在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下推行量刑答辯，特別應(yīng)該采取程序、議論、合意“涵三為一”的復(fù)眼式觀點(diǎn)，避免滑向一切取決于當(dāng)事人同意的事態(tài)

2009年下半年，全國(guó)法院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，逐步加強(qiáng)對(duì)審判裁量權(quán)的限制。其中特別值得注意的是源于上海，最近漸次推廣并擴(kuò)大案件適用范圍的“量刑答辯”制度。

所謂“量刑答辯”，是指在開庭審理的程序中，嵌入公訴人提出求刑建議、被告及其辯護(hù)人進(jìn)行防御的辯論環(huán)節(jié)，使法官進(jìn)行權(quán)衡的內(nèi)心活動(dòng)在一定程度上變得可視化，從而減少乃至避免裁斷的主觀任意性。檢察官站在國(guó)家的立場(chǎng)上，根據(jù)刑事偵查的結(jié)果、各種證據(jù)資料以及法律規(guī)定提出求刑建議，律師站在被告的立場(chǎng)上進(jìn)行有針對(duì)性的反駁和主張，法官對(duì)不同意見的說(shuō)服力競(jìng)賽進(jìn)行評(píng)判，并根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)和“量刑行情”作出決定——這正是現(xiàn)代法律共同體通過(guò)不同角色的分工來(lái)限制審判裁量權(quán)的基本方式。

四年多前的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》把研究、制定量刑指導(dǎo)意見提上議事日程，其著眼點(diǎn)是通過(guò)機(jī)械化(例如電腦量刑)、科學(xué)化(例如定量分析法)的方式實(shí)現(xiàn)精密司法，提高判決的可預(yù)測(cè)性。在某種意義上可以說(shuō)，法社會(huì)學(xué)家蓋戈(Theodor Geiger)所提倡的那種“把法律學(xué)的內(nèi)容符號(hào)化、以一種數(shù)理的方式來(lái)進(jìn)行推演”的設(shè)想，與上述思路靈犀相通。

但量刑答辯制度的旨趣卻有所不同。它把公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、受害人的主張以及地域社會(huì)的輿論，反映到庭審乃至法官進(jìn)行利益考量的過(guò)程中，使抗辯因素和司法參與色彩得以加強(qiáng)，法庭變得更像某種向當(dāng)事人開放的決策論壇。在這個(gè)意義上，量刑答辯實(shí)際上展示了某種后現(xiàn)代審判模式的雛形。

不言而喻，量刑答辯的出發(fā)點(diǎn)是以控辯平等原則為基礎(chǔ)的當(dāng)事人對(duì)抗主義，依然屬于現(xiàn)代法治范疇里的制度安排。然而在辯論圍繞量刑展開之際，隨著商談和妥協(xié)的比重增大，或多或少出現(xiàn)某些否定現(xiàn)代審判制度的契機(jī)。如果一旦出現(xiàn)走極端的偏向，也有可能滑向一切取決于當(dāng)事人同意的事態(tài)。

這樣我們會(huì)面臨一個(gè)量刑答辯的悖論，或者也可稱之為“司法參與的陷阱”:隨著權(quán)利意識(shí)的增加，社會(huì)更多地強(qiáng)調(diào)個(gè)人的差異和要求，一種把當(dāng)事人對(duì)抗主義徹底化、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自決權(quán)的傾向開始出現(xiàn)，并且反過(guò)來(lái)又與私了、辯訴交易等非職業(yè)化的結(jié)案方式短路聯(lián)結(jié)，問(wèn)題狀況由此變得極其復(fù)雜。

要想避免量刑答辯的失墜，就必須特別強(qiáng)調(diào)職業(yè)化的側(cè)面，不容許無(wú)原則的妥協(xié)。用當(dāng)代最杰出的法哲學(xué)家德沃金(Ronald Dworkin)的話來(lái)表述，就是要在司法領(lǐng)域堅(jiān)持原則。

什么叫原則?原則就是關(guān)于權(quán)利的主張。司法判斷應(yīng)當(dāng)以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，把權(quán)利當(dāng)做審判的王牌，以此追求合乎正義的解決方案。需要注意的是，在思考和表達(dá)上，法律人與當(dāng)事人有很大的不同。量刑答辯中，應(yīng)正確認(rèn)識(shí)法律推理方式的特征，堅(jiān)持把法解釋學(xué)技術(shù)，以及程序內(nèi)溝通活動(dòng)作為限制審判裁量權(quán)的基本方式。

