(xí)慣性地將腦袋借給高管，“問題薪酬”必將泛濫成災(zāi)，進(jìn)而危及公司治理大廈之根基。為何炮制“問題薪酬”的董事往往安然無恙，糟糕一點的也不過有驚無險而已呢?這說明，針對高管薪酬決策的董事問責(zé)路徑和相應(yīng)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，即使不是錯誤的，至少也是不完善的。那么，以何種標(biāo)準(zhǔn)審查“問題薪酬”才能對癥下藥呢?采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，才能遏制董事們“跟著感覺走”呢?要回答這些問題，首當(dāng)其沖的就是要解析“問題薪酬”的形成機(jī)理，為探索其問責(zé)路徑和相應(yīng)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)提供鋪墊。

二、“董董相護(hù)”與高管的“問題薪酬”

董事們?yōu)楹涡母是樵傅貙⒛X袋借給高管，習(xí)慣性地接受其薪酬要求呢?下文將運(yùn)用尋租理論解說高管權(quán)力如何影響高管薪酬，進(jìn)而變相自定薪酬。在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用社會心理學(xué)和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解析“董董相護(hù)”的心理學(xué)機(jī)理。

(一)高管變相自定薪酬的尋租理論解說

高管應(yīng)盡可能避免自我交易，以免“腳踏兩只船”，高管薪酬則是不可避免的自我交易。全球公司治理改革浪潮的重要成果，就是在董事會層面構(gòu)建了高管薪酬的利益沖突隔離機(jī)制，由獨(dú)立董事主導(dǎo)的薪酬委員會審核高管薪酬。如果說獨(dú)立董事真的客觀獨(dú)立，董事會的高管薪酬決策值得完全信賴，也就沒有“問題薪酬”的生存空間了。然而，現(xiàn)實卻是“問題薪酬”比比皆是。原因何在?在高管權(quán)力面前，前述利益沖突隔離機(jī)制似乎不堪一擊，輕而易舉就被自我擊退，高管變相自定薪酬大行其道。這樣，從大門趕走了高管自定薪酬之“前狼”，高管變相自定薪酬之“后虎”又從窗戶跳了進(jìn)來，難怪不管企業(yè)業(yè)績?nèi)绾?，高管薪酬都是一路攀升，甚至逆水而上，無功受祿。薪酬激勵本來旨在降低代理成本，鼓勵高管將企業(yè)做大做強(qiáng)，而薪酬與業(yè)績基本不相關(guān)，憑直覺就能感覺得到高管權(quán)力的影響了。其實，這種感覺是完全有道理的，20世紀(jì)90年代以來興起的尋租理論令人信服地解說了高管權(quán)力是如何扭曲薪酬的。

長期以來，以墨菲和詹森為代表的最優(yōu)契約理論系解釋高管薪酬合理性的主流理論，而面對俯拾皆是的“問題薪酬”，就明顯有些蒼白無力了。哈佛大學(xué)伯切克和弗里德則另辟蹊徑，提出了尋租理論(rent extracting)，清晰客觀地但又最終振聾發(fā)聵地分析出，企業(yè)高管尋租致使其薪酬畸高。該理論的提出猶如石破天驚，引發(fā)了雙方激烈的交鋒和論戰(zhàn)，最終最優(yōu)契約理論也承認(rèn)高管權(quán)力起了作用，尋租理論得到了認(rèn)同，但它并不取代最優(yōu)契約理論，而是彌補(bǔ)了最優(yōu)契約理論的不足，解說了最優(yōu)契約理論無法解釋的部分，即高管會以權(quán)謀薪[4]。對于高管“問題薪酬”，尋租理論的解釋可謂一針見血，顯然更具有穿透力，也與現(xiàn)實更加吻合。何以見得呢?

其一，高管與職工愈來愈大的收入鴻溝就是高管權(quán)力尋租的一個有力注腳。高管薪酬增長大幅度跑贏企業(yè)業(yè)績，有的甚至與業(yè)績呈反向運(yùn)動。企業(yè)業(yè)績乃是團(tuán)隊生產(chǎn)的結(jié)果，若蛋糕并未做大或者做大程度與高管薪酬增長失衡，高管薪酬不斷攀升，這種薪酬與其說是價值創(chuàng)造，毋寧說是財富轉(zhuǎn)移，是對包括職工在內(nèi)的利益相關(guān)者的剝奪。高管與職工收入越來越大，企業(yè)規(guī)模愈大，這種差距也就越大，這個收入鴻溝就是權(quán)力尋租的有力證據(jù)。2003年，央企實施年薪制后，高管名義薪酬就達(dá)到職工工資的13.5倍。隨著高管收入大躍進(jìn)，這種差距在持續(xù)拉大。上市公司更是如此，2004年針對滬市上市公司的一項問卷調(diào)查研究表明，高管與員工的收入差距有了明顯的、帶有根本性的改變[5]，高管與員工收入差距10-15倍的增長最快，增長了433%，而15倍以上的也增長了125%。鑒于上市公司高管薪酬3年左右就翻番，這一差距還在日趨擴(kuò)大。

