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        民事訴訟目的視野下的裁判構(gòu)造體系探析

        2010-01-01 00:00:00徐黎明
        理論月刊 2010年2期

        摘要:不同的民事訴訟的目的決定了不同的訴訟觀,不同的訴訟觀又決定了不同的裁判構(gòu)造。從法律與訴訟的邏輯先后關(guān)系來看,可以歸納為事實出發(fā)型與規(guī)范出發(fā)型訴訟,這兩種訴訟思維又對應(yīng)了不同的裁判邏輯推理的過程與構(gòu)造。事實出發(fā)型訴訟的裁判構(gòu)造是事實——規(guī)范——事實;規(guī)范出發(fā)型訴訟的裁判構(gòu)造是規(guī)范一事實。堅持依法裁判必然堅持規(guī)范出發(fā)型訴訟,認(rèn)可權(quán)利先于訴訟,在訴訟制度的目的上就會選擇權(quán)利保護(hù)說。我國當(dāng)前民事審判方式的改革的實質(zhì)就是裁判方式的改革,裁判方式改革的核心內(nèi)容就是裁判構(gòu)造體系的改革。而裁判構(gòu)造體系受訴訟觀的影響,訴訟觀又是由民事訴訟目的決定的,因而選擇正確的民事訴訟目的,構(gòu)建合理的裁判構(gòu)造就是我國民事審判改革的必由之路。

        關(guān)鍵詞:民事訴訟目的;裁判構(gòu)造;規(guī)范出發(fā);要件事實

        中圖分類號:D925.1

        文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

        文章編號:1004—10544(2010)02—0111—03

        民事訴訟制度的存在理由是民事訴訟目的理論必須予以回應(yīng)的問題。目前,民事訴訟制度目的論,眾說紛紜,莫衷一是。但是,此前學(xué)界討論民事訴訟目的論更傾向于關(guān)注目的論與訴權(quán)、既判力等既存的民事訴訟理論的體系化以及既存制度、理論與民事訴訟法規(guī)之間的整合,以做出合目的性的說明和解釋。這種做法可以說是民事訴訟內(nèi)在的目的論,沒有跳出注釋法學(xué)的范疇。如要探求民事審判方式改革的指導(dǎo)理論,而我們需要將視角擴(kuò)展至民事訴訟理論體系之外,探求民事訴訟制度目的論視角下隱藏著怎樣的訴訟觀,而在不同的訴訟觀之下,又會產(chǎn)生怎樣的裁判構(gòu)造。本文所要說明的正是透過民事訴訟制度的目的所能折射出來的法律與訴訟之間的相互關(guān)系。繼而產(chǎn)生的兩種不同訴訟觀以及在這兩種不同訴訟觀支配下的裁判構(gòu)造。

        一、民事訴訟制度目的論的理論變遷與現(xiàn)狀

        一般我們提及民事訴訟的目的與機(jī)能時,并不會刻意區(qū)別目的與機(jī)能,有些學(xué)者在論及民事訴訟的目的時根本不予以區(qū)分,將此二者等同視之的觀點也是司空見慣。但是此處所謂“目的”乃是民事訴訟制度的存在理由。換言之,民事訴訟目的就是民事制度存在的正當(dāng)化根據(jù)。相反,所謂“機(jī)能”乃指民事訴訟制度在現(xiàn)實世界中所發(fā)揮的實際效果。目的與機(jī)能迥然不同。從這個意義上來說,所謂機(jī)能就是事實上的效果,因此不論從哪個角度論及這個問題似乎都無可厚非,甚至可以不論及民事訴訟整體,僅就其部分談?wù)撁袷略V訟的機(jī)能。所以,民事訴訟的機(jī)能可以有權(quán)利保護(hù)機(jī)能、糾紛解決機(jī)能、法律秩序維持機(jī)能等等,民事訴訟法的制度設(shè)計可以側(cè)重于上述的某一機(jī)能,也可以平等地對待上述機(jī)能。不同的民事訴訟目的,就會形成不同的訴訟觀,對于民事訴訟具體制度的設(shè)計有所不同,對于上述機(jī)能的體現(xiàn)就有所不同。

