［摘要］侗族習(xí)慣法作為一種從遠(yuǎn)古遺留下來(lái)的民族文化，繼續(xù)影響著侗寨民眾的思想和行為。雖然侗族習(xí)慣法與刑事制定法之間在定罪和刑罰上的差異導(dǎo)致兩者之間存在現(xiàn)實(shí)沖突，但是由于我國(guó)的基本國(guó)情，為維護(hù)民族平等、團(tuán)結(jié)、互助，自治地方依據(jù)民族區(qū)域自治法和刑法具有立法變通權(quán)，“兩少一寬”刑事政策為侗族習(xí)慣法提供了法律依據(jù)；相對(duì)罪刑法定主義為侗族習(xí)慣法提供了理論空間，刑事和解制度在侗族地區(qū)運(yùn)用為侗族習(xí)慣法提供了實(shí)踐機(jī)遇。

［關(guān)鍵詞］侗族；侗族習(xí)慣法；黔東南；國(guó)家法；刑法

中圖分類號(hào)：C95-05文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674—9391（2010）02—0089—09

基金項(xiàng)目：本文為貴州省教育廳2008年度高校人文社科研究項(xiàng)目《侗族習(xí)慣法在侗族地區(qū)刑事案件中運(yùn)用的現(xiàn)狀研究》之最終成果，項(xiàng)目號(hào)：08DXS016。

作者簡(jiǎn)介：郭婧（1983-），女，貴州省貴陽(yáng)人，貴州民族學(xué)院2007級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生；吳大華(1963-)，男，侗族，湖南新晃人，貴州社會(huì)科學(xué)院院長(zhǎng)，教授，法學(xué)博士，博士后，博士生導(dǎo)師。貴州 貴陽(yáng) 550025

一、侗族習(xí)慣法概要

侗族是主要分布在我國(guó)湘、黔、桂三省區(qū)的一個(gè)古老民族。其傳統(tǒng)文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。在侗族人民日常生活、勞作中，以及與自然的交感中形成的侗族款約，在侗族社會(huì)中扮演著保障生存，勸教戒世，揚(yáng)善抑惡，抵御外敵的角色。對(duì)侗族傳統(tǒng)社會(huì)而言，歷史悠久，功能齊全，權(quán)威性極強(qiáng)的侗族款約是其習(xí)慣法；帶著原始契約色彩的侗款約法是其法律制度。

早期侗族沒(méi)有文字，但其社會(huì)卻有著成形于侗族人的日常生活、勞作中，以及與自然的交感中，功能齊全、權(quán)威性極強(qiáng)的款約。關(guān)于侗族習(xí)慣法最早的文字記載，見(jiàn)諸南宋洪邁（1123——1202年）《容齋隨筆》：“靖州之地（含今天湖南通道、靖州、會(huì)同，貴州黎平東部、天柱、錦屏等縣），其風(fēng)俗與中州異。男丁受田于酋長(zhǎng)，不輸租而服其役，有罪則聽(tīng)其所裁，謂之草斷”。所謂“草斷”，是指實(shí)施的一套異于中土政治法律系統(tǒng)的習(xí)慣法的實(shí)施過(guò)程。這主要就是指在調(diào)解糾紛、評(píng)斷曲直時(shí)，村寨長(zhǎng)老、款首對(duì)有理一方當(dāng)事人折草一節(jié)以示之，對(duì)理虧一方便按照款約之規(guī)定給予懲罰的審判方式。元代編撰的正史《宋史》這樣記載：“辰、沅、靖三州之地，多借溪峒。其居內(nèi)地者謂省民，熟戶、山徭、峒丁乃居外為捍蔽。其初，區(qū)處詳密，立法行事，悉有定制”。由此可以看出這一時(shí)期侗族已成較為成熟、系統(tǒng)的法制體系，因此才被史家概括為“悉有定制”。經(jīng)過(guò)歷史的發(fā)展、漢族的文化影響，這些款約形成獨(dú)特的文本形式，即石頭文本、款詞文本和碑刻文本。通過(guò)世代傳唱款詞、耶歌、民歌，這些款約成了今天寶貴的文化遺產(chǎn)，見(jiàn)證了帶有原始契約色彩，以“侗款約法”（也有學(xué)者稱之為“侗族村落法”）為主體的侗族傳統(tǒng)社會(huì)法律制度。這就是我們所探索的侗族習(xí)慣法。其表現(xiàn)形式即為侗族款約。侗族習(xí)慣法在侗族歷史上持續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)，今天還在侗區(qū)繼續(xù)發(fā)揮著整合社會(huì)秩序的部分功能和作用。

