傳統(tǒng)文化與法治的關(guān)系主要是居于文化核心的基本價(jià)值取向與立法基礎(chǔ)和法制目的之間的關(guān)系，在西方語境下就是講“道義上應(yīng)然性”的自然法與“條款上實(shí)在性”的實(shí)證法之間的關(guān)系。而自然法中核心的正義與權(quán)利觀念又來自于其宗教傳統(tǒng)，具體講就是法律精神的神圣性與天賦人權(quán)。

美國人說，美國的基本價(jià)值是在美元上的一句話體現(xiàn)出來的:“In God We Trust.”即我們信賴上帝，所以說，美國的教堂比銀行還多、還珍貴。他們對于教堂也有定義:“Church is the incubator of our national morality.”教堂是我們國家公民的道德孵化器。歐洲大陸也有句類似的說法:“Modern Europe has been brought about by the cultural nurse of church.”即宗教是我們歐洲現(xiàn)代文明的文化保姆。

是誰這樣明確地將西方的基本價(jià)值定義為宗教信仰?最初宣布將“In God We Trust”印在美元上的是當(dāng)時(shí)在任的美國總統(tǒng)艾森豪威爾。在他的提議和推動(dòng)下，1956年美國國會(huì)通過聯(lián)邦法案，將“我們信賴上帝定為國家的箴言”(In God We Trust is designated as U.S. national motto)并正式印制在美元上作為基本價(jià)值符號。當(dāng)然美國國歌最后一節(jié)的核心句子也是這句話:“信賴上帝是我們的箴言”(And this be our motto:“In God is our trust”)。但是，促使艾森豪威爾以立法形式明確這個(gè)核心價(jià)值的因素也還有美國的移民文化影響和他對于現(xiàn)實(shí)政治策略的考慮。歷史上美國的移民總是伴隨著宗教迫害和宗教寬容而展開的，至少是在經(jīng)歷了三次大的“宗教文化大覺醒”(The Great Awakening)之后，美國才出現(xiàn)了各種宗教背景下的移民的大融合與大繁榮。第一次“大覺醒”傳播了“天賦人權(quán)”觀念;第二次“大覺醒”激發(fā)了廢奴和禁酒運(yùn)動(dòng);第三次“大覺醒”導(dǎo)致了抗議資本過度剝削和保護(hù)工人利益的“社會(huì)福音”運(yùn)動(dòng)。有人認(rèn)為美國近20年也許正在形成第四次“大覺醒”，以宗教信仰重塑負(fù)責(zé)的家庭倫理和自由和諧的社會(huì)精神風(fēng)貌。不過，艾森豪威爾當(dāng)時(shí)面臨的現(xiàn)實(shí)政治是，二戰(zhàn)之后，英美法和蘇聯(lián)都沒有履行戰(zhàn)時(shí)相互約定的“波茨坦協(xié)議”，共同管理德國，幾年之內(nèi)雙方就根據(jù)意識(shí)形態(tài)的沖突把德國分解成了東西兩個(gè)國家，之后又是朝鮮戰(zhàn)爭，同樣是意識(shí)形態(tài)的沖突導(dǎo)致美國和蘇聯(lián)支持的南北雙方都不遵守戰(zhàn)時(shí)達(dá)成的盟國協(xié)議，訴諸政治陰謀和軍事實(shí)力，置國際條約的信譽(yù)與社會(huì)道義于不顧。作為當(dāng)時(shí)的世界領(lǐng)袖和國際警察的美國就面臨這些問題，同樣，其國內(nèi)也面臨各種難題，一是傳統(tǒng)的種族歧視;一是在防范共產(chǎn)主義擴(kuò)張的借口下而推行的政治迫害，這兩方面都涉及美國法制被濫用的問題。