        所謂權(quán)利保護(hù)說,即當(dāng)真正的權(quán)利人受到不法侵害時,以民事訴訟制度保護(hù)公民受侵害的權(quán)利。民事訴訟制度作為私人權(quán)利保護(hù)的制度,當(dāng)事人必須積極主動地啟動訴訟與推進(jìn)程序。在“權(quán)利保護(hù)說”的目的觀的支配下,訴訟程序的方方面面都是當(dāng)事人主義處于優(yōu)越地位。但是。這種思想很快造成了民事訴訟的遲延。因此,民事訴訟中出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)國家因素的契機(jī)。隨著職權(quán)主義傾向的加強(qiáng)。民事訴訟目的觀也隨之發(fā)生變化,即由私人權(quán)利保護(hù)轉(zhuǎn)化為通過裁判實現(xiàn)國家的法律秩序。所謂私法秩序維持說亦即國家設(shè)立民事訴訟制度旨在保障自己制定的私法法規(guī)的實效性。上述兩種學(xué)說的對立與更迭突出的表現(xiàn)在德國。隨著帝國主義國家的土崩瓦解,使得一度受到全面驅(qū)逐的權(quán)利保護(hù)說重獲新生。日本的民事訴訟理論在戰(zhàn)前一直追隨德國。在戰(zhàn)后,權(quán)利保護(hù)說在德國重獲新生后也或多或少地影響到日本民事訴訟目的學(xué)說的動向。但是,第二次世界大戰(zhàn)以后,美國對于日本的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了德國。兼子一博士倡導(dǎo)回到民事訴訟的起點,提出民事訴訟的目的乃是解決私人之間生活關(guān)系方面引發(fā)的糾紛,是謂糾紛解決說。該說深得美國人學(xué)者的青睞,但卻沒有進(jìn)人過德國學(xué)者討論的視野,卻在法系和時代不同的日本扎根,與權(quán)利保護(hù)說、私法秩序維持說三足鼎立。該說受到三月章教授的支持逐漸發(fā)展為日本的通說。在所有的糾紛解決制度體系中,每一種制度所具有的強(qiáng)制程度各有不同,具體來說,就是從和解—調(diào)解一仲裁—訴訟乃是從自主性解決到強(qiáng)行性解決的過程。日本與其他西歐國家相比,每一種糾紛解決方式的利用方法均有不同。這個問題又與日本和西歐的法律文化史不同有關(guān),東西方法律文化迥異,西方法律的歷史與民事裁判的歷史密切相關(guān)。日本沒有西歐型民事訴訟的傳統(tǒng),與之相聯(lián)系的私法上的權(quán)利意識的成長也明顯弱于西歐。同時,與西歐相比。日本社會中類似西歐民事裁判制度的基礎(chǔ)非常薄弱。雖然較早引入了西歐的裁判制度,卻明顯帶有日本傳統(tǒng)法律文化的痕跡。與西歐社會糾紛解決的基本制度——民事裁判在社會中發(fā)揮巨大作用相比,日本的民事裁判利用率較低。對于日本國民而言,自主解決糾紛的愿望強(qiáng)烈。即便最后不得已選擇了訴訟或者仲裁制度,在糾紛解決的過程中。卻深藏和解的契機(jī)。