其二，高管權(quán)力大小與萃取租金的方式息息相關(guān)。有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的實證研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)業(yè)績、企業(yè)規(guī)模和公司控制強(qiáng)度三類影響因素對高管薪酬水平的總體解釋率分別為8.9%和30.66%。也就是說，公司控制強(qiáng)度的解釋力大于企業(yè)業(yè)績和企業(yè)規(guī)模因素，高管權(quán)力對薪酬的影響是顯而易見的。對高管薪酬與盈余管理、高管控制權(quán)的相關(guān)性研究，這一點得到進(jìn)一步的印證。一般說來，高管薪酬與盈余管理正相關(guān)，而引入高管控制權(quán)之后就大不相同了。若總經(jīng)理來自控股股東單位或兼任董事長，高管控制權(quán)的增加提高了高管薪酬水平，卻降低了高管薪酬誘發(fā)盈余管理的程度。也就是說，當(dāng)高管權(quán)力增大時，公司激勵約束機(jī)制失效，高管尋租空間增大，也相對降低了高管薪酬誘發(fā)盈余管理的程度。反之，當(dāng)高管權(quán)力變小時，相對增加了高管薪酬誘發(fā)盈余管理的程度[6]。易言之，一旦高管權(quán)力增大，他們就可能從薪酬游戲規(guī)則遵守者轉(zhuǎn)變?yōu)橛螒蛞?guī)則制定者，薪酬制定過程就變成高管萃取租金的過程。

由此觀之，即使有獨(dú)立董事主導(dǎo)的薪酬委員會，高管仍可以權(quán)謀薪，通過操縱激勵標(biāo)準(zhǔn)、激勵工具、萃取隱性薪酬等方式，變相自定薪酬，萃取租金，而且權(quán)力愈大，萃取租金的空間也愈大。董事們?yōu)楹屋p而易舉就將腦袋借給高管呢?這涉及到下面的“董董相護(hù)”，正是它造就了高管變相自定薪酬。

(二)“董董相護(hù)”的心理學(xué)機(jī)理解析

為何一旦遇到高管薪酬，董事就認(rèn)人、認(rèn)情、認(rèn)面子?為何獨(dú)立董事對高管薪酬也未必真正獨(dú)立和客觀呢?傳統(tǒng)民商法和主流經(jīng)濟(jì)學(xué)理性“經(jīng)濟(jì)人”分析框架的視野局限于董事決策的理性(思維)回路，根本就不考慮情感回路，“尊重情感、倫理等在其他法律場域中可能要被考慮的多維目標(biāo)，在公司法中無需顧及”[7]，使得情感回路在公司法上根本沒有立足之地，也無法解釋這種異?，F(xiàn)象。其實，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)、神經(jīng)經(jīng)濟(jì)學(xué)、行為金融學(xué)和社會心理學(xué)等理論，已經(jīng)對人的非理性行為開展了系統(tǒng)的研究，發(fā)表了更為貼近現(xiàn)實的研究成果，以至于經(jīng)濟(jì)學(xué)家感慨“今日的經(jīng)濟(jì)學(xué)……已經(jīng)是理性決策和非理性決策兩大理論共分天下”[8]。公司法研究沒有理由繼續(xù)故步自封，本文擬借用這些新興邊緣學(xué)科的研究成果和分析工具揭開“董董相護(hù)”的“黑匣子”。

1.“董董相護(hù)”的社會心理學(xué)解釋

社會心理學(xué)側(cè)重于觀察和分析個人在社會情境中的感情、思想和行為，不僅有理性回路，也有情感回路。其所關(guān)注的人并非冷冰冰的理性“經(jīng)濟(jì)人”，而是有血有肉的“社會人”(現(xiàn)實人)。它強(qiáng)調(diào)情境對行為的影響，會聚焦于那些在很大程度上自動的、無意識的行為，那些普遍性的、與社會生活密切相關(guān)的可能先天性地存在于我們基因的習(xí)慣和思維方式。董事可能基于互惠和群體思維，無意識地偏袒作為同僚的高管，即“董董相護(hù)”，現(xiàn)解說如下:

第一，董事互惠 人情和面子在情理社會受到人們的高度重視，認(rèn)人、認(rèn)情、認(rèn)面子蔚然成風(fēng)，公事常常需要私辦，人們常常用不同的方式來對待和自己關(guān)系不同的人[9]，因而“關(guān)系”被譽(yù)為社會資本。董事自不例外，也會相互送人情。這是因為，董事和高管都具有相似的社會地位[10]。我國上市公司董事主要來自其它公司的董事和高管[11]，還有專家學(xué)者等社會名流[12]。他們都是社會精英，不僅有共同語言，而且還因為交叉任職和頻繁的互動交往，形成了“兄弟”或“姐妹”關(guān)系。交叉任職使得他們可以跳出本公司的小圈子，與同行分享共同的經(jīng)歷和經(jīng)營管理的“酸甜苦辣”。這也比在本公司少了許多顧忌，可以更為坦誠，有的甚至?xí)嘁姾尥?，進(jìn)而成為“鐵哥”或“鐵姐”。一份人情，意味著一份義氣。既然是“兄弟”，無論是無利害關(guān)系的董事審議董事的自我交易，還是獨(dú)立董事審議董事和高管的薪酬，自然會相互支持了。這可能是出于認(rèn)同，也可能是相互理解、相互包涵，高抬貴手，有時睜一只眼閉一只眼?！罢l不會遇到點難事”，“誰都有難處”，“誰都會有人在屋檐下的時候”等等，這種感情因素一旦滲透到選擇和判斷之中，自然會網(wǎng)開一面[13]。何況，抬高高管的薪酬水平，對自己也是有益無害呀。