而解決這些問題的方案自然會(huì)反映出美國的政治原則和社會(huì)價(jià)值取向，當(dāng)然也有基于西方宗教傳統(tǒng)的價(jià)值判斷:神圣的公平與正義。艾森豪威爾希望用某種文化符號表達(dá)美國的國際道義和國內(nèi)政治立場。他的兩句名言反映出他堅(jiān)定的價(jià)值信念和政治策略:“我不能容忍那些把一切與他們見解不同的人都稱作共產(chǎn)黨的極右分子，我也不能容忍那些高呼我們其余的人都是殘酷的貪財(cái)牟利之徒的極左分子?！彼J(rèn)為極左思潮導(dǎo)致了發(fā)生在東西德分裂和朝鮮戰(zhàn)爭中那些背信棄義的行徑，而這兩個(gè)公然違背國際條約的事件又在美國國內(nèi)誘導(dǎo)出了以防止共產(chǎn)主義顛覆為借口的“麥卡錫法案”，即以國會(huì)立法的形式摧殘公民的人身自由及政治參與權(quán)利，褻瀆法律的尊嚴(yán)。在國際違法和國內(nèi)濫用法律的情況下，艾森豪威爾試圖讓人們銘記法律精神的神圣性和崇高性，提倡人們對法律所必需的公平正義價(jià)值的信仰。那什么東西最能體現(xiàn)公平正義呢?在他看來基督教的普世倫理具有這樣的共同品質(zhì)，這種品質(zhì)屬于God。所以美國國歌里所唱的“信賴上帝”和西方宗教傳統(tǒng)中上帝的福音必然傳播給每個(gè)人的思想就被他標(biāo)示出來，印在美元上，并將“上帝庇佑下的國家”(One Nation Under God)寫進(jìn)美國公民對國旗《效忠宣誓》(Pledge of Allegiance)的誓詞中。當(dāng)然，美國最高法院開庭儀式的誓詞:“讓上帝救贖美國和這個(gè)光榮的法庭”(God save the United States and this honorable court)也表達(dá)了法治與宗教價(jià)值之間的關(guān)系。

其實(shí)，西方人所理解的God和我們想象的不大一樣。經(jīng)過了啟蒙運(yùn)動(dòng)之后再說God，西方人所理解的“上帝”實(shí)際上涵括了三層遞進(jìn)關(guān)聯(lián)的意思:(1)邏輯學(xué)上講的creator，造物主，即邏輯上的絕對性，也可以理解為“外在超越”，這時(shí)他們不會(huì)出現(xiàn)我們所想的問題:既然造物主造了萬物，誰造了它?因?yàn)槲覀円恍┪ㄎ镎撜?、無神論者經(jīng)常提這樣的問題，而對他們的神學(xué)家而言，不存在這個(gè)問題，這是因?yàn)樵煳镏髯陨淼囊馑季团懦诉壿嬌蠈ζ湓偬釂柕目赡苄?，即形而下的問題對形而上的本體的無效性。(2)與我們所謂的法律有關(guān)系。造物主既然造了萬物，萬物又沒有混亂，是因?yàn)槠湓谠煳镏畷r(shí)就賦予了萬物以規(guī)則和法則。所以上帝首先叫creator，其次就叫l(wèi)aw giver，是立法者的意思。這就是自然法的思想邏輯和價(jià)值取向基礎(chǔ)。中國古典的思想家孔子也說“為政以德”——不少人擔(dān)心這種“以德治國”的中華思想表述，容易導(dǎo)致與“法治”對立的“人治”(以人的意志或道德覺悟來進(jìn)行政制治理)，其實(shí)再往后面看幾句話就可以看出它所具有的自然法思想，即“法治”的思想方法和價(jià)值基礎(chǔ):“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之”，就是講自然秩序也表達(dá)了其中所蘊(yùn)含的價(jià)值取向的神圣性和崇高性，這與西方人的上帝為萬物立法因而具有神圣性、崇高性和公平性是一個(gè)意思。(3)第三個(gè)意思是救世主(savior)，后來神學(xué)家把這個(gè)意思擴(kuò)展為終極關(guān)懷。