法解釋學(xué)是由法律推理的不同形式構(gòu)成的。也就是說(shuō)，法律解釋的本質(zhì)是把經(jīng)過(guò)證明的事實(shí)與經(jīng)過(guò)解釋的規(guī)范聯(lián)系在一起，得出經(jīng)得起正當(dāng)性檢驗(yàn)的妥當(dāng)結(jié)論。但是，不得不承認(rèn)中國(guó)現(xiàn)行法律解釋體制存在嚴(yán)重的缺陷。

例如，當(dāng)?shù)胤秸约爸醒氩块T的行政規(guī)則之間發(fā)生沖突時(shí)，不僅地方法院，就連最高法院也沒有資格做出判斷，還需要提交國(guó)務(wù)院通過(guò)行政解釋的方式進(jìn)行決定。在這里，實(shí)際上并沒有真正的解釋和相應(yīng)的不斷整合化的作業(yè)，只有不斷細(xì)則化的規(guī)則創(chuàng)制;現(xiàn)代法學(xué)中的司法解釋優(yōu)越于行政解釋的原則也不成立。

另外，司法解釋上的大多數(shù)問(wèn)題也都會(huì)轉(zhuǎn)化到立法行為，包括行政規(guī)則制定行為這樣的層面上去處理。何況司法解釋的制定本身也具有立法的特征，具有政策的特征，有些內(nèi)容本身就是政策的明文化。當(dāng)司法解釋之間發(fā)生沖突時(shí)，現(xiàn)時(shí)的處理方式并不是通過(guò)法解釋學(xué)的技術(shù)來(lái)消除沖突，而是通過(guò)立法解釋，實(shí)際上也是通過(guò)立法權(quán)的行使來(lái)解決的。

所以中國(guó)的司法并沒有為法解釋學(xué)留出多少發(fā)展空間，在審判過(guò)程中規(guī)則解釋所占的比重非常小。但法解釋學(xué)的整合化作業(yè)如果太薄弱，就會(huì)形成法律并沒有正解的相對(duì)主義觀念，甚至出現(xiàn)一人一是非、議而不決的事態(tài)，很可能導(dǎo)致最后的判決在相當(dāng)程度上，取決于妥協(xié)以及力量對(duì)比關(guān)系。這樣難免要在不同程度上偏離正義。

量刑答辯應(yīng)該把關(guān)注的焦點(diǎn)聚集到法律文本自身，強(qiáng)調(diào)文本，以及不同文本之間那種不以立法者的意志或者有關(guān)當(dāng)局的政策為轉(zhuǎn)移的客觀性結(jié)構(gòu)。各方的主張當(dāng)然帶有主觀性，但各方的主觀之間可以通過(guò)論證性對(duì)話尋求一種客觀化機(jī)制。為了確保論證性對(duì)話順利進(jìn)行，首先需要在對(duì)話的條件、語(yǔ)法規(guī)則以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成基本共識(shí)，建立某種解釋共同體的關(guān)系。

總之，在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下推行量刑答辯，特別應(yīng)該采取程序、議論、合意“涵三為一”的復(fù)眼式觀點(diǎn)，通過(guò)這三者之間關(guān)系的調(diào)整和平衡來(lái)避免滑向一切取決于當(dāng)事人同意的事態(tài)，真正實(shí)現(xiàn)司法公正。

回到革命根據(jù)地時(shí)代的馬錫五審判方式，它強(qiáng)調(diào)的只是合意;回到現(xiàn)代西歐的法教義學(xué)，它強(qiáng)調(diào)的只是程序甚至形式。這些都無(wú)法有效地限制審判裁量權(quán)。我們要把這些不同因素都吸納到庭審和辯論的過(guò)程之中，特別強(qiáng)調(diào)公正的程序和理性的論證，從而也就可以把中國(guó)文化元素以及不同歷史階段的制度化作業(yè)，按照現(xiàn)代法治的原則進(jìn)行重新組合。

作者為上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)