第二，董事群體思維 董事會集體決策機(jī)制，意在集中集體智慧，群策群力，提高決策質(zhì)量，促進(jìn)公司價值最大化。但是，集體決策的動態(tài)交互過程很可能產(chǎn)生群體思維這樣的非理性行為[14]。社會心理學(xué)的實驗研究發(fā)現(xiàn)，高水平的群體凝聚力(group cohesion)將會導(dǎo)致群體決策失誤，如與命令式的領(lǐng)導(dǎo)等因素交互作用，更容易引起群體思維;與任務(wù)導(dǎo)向凝聚力相比，基于人際吸引的社會情感凝聚力更多地?fù)p害決策的質(zhì)量。董事會系具有高度社會情感凝聚力的群體，決策質(zhì)量就深受群體思維的危害。這是因為，董事遴選和評價均以合作精神而論，董事會自然傾向于一團(tuán)和氣。董事還具有從眾(conformity)的動機(jī)。當(dāng)群體成員對群體身份有著很高的評價時，群體成員一般都愿意繼續(xù)維持群體身份，從而具有使其行為與群體保持一致的激勵和動力。群體身份越有價值，群體成員的從眾傾向也越強(qiáng)[15]。董事就是這種名利雙收的身份，他們自然會倍加珍惜。為了維持董事職位，他們往往盡量與群體保持一致。為了贏得認(rèn)同，董事往往遇到矛盾繞道走，發(fā)表意見“順桿爬”，隨聲附和。這就不難解釋，為什么高管“問題薪酬”往往輕而易舉地獲得董事會的一致通過。

2.“董董相護(hù)”的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

董事決策以認(rèn)知為基礎(chǔ)，認(rèn)知又是大腦的機(jī)能。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的突飛猛進(jìn)，為我們從生物本能的層面更深刻地剖析“董董相護(hù)”這種非理性行為提供了契機(jī)。其實，董事互惠和董事群體思維的產(chǎn)生，均可從認(rèn)知偏差和大腦工作流程方面得到解釋。

第一，單純接觸效應(yīng)(mere exposure effect)可以從生物本能層面解釋董事互惠。神經(jīng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)，人有家庭偏見，即使是專業(yè)人士也具有無法逃脫的戀家情節(jié)，因為面對熟悉的事務(wù)，讓人感覺愉快，帶來滿足。而這并不需要長時間的接觸，非常短暫的接觸即可產(chǎn)生這樣的熟悉感、親切感。這就是歷經(jīng)千百萬年錘煉出來的高速運(yùn)轉(zhuǎn)的反射系統(tǒng)的玄妙之處，大腦耳內(nèi)側(cè)1英寸深處就是負(fù)責(zé)情感記憶的海馬體，這些神經(jīng)元在識別不同環(huán)境特征方面具有不可思議的能力，而且細(xì)致入微，隨用隨到，因而又稱為位置細(xì)胞。其準(zhǔn)確度驚人，無需借助任何意識性思維，它可以幫助我們在黑暗中找到蠟燭[16]。凡是走過、看過甚至想象到的特定事務(wù)，只要再次出現(xiàn)，該細(xì)胞就會被激活，從而產(chǎn)生熟悉感和親切感。這就不難理解為什么公司選擇的獨(dú)立董事往往是與公司負(fù)責(zé)人有一定聯(lián)系的熟人，哪怕是會議或者論壇上有一面之交的人，而非陌生人。一旦當(dāng)選，盡管獨(dú)立董事是兼職性的，也很少在公司拋頭露面，但是從當(dāng)選那一刻開始，他就成了董事會的“自己人”。難怪我們常常會聽到他們就職感言有“榮幸成為XXX公司人”等論調(diào)。此后，通過共同參與董事會決策、出席股東大會以及各種社交活動，獨(dú)立董事與執(zhí)行董事和高管進(jìn)一步變成兄弟、姐妹，甚至“鐵哥”、“鐵姐”。既然熟悉讓人感覺愉快，而人在心情極度愉快時，可能會承擔(dān)通常狀況下會回避的財務(wù)風(fēng)險[16]44。難怪獨(dú)立董事審核高管的薪酬時，那么慷慨大方。