        以上觀點都是傳統(tǒng)的民事訴訟目的論,近來,學(xué)說出現(xiàn)了一些新的發(fā)展。針對通說,行政法學(xué)者藤田宇靖教授提出了詰問,如果民事訴訟僅僅是為了解決糾紛而絲毫不用理會其內(nèi)容的話。則與濫觴于近代法治國家思想的依法裁判理念背道而馳。以此批判為契機(jī),學(xué)界對關(guān)于民事訴訟目的的學(xué)說開始進(jìn)行檢討。在糾紛解決的陣營中。出現(xiàn)了經(jīng)過修正的“依法解決糾紛說”。該說修正之處旨在符合依法裁判的要求。除此之外。還出現(xiàn)了主張糾紛解決、權(quán)利保護(hù)以及私法秩序維持相結(jié)合的多元說。在權(quán)利保護(hù)說的系列中,也出現(xiàn)了在自我批判的基礎(chǔ)上新權(quán)利保護(hù)說,該說強(qiáng)調(diào)當(dāng)社會關(guān)系中的實質(zhì)性價值和利益受到侵害時也應(yīng)給予救濟(jì)和保護(hù)。換言之,民事訴訟的目的乃是保護(hù)“法律上的利益”。尤為引人矚目的新觀點還有程序保障論,亦即民事訴訟的目的不僅要實現(xiàn)雙方當(dāng)事人的實質(zhì)性對等。還要根據(jù)各自作用的分擔(dān)規(guī)則實現(xiàn)程序中的交流和對話。

        二、權(quán)利保護(hù)說——民事訴訟目的論的歸位

        (一)訴訟目的論背后的訴訟觀

        民事訴訟目的論并非僅僅是特定歷史時期純粹的民事訴訟理論體系化的問題。在每一種民事訴訟目的論背后。都能折射出各路學(xué)說對于法律與訴訟之間邏輯關(guān)系的認(rèn)知。具體而言,每一種民事訴訟目的論在訴訟與法律的先后關(guān)系上,或堅持訴訟在前?;驁猿址稍谇啊3謾?quán)利保護(hù)說的民事訴訟目的論者認(rèn)為法律先于訴訟,而與權(quán)利保護(hù)說并駕齊驅(qū)的私法秩序維持說雖然在目的論上針鋒相對。但是對于法律與訴訟之間邏輯關(guān)系的認(rèn)知上卻達(dá)成了共識,同樣堅持法律先于訴訟。占據(jù)日本通說地位的糾紛解決說則與前兩種學(xué)說不同,在法律與訴訟的關(guān)系中堅持訴訟優(yōu)位主義,認(rèn)為訴訟在前,法律置后。法律糾紛解決說對于法律與訴訟之間關(guān)系的認(rèn)識較為復(fù)雜。乃是一個從法律到訴訟再到法律的過程。不難發(fā)現(xiàn)。各種訴訟目的理論對于訴訟與法律關(guān)系的不同認(rèn)識可以大致歸為兩類:法律優(yōu)先型與訴訟優(yōu)先型。而這兩種訴訟觀又可以直接演繹為兩種截然不同的裁判思路,亦即事實出發(fā)型與規(guī)范出發(fā)型。事實出發(fā)型訴訟在對待權(quán)利與訴訟之間的關(guān)系上也是截然相反的兩種態(tài)度。事實出發(fā)型訴訟強(qiáng)調(diào)訴訟過后最后確定的權(quán)利方為當(dāng)事人真正享有的權(quán)利,即認(rèn)為訴訟之前根本無所謂權(quán)利的歸屬。而法律出發(fā)型訴訟認(rèn)為權(quán)利先于訴訟,權(quán)利在訴訟之前業(yè)已存在。訴訟的構(gòu)成要件是必須具備實體權(quán)利。我國民事訴訟法108條規(guī)定的起訴要件就體現(xiàn)了規(guī)范出發(fā)型的訴訟觀,規(guī)定原告須與本案有直接的利害關(guān)系,既要求原告必須有實體法上規(guī)定的權(quán)利,如原告與本案沒有直接的利害關(guān)系(不具備實體法上的權(quán)利),則不符合民事訴訟法108條規(guī)定的起訴條件,人民法院將不予受理,受理以后發(fā)現(xiàn)不符合起訴條件的。將裁定駁回起訴,使得案件不會進(jìn)入實體審理程序。

        (二)權(quán)利保護(hù)說的回歸

        民事訴訟的目的乃是民事訴訟制度存在的理由。更準(zhǔn)確的說。乃是當(dāng)下民事訴訟制度存在的理由。我們所要談?wù)摰膯栴},并非從古羅馬輾轉(zhuǎn)至今,橫亙歐洲大陸諸國以及英美的民事訴訟目的,而是當(dāng)下這一特定歷史時間內(nèi)的民事訴訟目的。換言之,就是在我國憲法規(guī)定之下,當(dāng)今社會主政者建構(gòu)民事訴訟制度的理由,也是當(dāng)下我國社會中存在民事訴訟制度的正當(dāng)化根據(jù)。