一項(xiàng)法律制度問世后，總有一個(gè)目的，最終要實(shí)現(xiàn)什么，這就是法律的終極關(guān)懷。在西方是實(shí)現(xiàn)神圣的正義，而在中國傳統(tǒng)來看就是“天下大同”。鄧小平認(rèn)為中國改革開放的最初階段目標(biāo)是“小康社會(huì)”，其政治參照系就是中國人在傳統(tǒng)文化中所表達(dá)的“大同社會(huì)”理想。自然法要講普遍正義，“天下為公”，而實(shí)證法固然在形式上可以不講這點(diǎn)，但是一旦涉及到實(shí)證法的立法依據(jù)是什么?人類司法目的是什么?這就不能不講“正義”和“博愛”這類的宗教價(jià)值觀了。所以，在西方社會(huì)中“法治”的概念始終演繹著自然法與實(shí)證法之間的平衡和統(tǒng)一，以“應(yīng)然”的價(jià)值觀規(guī)范著“實(shí)然”的法條;以法條保證和實(shí)現(xiàn)價(jià)值規(guī)范。但是將西方法治的概念移譯來中國，就很容易出問題，好像中國人講“德治”只是一個(gè)“人治”的概念，“法制”也僅僅是刑制。這樣一看，中國幾千年超穩(wěn)定的社會(huì)就是靠“人治”和“刑制”來維系的。這種情況對于“法治”優(yōu)于“人治”的法史學(xué)命題不是一個(gè)悖論嗎?問題可能就出在我們對西方人的法、法律和法治這些概念的理解和翻譯上。

law這個(gè)詞在古代英文中最早的意思是依照法規(guī)“起誓”(to signify an oath )，或“有起誓特權(quán)”(the privilege of being sworn)，即我憑著良心對神起誓。真正的法律人往往不用這個(gè)詞，他們常用的是拉丁文的jus。這個(gè)詞也有三個(gè)意思:justice，司法正義性;right，司法目的是要保障權(quán)利;law，司法保障權(quán)利的具體的條款是什么，要有一個(gè)寫出來的東西。這就是他們講的jus，所以他們的法學(xué)不叫l(wèi)aw studies而叫jurisprudence，意思是法哲學(xué)或者“關(guān)于支配實(shí)證法和法律關(guān)系的規(guī)則的科學(xué)”(the science which treats of the principles of positive law and legal relations)，用拉丁文jus表示我們現(xiàn)在所理解的“法律”就是這個(gè)原因。因此，參照中華文化語境，我個(gè)人覺得將西方傳統(tǒng)的“法律”翻譯成中文最妙的是“禮”，而不能翻譯成“法”，而law這個(gè)詞則應(yīng)翻譯成“刑”;自然地，“法治”應(yīng)翻譯成“禮治”或“德禮之治”，“法制”則應(yīng)翻譯為“刑制”或“刑名之制”。類似地，對作為西方思想源頭的柏拉圖的核心理念的翻譯也應(yīng)如此，Idea從希臘文或拉丁文翻譯成英文三種意思都在用，主要是看目的是什么，如果表示宇宙生成的意思就稱其為Good，即經(jīng)驗(yàn)事物得以表示出來、顯現(xiàn)出來則稱為善，類似于中國人講的“生生之德”;如果只考慮事物的觀念及其邏輯結(jié)構(gòu)，就用Form，類似于中國人講的“理式”;如果要講整體的宇宙觀與宇宙實(shí)物的對稱關(guān)系時(shí)，即稱為Idea——觀念論，即宇宙萬物可用觀念歸類表達(dá)，類似于中國人講的“宇宙之心”，不過我們常將之誤譯為“唯心主義”。所以Idea既是完美的觀念，又是邏輯形式，又是宗教宇宙生成論中的善。所以law和creator、law giver、Idea、God和savior都帶有強(qiáng)烈的價(jià)值取向和人文情感。許多人都有疑問，為什么我們唱《國際歌》時(shí)說“從來就沒有救世主”，可是唱《東方紅》就一定相信“(毛澤東)他是人民大救星”，“救世主”和“大救星”其實(shí)是一個(gè)意思，表達(dá)的是不同民族信仰中的價(jià)值取向和人文情感。這些也就是不同社會(huì)的政治合法性基礎(chǔ)和法律目的。