第二，框定效應(yīng)(framing)則可以解釋為何董事們總是被高管牽著鼻子走，習(xí)慣性地接受高管薪酬方案。前景理論認(rèn)為，問題以何種方式呈現(xiàn)在決策者面前，會在一定程度上影響其對風(fēng)險的態(tài)度[17]。這就是框定效應(yīng)，亦稱定式思維，這一神奇力量可能誘導(dǎo)人做出荒誕不經(jīng)的決策。例如，股份一分為二，分拆之后每股價值相當(dāng)于原來的一半，基本面沒有任何變化，但這還是能夠讓投資者產(chǎn)生追加投資的錯覺。2004年，雅虎宣布對其股份進(jìn)行一分為二的分拆后，次日股價上漲16%[16]159。難怪董事們往往輕而易舉地被高管框定。這是因為，董事會決策的方案和依據(jù)往往來自公司管理層、公司有關(guān)部門甚至外部專家或顧問，這些方案呈現(xiàn)有關(guān)決策事項的方式以及參照點(reference point)的選擇，會直接影響到董事會的判斷和選擇。人們依據(jù)參照點來判斷收益和損失，不同的參照點會影響人的判斷和選擇。自然，參照點的選擇掌握在制定方案的管理層手中，他們有意識地選擇符合其需要的參照點，即可輕而易舉地誘使董事會通過有關(guān)方案。制定與高管利益悠關(guān)的薪酬方案時，高管就有刻意選擇這種參照點的激勵。聯(lián)想集團(tuán)2005-2006年度的董事和高管薪酬能夠順利獲得董事會批準(zhǔn)，就是明證。其董事總酬金一年內(nèi)激增12.8倍，達(dá)到1.75億港元，董事長楊元慶年薪更是高達(dá)2175萬港元，同比增長4倍多，而同期公司盈利才不過500萬美元，僅僅相當(dāng)于董事薪酬的1/4。如果以業(yè)績論薪酬，以業(yè)績?yōu)閰⒄拯c，恐怕很難在董事會過關(guān)。但是，他們選擇了薪酬國際化這樣一個參照點，就截然不同了。公司股權(quán)、業(yè)務(wù)和人員都國際化，高管薪酬國際化似乎順理成章。何況，董事長楊元慶的薪酬又遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其直接競爭對手戴爾的CEO凱文#8226;羅林斯和聯(lián)想公司CEO阿梅里奧尼[18]。這樣，聯(lián)想高管均如愿以償，美夢成真。

由此看來，一旦面對高管薪酬，董事就可能基于互惠和群體思維等情景，以及單純接觸效應(yīng)和框定效應(yīng)下的生物本能，無意識地偏袒高管，“董董相護(hù)”，高管尋租輕而易舉，“問題薪酬”泛濫成災(zāi)。

三、“董董相護(hù)”的問責(zé)路徑

董事無意識地將其與高管的友情、交情等置于公司利益之上，“董董相護(hù)”，高管變相自定薪酬，享受高薪豐酬。美聯(lián)儲前主席格林斯潘曾將高管薪酬的失控性增長和薪酬攀比斥責(zé)為傳染性貪婪。顯然，“董董相護(hù)”與公司利益背道而馳，自應(yīng)對其問責(zé)。問題是，基于理性回路的董事問責(zé)路徑合適嗎?如果不適合，何種問責(zé)路徑才能對癥下藥呢?

(一)注意問責(zé)路徑:司法對高管“問題薪酬”的放縱

現(xiàn)行《公司法》根本就沒用考慮董事決策的情感回路，董事問責(zé)規(guī)范完全是基于理性回路。該回路要求董事為公司最佳利益行事，且不得徇私。與其相應(yīng)的問責(zé)路徑就是忠實和注意路徑，忠實路徑涵攝的是董事徇私，注意路徑則涵攝董事未盡到合理注意。“董董相護(hù)”顯然不屬于忠實路徑的涵攝對象，這是因為忠實路徑針對的是董事自我交易，而“董董相護(hù)”則是董事徇情決策，并不涉及董事自我交易，不在自我交易之列。董事與高管之間的友情和交情本身并不是問題，就高管薪酬決策而言，根本不可能因此構(gòu)成董事自我交易。董事與高管互惠雖有一種交易的味道，但其“交易”的是董事與高管的人情和面子，而非轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)意義上的交易。“交易”并非董事自我交易之“交易”也，將人情交換關(guān)系等同于一般的市場交易也是不妥的。究其原因，人情固然有利益交換的含義，但這里的“回報”卻是另一個更為重要而根本的方面。情義無價嘛，這其中的價值難以確定。價值計算是理智性的，而回報恩惠是情感性的，也就是非理性的。何況，多數(shù)人情投資并非純粹的相互利用，期望立馬回報，而是“目標(biāo)培養(yǎng)”式的，可能很長時間后才起作用[13]。可見，董事徇情決策，“董董相護(hù)”，不在忠實路徑的涵攝范圍，也不應(yīng)將其納入該路徑。