        如是探求民事訴訟目的的意義在于可以不斷檢驗既存的民事訴訟制度是否能夠達(dá)致其目的,當(dāng)現(xiàn)行制度不能實現(xiàn)其目的時就要進(jìn)行必要的改革,此外還可以做出有助于實現(xiàn)目的的法律解釋。換句話說,這樣做的意義在于可以為不斷改進(jìn)民事訴訟制度提供動力。因此。我們探討民事訴訟目的的時候,必須立足于憲法所確立的各種原則,立足于國民生活的現(xiàn)存社會。

        就憲法規(guī)定來看,民事訴訟乃是行使審判權(quán)的一種活動。同時,憲法還規(guī)定所有法官在行使審判權(quán)的同時必須遵守憲法和法律。依法裁判原則來源于這樣一種近代法治國思想,亦即排除來自外部的因素對于司法的干涉以保證審判的對立性,同時獨立行使司法權(quán)的法官也要受制于國民代表意思。因此,民事訴訟制度的目的必須依托憲法所規(guī)定的司法審判權(quán)所承載的功能,特別是在與立法的相互關(guān)系中被期待發(fā)揮的功能。

        作為司法審判權(quán)與國民之間的紐帶,憲法規(guī)定并保障了國民接受裁判的權(quán)利。所謂接受裁判的權(quán)利包括兩個方面的內(nèi)容,一方面是就民事案件而言,當(dāng)權(quán)利和利益遭受侵害的時候,權(quán)利人可以向法院請求救濟(jì)的積極內(nèi)容。另一方面。意味著當(dāng)事人沒有義務(wù)承受未經(jīng)裁判便被剝奪其權(quán)利、利益的消極內(nèi)容。論民事訴訟的且的不得不考慮國民接受裁判權(quán)利的保障問題。法官在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)適用的民事實體私法等法律一般具有行為規(guī)范的性質(zhì)。而且上述實體私法以近代人權(quán)宣言的理念為基礎(chǔ),通過賦予特定的個人某項權(quán)利并要求其他人予以尊重的方式調(diào)節(jié)和規(guī)制私人之間的相互關(guān)系。在這個意義上,私法上的權(quán)利在訴訟之前的社會中便已經(jīng)存在。這種觀念是社會上普通人的共識。所以,在討論民事訴訟目的的時候,就必須以這種權(quán)利既存的觀念為前提。因此,堅持權(quán)利保護(hù)說乃是當(dāng)下民事訴訟制度存在的理由,也是民事訴訟制度改革的必由之路。

        三、權(quán)利保護(hù)視角下的民事裁判構(gòu)造體系

        構(gòu)造是指各個組成部分的安排、組織和相互關(guān)系。根據(jù)憲法所規(guī)定的司法的作用、保障國民接受裁判的權(quán)利、依法裁判原則所揭示的立法與司法之間的關(guān)系、規(guī)定市民社會內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的實體私法所具有的行為規(guī)范屬性,那么最能表達(dá)民主社會民事訴訟目的的學(xué)說應(yīng)該是權(quán)利保護(hù)說。民事司法的核心作用乃是通過對審構(gòu)造的程序確定實體私法所規(guī)定的權(quán)利并提供必要的救濟(jì)。國家取私力而代之以民事訴訟制度,必須切實有效的保障國民接受裁判的權(quán)利。而民事訴訟所應(yīng)保護(hù)的權(quán)利。只能是國家權(quán)利機(jī)關(guān)所預(yù)先制定的實體私法所認(rèn)可的權(quán)利,即訴訟之前已經(jīng)存在的權(quán)利。需要注意的是,實體法上的權(quán)利可以分為兩個層面的權(quán)利,一是我們非常熟悉的包含實質(zhì)性價值和利益的實質(zhì)權(quán),各種物權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)為其典型,其中也包含債權(quán);另外一類權(quán)利便是當(dāng)上述實質(zhì)性權(quán)利受到侵害的時候,予以救濟(jì)的手段性權(quán)利,即請求權(quán),包括各種物上請求權(quán)等。由于上述兩種權(quán)利在法律秩序中所承載的功能不同,應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。民事訴訟制度的目的實際上就是給予上述實質(zhì)性權(quán)利切實有效的保護(hù)和救濟(jì)。換言之,權(quán)利保護(hù)說中所要保護(hù)的對象應(yīng)該理解為類似上述“實質(zhì)權(quán)”意義上的權(quán)利。比方說在所有權(quán)遭受侵害時原告提起損害賠償請求的案件中,所要保護(hù)的乃是所有權(quán)本身而不是損害賠償請求權(quán)。