最近我到蘇格蘭格拉斯哥大學(xué)開會(huì)，英國一位有名的院士(Sir Geoffrey Lloyd， FBA，劍橋大學(xué)“李約瑟研究基金”項(xiàng)目主管教授)問我一個(gè)問題。他說:“我理解你們的國際歌是代表共產(chǎn)主義的價(jià)值取向，但你們的國歌卻沒有用共產(chǎn)主義的東西，用的是《義勇軍進(jìn)行曲》?！x勇’是什么意思?不是中華民族性的價(jià)值嗎?請你跟我講一講?！蔽腋v解的時(shí)候突然想到英國國徽，就問他，為什么你們的國徽用法文寫一個(gè)“上帝賦予我權(quán)利”(Dieu et mon droit)。這句話是英國的國家箴言。據(jù)說是15世紀(jì)時(shí)英國國王亨利五世選定的國家精神符號，意思是“君權(quán)神授”，而使用的文字卻是征服者法國的語言。原來在1066年，法國諾曼底的貴族威廉征服了英國，之后英國的皇室就融入了法國貴族的血統(tǒng)，貴族社會(huì)在很長時(shí)間里都以講法語為身份崇高的象征，上流社會(huì)的英語也吸納了不少法語詞匯和表達(dá)方式。所以，用征服者的語言來表達(dá)王權(quán)神圣也就順理成章了。但是，“君權(quán)神授”在宗教價(jià)值源頭上還蘊(yùn)含著上帝造物公平、立法正義的思想。所以，具有宗教特色的英國革命之后，“君權(quán)神授”的思想就被“君權(quán)民約”的思想所平衡，君主立憲成為君權(quán)與民權(quán)妥協(xié)的制度方案，所以，“上帝賦予我權(quán)利”既適用于君主也適用于百姓。這是英國人將宗教的宇宙設(shè)計(jì)論與人的自然權(quán)利結(jié)合在一起的恰當(dāng)表述，因此接受了用征服者的語言表達(dá)神圣的民權(quán)思想。由于“權(quán)利”這個(gè)詞在英文里是“right”，也可以是“右手”的意思，所以在堅(jiān)持“神圣羅馬帝國”傳統(tǒng)——包括羅馬法和天主教教義——的德國人那里，“權(quán)利”仍然被迷信為“君權(quán)神授”，從19世紀(jì)開始一直到希特勒第三帝國垮臺(tái)，“上帝賦予我權(quán)利”都刻意規(guī)定為“舉起右手，向神圣的君主或元首致意!”如我們在電影中看到當(dāng)時(shí)德國人對希特勒行舉手歡呼禮，就反映了這種宗教與法權(quán)思想。

其實(shí)，《義勇軍進(jìn)行曲》中的“義”也有類似于西方宗教上帝神圣的意思，是中國文化中最高的價(jià)值追求，也叫“道義”，是“禮治”中“應(yīng)然”性的價(jià)值取向，如孔子所謂“君子義以為上。君子有勇而無義為亂，小人有勇而無義為盜”，就是用“義”規(guī)定社會(huì)的行為規(guī)范?！傲x”作為普世價(jià)值的意義還具有超越家庭、社會(huì)和國家的局限，適用于天下萬物的意思?？鬃诱f:“君子之于天下也，無適也，無莫也，義之與比”，就是說我們判斷天下萬物要超越親疏利害，從天下萬物普遍適用的規(guī)則和價(jià)值出發(fā)，這就是基督教的普世之愛“agape”和普遍正義，所以，西方基督教價(jià)值觀——正義的中文翻譯本身就借鑒了中國傳統(tǒng)中“仁義”所蘊(yùn)含的倫理價(jià)值觀。