二、當(dāng)代侗族習(xí)慣法的表現(xiàn)形式

傳統(tǒng)侗族習(xí)慣法的表現(xiàn)形式主要分為口頭、書面與款碑。在今天貴州黎平肇興還立有一塊款碑，碑名叫“永世芳規(guī)”，立于清光緒十八年（1892年），屬于一個(gè)小款的款碑。該碑由肇興的紀(jì)堂、登江和從江縣的弄邦、朝洞四個(gè)村寨所立。碑文涉及治安、道德、婚姻、家庭等內(nèi)容。

新中國(guó)成立以后，隨著人民民主專政制度的確立和國(guó)家法規(guī)的深入推行，歷時(shí)千年以上的侗族習(xí)慣法以及組織形式也發(fā)生著很大變化。但是侗族習(xí)慣法繼續(xù)影響著侗寨人民的思想和行為。

（一）十年動(dòng)亂時(shí)期，侗族習(xí)慣法曾被作為“四舊”掃除。據(jù)資料記載，黔東南鎮(zhèn)遠(yuǎn)縣報(bào)京公社報(bào)京大隊(duì)是一個(gè)侗族聚居的大寨子。在“四人幫”橫行的歲月里，這個(gè)大隊(duì)原有的習(xí)慣法規(guī)被廢止。結(jié)果，社員家里遭偷盜，集體財(cái)產(chǎn)受損失，山林被砍伐，莊稼被糟蹋，壞人壞事無(wú)人過(guò)問(wèn)。生產(chǎn)秩序、社會(huì)秩序很難維持。寨子里的老人們看在眼里，痛在心上。［1］

（二）粉碎“四人幫”后到20世紀(jì)70年代末和八十年代初，南部侗族地區(qū)開(kāi)始出現(xiàn)了一些帶有地方自治性質(zhì)的民間款約——“村規(guī)民約”，這種款約可以說(shuō)是伴隨著農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任制的推行而產(chǎn)生的。侗族村寨又紛紛根據(jù)形勢(shì)制定了新的寨規(guī)村約。最初這種款約僅僅是作為一村一寨的某些特殊公約出現(xiàn)，如“防火公約”、“禁放耕牛公約”、“封山育林公約”等等。此種公約多用漢文字寫在木牌上張掛于鼓樓、花橋、路口、寨門等處，以向人們宣示，并要求大家共同遵守。例如上文提到的報(bào)京公社報(bào)京大隊(duì)在黨的十一屆三中全會(huì)后，人們商定了新寨規(guī)，維護(hù)治安，保護(hù)集體利益。黔東南州從江縣信地公社信地大隊(duì)的宰蘭、宰友、宰成、榮福四個(gè)侗寨的寨老和隊(duì)干部也重新商訂了“信地新規(guī)”。在全體社員大會(huì)上通過(guò)后，攜刻在石碑上，立于交通要道上，成為四個(gè)寨子村民的行為準(zhǔn)則。1981年3月，中共從江縣委、縣人大常委和縣人民政府的主要負(fù)責(zé)同志到此處調(diào)查，對(duì)“信地新規(guī)”及其產(chǎn)生的社會(huì)效果極為稱贊，認(rèn)為是在侗族農(nóng)村推行社會(huì)主義法制的良好開(kāi)端，并肯定“信地新規(guī)”是“自定自守，效果顯著”的習(xí)慣法。［1］據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，到1984年4月，貴州省黔東南從江縣每個(gè)人民公社都制定了“鄉(xiāng)規(guī)民約”，許多生產(chǎn)大隊(duì)也結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況制定了“村規(guī)民約”。