至于理性回路下的注意路徑，雖與忠實路徑平起平坐，但向來默默無聞，以至于有學(xué)者咄咄逼人地質(zhì)問其是否真的還存在[19]。它要求董事盡到合理注意，盡管英美法系和大陸法系的表述不盡一致，要求董事盡到普通謹(jǐn)慎之人的注意，則是共同的。顯然，這種合理注意針對的是人的思維系統(tǒng)的決策，而“董董相護(hù)”則是情感回路的產(chǎn)物，體現(xiàn)為“跟著感覺走”，無意識而為之，故也不在注意路徑涵攝之列。這就說明，作為情感回路下的“董董相護(hù)”，理性回路下的忠實和注意路徑均對其鞭長莫及，無能為力。然而，針對高管“問題薪酬”的董事問責(zé)并非無人問津，而是被納入了注意問責(zé)路徑。究其原因，傳統(tǒng)公司法對董事決策的情感回路向來視而不見，因而將董事“跟著感覺走”、徇情決策與思維系統(tǒng)的未盡到合理注意混為一談，用同一尺度予以衡量。結(jié)果怎樣呢?被問責(zé)的董事鳳毛麟角，檢索這種案例猶如大海撈針[19]，與俯拾皆是的高管“問題薪酬”形成了鮮明對照。在引起舉世關(guān)注的迪斯尼天價遣散費(fèi)案中(注:907 A.2d 693(Del. Ch. 2005);終審判決為906 A.2d。)，歐維茲僅為迪斯尼工作14個月，公司解除合同時卻不得不向他支付1.4億美元的無過失遣散費(fèi)。對此，股東們義憤填膺，提起了針對董事問責(zé)的股東代表訴訟。該案一波三折，歷時近10年，最終所有董事均化險為夷，有驚無險，無需承擔(dān)個人責(zé)任。不難看出，以注意路徑問責(zé)董事的這種徇情決策，與其說是強(qiáng)化了董事問責(zé)，毋寧說是過度尊重董事的高管薪酬決策，放縱高管“問題薪酬”。何以見得呢?其一，出于尊重董事經(jīng)營決策這一公共政策的需要，注意路徑的司法審查標(biāo)準(zhǔn)采用的是商事判斷規(guī)則(business judgment rule)，與合理注意之行為標(biāo)準(zhǔn)相分離，也是明智的選擇。于是，注意問責(zé)路徑就以決策程序為重心，即使實體決策不合理，只要例行公事地履行了必要的決策程序，這種經(jīng)營決策就會受到商事判斷規(guī)則的保護(hù)。然而，程序公正并不能保證實體公正，程序公正之名，可能掩飾高管的“問題薪酬”之實。安然和雷曼公司等“巨人”曾經(jīng)被譽(yù)為公司治理之典范，其轟然倒塌的慘痛教訓(xùn)，足以說明以程序公正掩飾實體不公的巨大危害。其二，雖說高管薪酬決策的實體內(nèi)容并非受到絕對保護(hù)，只要能夠證明其薪酬過高，構(gòu)成浪費(fèi)，也會對董事問責(zé)。但是，要證明達(dá)到浪費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，往往難如登天。這是因為，不僅浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)很高，而且十分模糊，難以把握。法院也很少會自討苦吃，啟動該規(guī)則，故究問高管薪酬實體合理性的浪費(fèi)規(guī)則基本上只是一個擺設(shè)。

不難看出，理性回路下的忠實和注意路徑均不能涵攝情感回路下的“董董相護(hù)”，人為將其納入注意路徑，實則是在放縱高管的“問題薪酬”，縱容董事們“跟著感覺走”。要對癥下藥，就得另辟蹊徑，為其尋求更具針對性的問責(zé)路徑。

(二)應(yīng)采用誠信問責(zé)路徑

法律的終極目標(biāo)是社會福利[20]，如何終結(jié)對“問題薪酬”的放縱呢?何以有效地將“董董相護(hù)”納入問責(zé)視野呢?在董事問責(zé)的司法實踐中興起的誠信路徑，為此提供了契機(jī)。盡管誠信義務(wù)久已有之，依據(jù)我國《民法通則》第4條和《公司法》第5條，董事自應(yīng)誠信行事。即使在誠信概念發(fā)展相對緩慢的英美法，公司法上亦有大量的誠信規(guī)范，惟受該概念的模糊性和主觀誠信的誤導(dǎo)[21]，誠信規(guī)范向來被虛置，毫無用武之地。直到1990年代，誠信實現(xiàn)了創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，在董事問責(zé)的司法實踐中大顯身手?！鞍踩弧笔录汀笆澜缤ㄐ拧笔录詠?，董事問責(zé)的社會呼聲一浪高過一浪，誠信規(guī)范日益受到追捧，誠信路徑也日趨與忠實和注意路徑平起平坐，(注:1993年，Cede II案開辟了董事信義義務(wù)“三元”(triad)劃分之先河，將誠信義務(wù)與忠實和注意義務(wù)并列，后來特拉華州法院許多案例步其后塵，如Cede Co. v. Technicolor， 634 A.2d 345， 361 (Del. 1993);Cinerama， Inc. v. Technicolor， Inc.， 663 A.2d 1156 (Del. 1995);Malone v. Brincat， 722 A.2d 5， 10 (Del. 1998);Emerald Partners v. Berlin，787 A.2d 85 (Del. 2001)。)而將“董董相護(hù)”的問責(zé)納入誠信路徑也是完全可行的。理由如下:

首先，完全可以將“董董相護(hù)”納入誠信路徑的涵攝對象。雖說誠信概念頗為模糊，但并非只是一個排除者，而是有著積極含義。隨著客觀誠信日益深入人心，誠信越來越多地起到行為標(biāo)準(zhǔn)的作用。其基本要求是，董事應(yīng)誠實，忠于職守，不得違反公認(rèn)的從商規(guī)則，不得違反公認(rèn)的公司基本規(guī)范。“董董相護(hù)”，董事徇情決策，顯然與這些基本要求格格不入。實踐中，誠信路徑通常涵攝董事故意讓公司違法、不坦誠相告、濫用職權(quán)和嚴(yán)重失職等情形[22]，而濫用職權(quán)則可以涵蓋“董董相護(hù)”。何以見得呢?濫用職權(quán)有多種表現(xiàn)形式，如目的不適當(dāng)、考慮不相關(guān)因素、不考慮相關(guān)因素、操縱程序、顯失公平等等。董事徇情決策，將其與高管的交情、友情等因素至于公司利益之上，就嚴(yán)重背離了為公司最佳利益行事而行使公司權(quán)力這一目的，無疑是目的不適當(dāng)。具體說來，為了照顧與“鐵哥”、“鐵姐”的交情、友情，董事操縱董事會決策程序，或者考慮不相關(guān)因素，或者不考慮相關(guān)因素，“跟著感覺走”，對“問題薪酬”視而不見，這顯然就是濫用職權(quán)。可見，誠信概念包容性極強(qiáng)，完全可以涵攝“董董相護(hù)”。其實，司法上已有頗為成熟的經(jīng)驗可資借鑒，自由裁量的司法審查早就將目的不適當(dāng)、考慮不相關(guān)因素和不考慮相關(guān)因素，作為是否評判濫用職權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，而考慮不相關(guān)因素和明顯的道德不良又被視為不誠信之舉[23]。雖說董事行使的是公司權(quán)力，行政機(jī)關(guān)行使的是行政權(quán)力，但是行使“權(quán)力”這一點是共同的，故將其納入誠信路徑是完全站得住腳的。

其次，有助于確立合適的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，為避免董事自我交易，忠實路徑的司法審查標(biāo)準(zhǔn)最為嚴(yán)格，采用的是完全公平標(biāo)準(zhǔn);而注意路徑則采用商事判斷規(guī)則，又最為寬松，以體現(xiàn)尊重董事經(jīng)營決策之公共政策。對于“董董相護(hù)”而言，完全公平標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻，而商事判斷規(guī)則又尊重過度了，均不合適。誠信路徑則是涵攝介于忠實與注意之間的中間地帶，不僅可以將董事徇情決策與徇私?jīng)Q策予以區(qū)別對待，避免生搬硬套，將針對董事徇私?jīng)Q策的完全公平標(biāo)準(zhǔn)適用于董事徇情決策，而且可以將其與一般經(jīng)營決策予以區(qū)別對待，以免過于尊重，放縱以程序公正的名義掩飾“董董相護(hù)”。

最后，有助于克服司法懷疑主義，強(qiáng)化問責(zé)“董董相護(hù)”的有效性。以理性回路來審視“董董相護(hù)”，法院也飽受司法懷疑主義的困擾。如前述“迪斯尼天價遣散費(fèi)案”經(jīng)過長達(dá)37天的審理發(fā)現(xiàn)，董事長兼CEO艾斯納不僅與歐維茲兩人有著25年的老交情，兩個家庭也結(jié)下了深厚友情和交情，而且艾斯納還與多名董事有私交甚至有間接利益關(guān)系:一名董事兼任高管;一名董事是慈善機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，而艾斯納每年向該機(jī)構(gòu)捐贈100萬美元;一名董事為小學(xué)校長，而艾斯納的子女曾在該校就讀;一名董事拿了5萬美元咨詢費(fèi)，且為代理迪斯尼公司的律師事務(wù)所工作[24]。很明顯，艾斯納很可能“跟著感覺走”，無意識地照顧老朋友，并操縱董事會對歐維茲的薪酬安排。但是，法院對此不予理睬，反倒要求原告證明這種交情和友情對董事會決策的實際影響。這無疑是強(qiáng)人所難，實則是放縱“董董相護(hù)”。究其原因，“董董相護(hù)”，董事徇情決策中，“徇情”屬于主觀動機(jī)，是一種主觀心理狀態(tài)，而“行為人主觀狀態(tài)除其本人外，事實上難以掌握”[25]。就心理科學(xué)的長遠(yuǎn)發(fā)展而言，心理實驗可以為樣本人群的心理反應(yīng)提供證據(jù)，使裁判更為合理。但是，就目前科學(xué)技術(shù)而言，無論是民法上過失的認(rèn)定，刑法上犯罪目的或動機(jī)的認(rèn)定，在“方法上只有借助外界存在的事實或證據(jù)推敲之”[25]。也就是說，由司法人員根據(jù)客觀事實進(jìn)行認(rèn)定或推論。確立誠信路徑，將情感回路下的“董董相護(hù)”予以區(qū)別對待，就可以克服這種司法懷疑主義。就像忠實路徑那樣，只要是董事進(jìn)行自我交易，無需原告證明其徇私動機(jī)，法院就應(yīng)審查該交易是否完全公平。相應(yīng)地，只要董事決定高管薪酬事項，就應(yīng)審查其合理性，無需將證明“董董相護(hù)”責(zé)任強(qiáng)加給原告。惟其如此，才能有效地遏制董事們“跟著感覺走”，增強(qiáng)問責(zé)的有效性。