        以權(quán)利保護(hù)為出發(fā)點的訴訟類型正是規(guī)范出發(fā)型訴訟,要求在民事審判的邏輯構(gòu)造上以法律為大前提。以事實為小前提,最后判斷事實是否“該當(dāng)”法律以得出審判的結(jié)論。在某種意義上。法律生成發(fā)展的過程就是法律中的事實要素與法律要素相互分離的過程。而三段論式的裁判構(gòu)造正是孕育于法律中的事實要素與法律要素相互分離的這個過程當(dāng)中。中世紀(jì)后期,注釋法學(xué)派從具體的事實中組建了抽象的法律理論。由此。不僅開創(chuàng)了后世概念法學(xué),而且促進(jìn)了事實與法律規(guī)范的分離。裁判的過程由此也分為“事實認(rèn)定”和“法律適用”兩個階段,裁判也從在事實中發(fā)現(xiàn)法律轉(zhuǎn)變?yōu)閷ⅰ胺伞边m用于事實。法規(guī)出發(fā)型訴訟要求訴訟制度所保護(hù)的權(quán)利乃是法律預(yù)先規(guī)定的權(quán)利,而不是天賦的自然權(quán)利。但凡訴訟之前沒有被規(guī)定在實定法當(dāng)中的權(quán)利一概不能獲得法院的救濟(jì),甚至根本不能踏入法院的大門。實體法規(guī)定權(quán)利的條文構(gòu)造主要采用法律要件與法律效果的模式。具體而言,法條編撰者從大量的自然事實抽出共同點,作為法律要件,同時賦予要件充備時相應(yīng)的法律效果。而當(dāng)法官裁判的時候,則需要將法律要件釋放到具體的自然事實上,從而形成一個嶄新的既不同于純粹抽象的法律,也不同于純粹自然事實的“法律事實像”。這個法律事實像是法律規(guī)定要件在具體案件事實上的投影。是自然事實身上所披掛的抽象法律要件的隱形披風(fēng)。抽象的法律要件所對應(yīng)的具體案件事實,正是“要件事實”。因此。法官裁判的過程也就相應(yīng)變?yōu)橐浴胺梢睘榇笄疤?,以“要件事實”為小前提的邏輯推理過程。具體而言。裁判的過程乃是從法律——法律要件——要件事實——法律要件——法律效果。正是以要件事實為媒介,法律與事實分道揚鑣之后,方才在裁判中得以重新結(jié)合。相反,事實出發(fā)型訴訟并非不采用邏輯三段論,因為對于判例法國家而言。并非沒有法律,而是沒有整體意義上的成文法,甚至不排除存在個別的成文法。

        不同的訴訟目的論反映了不同的訴訟觀。對于法律與訴訟之間邏輯關(guān)系的理解也大相徑庭。法律與訴訟之間的邏輯先后關(guān)系恰恰可以用來描述大陸法系與英美法系兩種訴訟制度裁判構(gòu)造的邏輯起點。在憲法所規(guī)定的人權(quán)保障理念的支配下,以權(quán)利保護(hù)為訴訟制度的目的將成為我國民事訴訟目的論的必然選擇;同時也是和諧法制建設(shè)發(fā)展的必由之路。

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