（三）80年代中期至今，“村規(guī)民約”被視為當(dāng)代侗族習(xí)慣法傳承的體現(xiàn)［2］或新形勢(shì)下的侗族習(xí)慣法［3］。80年代中期，由于一些處于邊遠(yuǎn)地區(qū)的侗族地區(qū)社會(huì)治安不好，偷盜、賭博、斗毆、山界糾紛、林權(quán)糾紛、亂砍濫伐等現(xiàn)象不斷發(fā)生，人們生活受到干擾，故該地區(qū)侗族群眾發(fā)出了“村自為治”、“鄉(xiāng)自為治”、“各保一方平安”的呼聲。他們根據(jù)侗族祖先傳下的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造了一種類似《約法》的民間規(guī)約——“村規(guī)民約”，這種規(guī)約多用漢文書寫，內(nèi)容廣泛，包括生產(chǎn)、生活、思想、意識(shí)、道德等各個(gè)方面。其形式也多種多樣，有的印在紙上分發(fā)到各家各戶，有的寫在紙上或木板上張掛于鼓樓內(nèi)，還有少數(shù)刻在石碑上并豎立于鼓樓邊或要道旁。該“村規(guī)民約”主要由鄉(xiāng)干部、寨老、族長(zhǎng)、離退休回鄉(xiāng)干部等協(xié)商提出并征求當(dāng)?shù)厝罕娨庖?jiàn)之后制訂，具有較廣泛的民主性和鮮明的地方自治性。它一般除了結(jié)合本地民族風(fēng)俗習(xí)慣外，還會(huì)參照國(guó)家有關(guān)的法律、法規(guī)和法令制定。隆里鄉(xiāng)華寨村位于黔東南錦屏縣南部，轄3個(gè)自然村寨4個(gè)村民小組，現(xiàn)有戶數(shù)203戶，890人。2007年該村村兩委和工作組成員深入各戶，廣泛征求群眾意見(jiàn)，通過(guò)認(rèn)真梳理，于6月26日召開(kāi)了村民代表會(huì)議，討論制定了該村“村規(guī)民約”。會(huì)后再由村民代表將村規(guī)初稿帶到群眾中去，再次征求群眾意見(jiàn)，對(duì)村規(guī)進(jìn)一步完善。最后確定村規(guī)包括公益事業(yè)建設(shè)、精神文明建設(shè)、社會(huì)治安管理、安全生產(chǎn)管理、評(píng)比與獎(jiǎng)勵(lì)、違約金管理和監(jiān)督與執(zhí)行等七個(gè)方面內(nèi)容，共八大條二十六款，并于7月11日召開(kāi)了村民代表大會(huì)正式表決通過(guò)。參會(huì)的29名村民代表均投了贊成票。會(huì)后由村民代表到各家各戶宣傳講解村規(guī)的相關(guān)規(guī)定，并由戶主對(duì)“村規(guī)民約”進(jìn)行確認(rèn)簽字。除外出務(wù)工戶外，在家戶簽字率達(dá)100％。該事件被作為錦屏縣契約式平安創(chuàng)建的代表性工作經(jīng)驗(yàn)之一。

三、當(dāng)代侗族習(xí)慣法與現(xiàn)行刑事制定法沖突之現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