四、“董董相護(hù)”的司法審查標(biāo)準(zhǔn):高管薪酬的合理性

賞不可虛施，罰不可妄加。以何種標(biāo)準(zhǔn)審查“董董相護(hù)”呢?怎樣才能做到不枉不縱呢?這就需要準(zhǔn)確地把握實體合理性審查的定位，拿捏好高管薪酬合理性的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)實體合理性審查:在完全公平與尊重之間

只要董事會決定高管薪酬，一旦出現(xiàn)“問題薪酬”，就應(yīng)對其進(jìn)行實體合理性審查。主要理由為:其一，司法審查技術(shù)上的需要。董事徇情決策，乃是情感回路的產(chǎn)物，屬于一種主觀心理狀態(tài)，就目前科學(xué)技術(shù)而言，還只能借助外界存在的事實或證據(jù)推敲這種主觀狀態(tài)。也就是說，董事們對高管薪酬的決策，到底是否存在“董董相護(hù)”，是否“徇情”決策，只能通過間接方式來認(rèn)定，通過審查高管薪酬是否合理予以認(rèn)定。易言之，只要高管薪酬是合理的，也就無所謂“董董相護(hù)”了。反之，高管薪酬明顯不合理，就可以推論出“董董相護(hù)”。其二，確保高管薪酬合理性之需要。薪酬程序公平并不能保證薪酬合理，好的程序未必產(chǎn)生好決策，只是增加了產(chǎn)生好決策的可能性而已。若董事誠信行事，一定的審慎決策程序可以促使董事會形成好的決策;若董事不誠信，審慎程序的作用將大打折扣。程序照樣走，樣子照樣做，“董董相護(hù)”依然故我，“問題薪酬”仍然泛濫成災(zāi)。實際上，就高管“問題薪酬”的形成機(jī)理來看，“董董相護(hù)”，在相當(dāng)程度上是董事高管們框定所致。安然公司和雷曼公司曾經(jīng)堪稱公司治理的典范，獨(dú)立董事們照樣被高管牽著鼻子走，這些巨人最終因其炮制的一個又一個高風(fēng)險決策而轟然倒下就是明證?？梢?，即使獨(dú)立董事也不能完全信賴，對董事會高管薪酬決策進(jìn)行合理性審查，也是順理成章的，既是司法審查技術(shù)的需要，也是確保高管薪酬合理性的需要。

這并不是說法院比董事更擅長經(jīng)營決策，也不是說他們更清楚高管薪酬的合理邊界，而是說在涉嫌“董董相護(hù)”之時，董事決策可能更糟糕，實體審查實乃明智之舉。不管決策程序如何，只要不合理就不予支持，就應(yīng)問責(zé)。實體合理性審查如何定位呢?鑒于“董董相護(hù)”有別于董事自我交易，該審查顯然應(yīng)比完全公平標(biāo)準(zhǔn)寬松。但是，實體合理性審查意味著要審查經(jīng)營決策內(nèi)容好壞優(yōu)劣，而注意路徑對決策實體審查僅僅要求理性行事即可，這種合理性標(biāo)準(zhǔn)又明顯高于理性標(biāo)準(zhǔn)。在理性標(biāo)準(zhǔn)下，法院只要認(rèn)為董事行為不是不可容忍即可，而在合理性標(biāo)準(zhǔn)下，法院需要在某種程度上同意董事的行為，雖然不需要完全同意[26]。我們說一個人的行為不謹(jǐn)慎或不合理，可謂比比皆是，而要說他喪失理性則極其罕見。也就是說，不合理的，仍然可以是理性的，不會被注意路徑問責(zé)，但完全可能被誠信路徑問責(zé)。這樣，實體合理性審查既不至于對董事會決策干預(yù)過深，也不至于尊重過度，放縱“董董相護(hù)”。

(二)高管薪酬合理性的標(biāo)準(zhǔn)

其實，高管薪酬合理性邊界頗為模糊，就好比“普洛透斯”的臉，變幻莫測，經(jīng)理市場也不能給出“明碼實價”。實踐中，高管薪酬不僅因行業(yè)、因企業(yè)、因企業(yè)規(guī)模、因企業(yè)發(fā)展階段而異，甚至因人而異，與勞動力市場的同工同酬截然有別。這樣，董事會確定高管薪酬必然具有很大的自由裁量空間，而且這種裁量必須得到司法的尊重。否則，無異于以司法判斷代替企業(yè)家的經(jīng)營判斷，而法官在這方面并不比董事更高明。那么，如何判斷董事會自由裁量是否合理呢?也就是說，如何判斷高管薪酬是否合理呢?