對中西各具特色的價(jià)值沒有比較了解，有人以為儒家提倡的“大義滅親”就是蔑視人最基本的人權(quán)——親人的生命權(quán)，因此是專制主義的價(jià)值觀。也有人以為，儒家的人強(qiáng)調(diào)“禮義”必然導(dǎo)致政治上的專制主義。其實(shí)，“禮”、“義”或“禮義”、“道義”、“仁義”都蘊(yùn)含神圣的超越性，對世俗的專制權(quán)力具有信仰層面的解構(gòu)作用。比如，在戰(zhàn)國時(shí)代，以殘暴專制、“刻薄寡恩”著稱的秦國就為高風(fēng)亮節(jié)的“義士”所不齒，有“魯仲連義不帝秦”的美談。像孔、孟、荀這類的儒家宗師都很注重區(qū)分“血?dú)庵隆焙汀暗懒x之勇”的關(guān)系，前者只有生理意義上的勇敢，如匹夫之勇;后者則強(qiáng)調(diào)價(jià)值取向，是一種更高層次的理想和境界，如說“慷慨捐軀易，從容就義難”。在中國文化所培育的世界觀中有一種相應(yīng)的價(jià)值體系:個(gè)人—良知;家庭—孝悌;國家—忠誠;天下—道義。就一個(gè)中國人來說，不管你是什么主義者，你都不能以“喪盡天良”為代價(jià)來堅(jiān)持你的主義，所以“良知”是中國人民族文化認(rèn)同的基礎(chǔ)，具有信仰方面的意義;把這個(gè)基本價(jià)值放在家庭環(huán)境里就是孝，擴(kuò)大到國家就是忠，傳統(tǒng)中國的政治治理強(qiáng)調(diào)“求良相必于孝子之門”、“忠孝不能兩全”、“移孝作忠”、岳母刺字“精忠報(bào)國”等等，都是指政權(quán)層面的價(jià)值觀是什么。當(dāng)然，如果中國人傳統(tǒng)的價(jià)值觀只停留在“忠誠”上是很容易誘發(fā)政治上的皇權(quán)專制主義和道德上的“愚忠”，所以儒家的人又在國家之上預(yù)設(shè)了一個(gè)更大的思想?yún)⒄障担础疤煜隆?，他們所提倡的“仁義道德”價(jià)值體系就是從人文取向的宇宙觀中抽象出來的;“乾道變化，各正性命”，“道生之，德畜之，”“天地之大德曰生”，中國人的天道觀不是純粹的宇宙生成論，而是蘊(yùn)含了仁義倫理的道德論，所以，孔子從反思的思想高度說“一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉”，因?yàn)椤岸Y”是“天經(jīng)地義民行”，即自然法則和社會(huì)行為軌范，賦予了自然的宇宙觀豐富的人文價(jià)值取向。在宇宙論與價(jià)值論相統(tǒng)一的意義上講，中國文化中的“仁義道德”類似于西方宗教中上帝的“創(chuàng)世論”、“立法論”和“救贖論”這“三論一體”，對于經(jīng)驗(yàn)世界中的家庭、國家和社會(huì)具有倫理學(xué)上的超越性，即規(guī)定著其價(jià)值取向。這樣講來，“仁義”或“道義”就具有價(jià)值論上的超越性和神圣性，因此“義不容辭”、“見義勇為”、“殺身成仁，舍生取義”、“大義滅親”、“義不帝秦”、“替天行道”、“仗義疏財(cái)”、“不義之財(cái)”等觀念都表達(dá)了信仰意義上的價(jià)值取向，是中國人超越生理、家庭、暴力、專制等經(jīng)驗(yàn)世界局限的精神寄托。