（一）罪與非罪的沖突

侗族刑事習(xí)慣法與現(xiàn)行刑事制定法在犯罪范疇上的沖突，簡(jiǎn)言之就是“罪與非罪的矛盾”，具體而言是指被現(xiàn)行刑事法律制度視為犯罪的行為，在侗族刑事習(xí)慣法中視為無(wú)罪。這里的“犯罪”所適用的法律不同，被運(yùn)用的社會(huì)的不同，但都具有刑法學(xué)上犯罪的基本特征，即行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性（本質(zhì)特征）和行為的刑事違法性（法律特征）。［4］此類沖突大多來(lái)源于少數(shù)民族的生產(chǎn)方式、生活方式和宗教文化。例如貴州省錦屏縣的侗族聚集區(qū)——九寨，這里的戀愛(ài)習(xí)俗是，已婚男子和已婚女子（指尚不落夫家的女子［5］）可參加“結(jié)伴”［6］以及之后的活動(dòng)，并不受社會(huì)譴責(zé)。最初，這些已婚者是帶著對(duì)未婚生活的留戀和懷念，同時(shí)也是為了娛樂(lè)消遣，施展才華，提高自己知名度。有的是應(yīng)伙伴邀請(qǐng)，去花園里作伙伴的“歌師”，幫助解決難題，讓伙伴與對(duì)方的戀愛(ài)關(guān)系順利確定。一般經(jīng)過(guò)集體戀愛(ài)后，他們便紛紛推退出，不再參加“結(jié)伴”。但是，如果他們發(fā)現(xiàn)或者遇到比自己的愛(ài)人更好的人，也有可能參與下去，重新選擇伴侶。有的男女即使知道對(duì)方是已婚者也會(huì)愿意結(jié)伴，因?yàn)樵诙弊宓貐^(qū)情伴越多，就越能說(shuō)明他（她）被人瞧得起，有才貌，有身價(jià)，有地位和知名度高。能跟這些人結(jié)交情伴，就意味著自己也有本事，是件可以炫耀的事?！斑^(guò)去，在九寨的戀愛(ài)活動(dòng)中沒(méi)有’第三者’的概念，由集體戀愛(ài)到結(jié)伴戀愛(ài)，從總體上來(lái)看，并未排斥’第三者’，現(xiàn)在好多村寨仍然如此?！保?］侗族地區(qū)婚姻的解除也是很自由的，男女雙方都可提出離婚的要求。離婚多發(fā)生在女子新婚后“不落夫家”階段，而生兒育女之后，則家庭相對(duì)穩(wěn)定，離異較少。離婚的程序很簡(jiǎn)單，一般只需要一方提出要求，親口或委托親友通知對(duì)方及其父母，即可終止其婚姻關(guān)系。有的侗族地區(qū)離婚的方式很特別，如用砸壇離異，即雙方面對(duì)薩堂或土地廟，砸碎陶壇或陶碗，表示今后同碎片一樣互不相干；貴州省黎平九洞一帶還有擔(dān)水休夫，擔(dān)柴休妻的離婚方式，即女方愿意離婚，則擔(dān)井水一擔(dān)到夫家，不抽扁擔(dān)，并對(duì)婆家言“今后不能再服侍您老了”之類的話，就算解除了婚約。而男的要跟女的離婚，則砍柴一挑置岳父母家，不抽杠子，言于女家“望妹另找好人家”，即意味著雙方離婚。［8］因此，在侗族地區(qū)一些村民仍按照這些風(fēng)俗習(xí)慣結(jié)婚、離婚，很少到民政部門登記，從而導(dǎo)致了一夫多妻或一妻多夫現(xiàn)象的存在，并與國(guó)家法對(duì)重婚行為的禁止相違背。在貴州省錦屏縣就有這樣一個(gè)判例：

1975年12月，錦屏縣魁膽小岸村的農(nóng)民陸顯謀在20歲時(shí)由父母包辦與鄰村16歲的侗族女青年吳召鸞按當(dāng)?shù)亓?xí)俗結(jié)婚（未經(jīng)政府登記）?；楹?，由于婚姻基礎(chǔ)差，以及侗族新婚女方不住夫家的風(fēng)俗，吳在娘家居住長(zhǎng)達(dá)5年之久。期間男方按習(xí)俗接吳幾次，吳僅去陸家3次。在娘家居住期間，吳又與本村青年王根戀愛(ài)，并于1980年與王同居。陸得知后，于1981年2月8日召集家族三十余人，攜帶土槍、斧頭、柴刀等兇器去找王根友要人。到王家后，因王、吳二人躲避未找到，陸即持斧將王家的房子的大門、柱子、木枋、板壁、家具、衣物坎壞或折毀，并誤將鄰居王才祥的豬當(dāng)作王根友的豬砍死煮吃。為尋找吳召鸞，還非法闖入其他五戶鄰居家搜尋。陸的行為直接造成王根友等經(jīng)濟(jì)損失900多元。縣檢察院向法院提起公訴后，法院以毀壞財(cái)物罪判處被告有期徒刑一年，賠償經(jīng)濟(jì)損失769元，并解除了被告人陸顯謀與吳召鸞的婚姻關(guān)系。案件處理后，當(dāng)?shù)厝罕娪袃煞N反映：一是認(rèn)為這樣的處理很好，不然長(zhǎng)期難改變舊習(xí)慣；但多數(shù)群眾則認(rèn)為被告陸顯謀吃了虧，丟了老婆又坐牢，不公正。［9］