首要的是把握好高管薪酬的相對合理性。合理的高管薪酬是一個范圍，而非一個點，只要在合理范圍之內(nèi)就是合理的。這樣，董事會仍享有很大的裁量余地，也不至于讓法院對公司經(jīng)營決策干預(yù)太深。法院需要判斷的是，董事會決策整體上是否在合理范圍之內(nèi)，不可能精確到某一個合理的點位。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)可以從兩個方面予以把握，從正面意義上看只要基本合理即可，從反面意義看則以明顯不合理為準(zhǔn)。沒有反面意義上的明顯不合理，或者正面意義上基本合理，就屬于合理，就無需干預(yù)，無需問責(zé)。反之，原告能夠證明高管薪酬明顯不合理，即應(yīng)問責(zé)。

進(jìn)一步的問題就是，以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷呢?既然高管薪酬激勵的目標(biāo)在于促進(jìn)企業(yè)價值最大化，檢驗其合理性的根本標(biāo)準(zhǔn)，就是是否與該目標(biāo)一致，是否有利于實現(xiàn)該目標(biāo)。而薪酬激勵性是否合理，關(guān)鍵在于激勵標(biāo)準(zhǔn)合理化、薪酬水平合理化以及薪酬結(jié)構(gòu)合理化。我們完全可以借助于該標(biāo)準(zhǔn)，為評價和判斷高管薪酬構(gòu)建如下參照系:其一，薪酬是否與企業(yè)業(yè)績掛鉤。凡是高管薪酬不與績效掛鉤的，不論業(yè)績好壞都是高薪豐酬，高管薪酬能上不能下，無功受祿，或者只有正激勵，沒有負(fù)激勵，均屬于不合理。其二，是否與股東和利益相關(guān)者利益相平衡。如與股東和利益相關(guān)者收益明顯不平衡，如高管領(lǐng)取高薪豐酬，而股東沒有回報或者回報甚少，或者是高管與職工收入懸殊過大，也是不合理的。其三，風(fēng)險的合理性。如風(fēng)險性過大，激勵過度，過度鼓勵冒險，同樣是不合理的。引爆全球金融危機(jī)的華爾街薪酬體系就是如此，高管風(fēng)險收入比重過大，雷曼公司CEO富爾德的股權(quán)收益占總收入的78%。高管們沖著越來越多的利潤就等于越來越高收入這樣一個目標(biāo)，不斷推出他們自己也說不清道不明的結(jié)構(gòu)化金融衍生產(chǎn)品，冒險文化愈演愈烈，最后釀成全球性的災(zāi)難。也就是說，法官不僅要對無功受祿保持警惕，亦應(yīng)對過度激勵保持高度的警惕。其四，激勵標(biāo)準(zhǔn)是否與時俱進(jìn)。如經(jīng)營環(huán)境時過境遷，企業(yè)經(jīng)營條件發(fā)生重大變化，而高管薪酬激勵方案按兵不動，高管無功受祿，浪費(fèi)公司資產(chǎn)，自然也是不合理的。

由此可見，只要將薪酬合理性審查定位于相對合理性，而非忠實路徑所要求的完全公平;只要圍繞是否有利于促進(jìn)企業(yè)價值最大化這一指針，借助薪酬標(biāo)準(zhǔn)合理性、薪酬水平合理性以及薪酬結(jié)構(gòu)合理性的要求，構(gòu)建相應(yīng)的評價高管薪酬合理性的參照標(biāo)準(zhǔn)，法院完全可以做出適當(dāng)?shù)呐袛?。何況，法院還可以聘請人力資源等相關(guān)專家出具專家意見，為其判斷提供決策支持，確保其判斷的科學(xué)性。在2006年紐約交易所格拉索案中(注:New York State v. Richard Grasso， Langone and New York Stock Exchange(401620/2004， NY). )

，紐約州最高法院就基于格拉索所提供的服務(wù)，與所領(lǐng)取的1.875億美元的天價薪酬不匹配，認(rèn)定其薪酬不合理，判令將其中1億美元左右返還給交易所，從而贏得了廣泛的贊譽(yù)。這就說明，法院完全有能力審查和判斷高管薪酬的合理性，實體合理性審查也是可行的。

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Directors’ Accountability for Fishy Executive Compensation

ZHU Yi-kun

(School of Law of Jinan University， Guangzhou Guangdong 510632， China)Abstract:While determining executive compensation， directors tend to bear an unconscious sense of “l(fā)ike for like” and a reciprocal “group idea，” and the consequence is that chief officers may have an ideal remuneration， of course， for which directors are liable. The problem cannot be well solved by way of resorting to rationale which may ignore fishy executive compensation while good faith can serve as recipe for success. Whether there is “director for director” should be presumed from legitimacy of chief officers’ remuneration. Since legitimacy is a vague word， it should be determined by reference of the firm’s maximum value along with the test， level and structure of the executive compensation.

Key Words:chief officers; fishing remuneration; director for director; legitimacy determination

本文責(zé)任編輯:汪世虎