就中國的政治歷史看，農(nóng)民造反有何政治資源可以利用?就是要依賴一種超越性的信仰，所以往往都稱自己為“替天行道”。我就想，宋江讓別人改他那個(gè)指揮部，因?yàn)樵瓉黻松w在那里做過指揮部，晁蓋因與政府沒有任何關(guān)系便將指揮部命名為“聚義廳”，即根據(jù)一種信仰上的合法性來造宋朝趙姓皇帝的反。從“天下道義”的立場從事政治活動(dòng)，變“一姓之家天下”為天下人的“公天下”，是儒家所贊賞的“湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人”;宋江因其做過官，曾是“趙姓朝廷的人”，按照“忠君”的價(jià)值觀，他就一定要求將“聚義廳”改為“忠義堂”，所以皇帝一看便知道他是可以招安的。還有就是《沙家浜》里的胡傳魁，明明是個(gè)利欲熏心的小土匪頭目，即使做壞事，也要自命為“忠義救國軍”，他認(rèn)為自己遵循的是一種更大的價(jià)值觀，要為自己的行為尋找一種信仰上的合法性，這就是“盜亦有道”，無論如何在信仰的層面講還比西方人的“惡法亦法”多一種價(jià)值觀方面的合法性。

所以“義勇軍進(jìn)行曲”與孔子的“仁義”和“義勇”思想有明顯的“文化認(rèn)同”性，也就是說，中華民族現(xiàn)在的政治合法性仍然蘊(yùn)含著其傳統(tǒng)文化所塑造的精神和價(jià)值取向，正像西方的法治文化一樣，實(shí)證法擺脫不了自然法為其塑造的神圣正義觀念。魯迅當(dāng)年說中國在積貧積弱之時(shí)會(huì)推崇曾稱雄歐亞的成吉思汗，多少有點(diǎn)對異族人的英雄溜須拍馬的心理。但是，如果征戰(zhàn)討伐的英雄氣概比懦弱的奴才相更有價(jià)值時(shí)，為什么不能從天下道義的高度去超越狹隘虛榮的國家“忠誠”呢?這說明魯迅對孔子思想仍然存有誤解，“五四”時(shí)中國人喜歡說“打倒孔家店”之類的話，這種誤解比較流行。而在實(shí)踐上，孔子是很開放的，他就這種情況說過:“非其鬼而祭之，諂也;見義不為，無勇也?！薄凹拦怼彪m然是表達(dá)宗教情感，但也有人文價(jià)值關(guān)懷在其中，關(guān)鍵是要在人生價(jià)值觀方面表現(xiàn)出“大公無私”的精神境界，體現(xiàn)人的高尚的“道德勇氣”，即“義勇”。所以“見義勇為”是一種更高的價(jià)值規(guī)范。即你發(fā)現(xiàn)一種價(jià)值觀，一種思想體系比國家現(xiàn)行的還要具有普遍性和超越性，這時(shí)就要有一種勇氣去實(shí)行它，這也正是為什么他周游列國的原因，“道不行，乘桴浮于?！?，離開自己的國家，這有損于“忠”，但是有“道義”作為更高的價(jià)值取向，他也就“義無反顧”地離開了自己的父母之邦。他對皇帝的態(tài)度總是這樣“以道事君，不可則止”，“三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也”，因?yàn)椤笆恐居诘馈?，即我有一個(gè)“道義”的最高標(biāo)準(zhǔn)，與之相比，國君也不重要，將軍的命令也沒有什么了不起的;“大義凜然”就可以置生死于度外。所以說，孔子的思想是具有解構(gòu)性的，即對缺乏道義的政權(quán)的批判和抗議，他“周游列國”就是用“腳”來批判和抗議現(xiàn)實(shí)政治，他能堅(jiān)持自己獨(dú)立的政治人格，就是因?yàn)樗麑θ柿x價(jià)值有真誠的信仰。反過來講，西方幾百年來，實(shí)證法不能淘汰自然法，自然法也不能舍棄實(shí)證法，也體現(xiàn)出一種神圣目的和效用工具的關(guān)系。因此，中國要將法制和法治從西方語境中準(zhǔn)確地翻譯過來，我倒覺得翻譯成中國的“刑治”和“禮治”比較合適;“出禮入刑”，如果違反了自然法，那就用實(shí)證法來約束。這樣看來，中國人的“明儒陰法”、“禮刑互補(bǔ)”等思想和實(shí)踐就是具有民族文化特色的法治，其中不乏自然法所蘊(yùn)含的價(jià)值取向，也在汗牛充棟的律令條例中印證了西方實(shí)證法的法條傳統(tǒng)。