這個(gè)案例充分反映了侗族刑事習(xí)慣法與現(xiàn)行刑事制定法在犯罪范疇上的沖突，即侗族地區(qū)一些依照風(fēng)俗習(xí)慣實(shí)施的行為在當(dāng)?shù)乇灰暈槭钦；蚴钦x的行為（侗族刑事習(xí)慣法自然不認(rèn)為這類行為是犯罪），卻在國(guó)家制定的刑事法律中是屬于被禁止的行為。當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)對(duì)有這類行為引發(fā)的案件進(jìn)行處理后，多數(shù)群眾因?yàn)殚L(zhǎng)期習(xí)慣的影響并不一定能理解和接受。

（二）在刑罰手段與糾紛解決上的沖突

侗族習(xí)慣法中的刑事罰則與國(guó)家刑事法雖然在種類上都由生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑組成，但具體懲罰的方式并不相同，而且最主要的是一些侗族習(xí)慣法上的處罰行為，由于未受國(guó)家確認(rèn)、認(rèn)可、授權(quán)，其本身就是一種侵犯人身、財(cái)產(chǎn)，甚至是侵犯生命的國(guó)家法禁止的犯罪行為。例如侗族習(xí)慣法中罰款、抄家、活埋、水淹等行為，從國(guó)家法的規(guī)定上看，本身也是一種犯罪行為。

在糾紛解決上，一方面，在糾紛的解決方式上，以暴制暴、自力救濟(jì)等刑事習(xí)慣在當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)為合理，卻與國(guó)家刑法罪刑法定基本原則沖突。在一些侗族地區(qū)，受害人及其家屬聚眾到“嫌疑人”家中抄、拿、搶、砸的行為被當(dāng)?shù)厝罕娔J(rèn)為是行使正當(dāng)權(quán)利，是大義滅親的“壯舉”，并也甚得鄉(xiāng)民理解和聲援，但按照我國(guó)刑法典規(guī)定，這些行為無(wú)疑已構(gòu)成刑法上的搶劫罪、故意毀壞財(cái)物罪、故意殺人罪等犯罪。另一方面，在解決糾紛的執(zhí)行主體上，現(xiàn)行刑事法律制度要求對(duì)刑事案件的審理、判決，以及對(duì)罪犯的制裁，都必須依照法定程序，且由專門機(jī)關(guān)的專門司法工作人員進(jìn)行。而在侗族刑事習(xí)慣法中對(duì)各種案件卻是主要由當(dāng)事人及其親族會(huì)同村寨老解決。

判例：貴州省天柱縣渡馬鄉(xiāng)龍盤村是一個(gè)侗族大寨，居住有周、陳兩姓，一百五十多戶人家。早在清代中期，居住在龍盤村對(duì)面的楊家，認(rèn)為龍盤寨風(fēng)水好龍脈好，以陰地（墳場(chǎng)）為由，在村中一塊斜坡地相繼安葬了楊姓祖先，至今仍保留十一座墳?zāi)埂臈钚赵诖寺駢炂?，周、陳二姓與楊姓就鬧糾紛，發(fā)生多次訴訟，都以雙方在官府的勢(shì)力大小而決定勝敗，歷史積怨日益加深。解放后，每到清明掃墓，又曾多次發(fā)生打架、毀房事件。人民政府雖多次調(diào)解，但當(dāng)場(chǎng)達(dá)成的協(xié)議過(guò)后又被推翻。1981年清明節(jié)前，龍盤村聞悉楊姓要聚集家族掃墓挑起事端，周、陳二姓聚眾協(xié)商對(duì)策。村民陳光修參與策劃后，自備土槍一支，試槍后待機(jī)行兇。4月6日楊姓三百多人前來(lái)掃墓，陳光修持槍潛伏于屋頂上。掃墓期間，楊姓以陳姓房屋占?jí)灥貫橛?，將陳光含、周杰勛兩家房屋板壁砸毀，挑起眾人吵架斗毆。此時(shí)，陳光修對(duì)準(zhǔn)楊姓人群開(kāi)槍，將楊德依左膝關(guān)節(jié)擊傷。由于楊姓砸房引起陳光修開(kāi)槍傷人，激起了事態(tài)的進(jìn)一步惡化。當(dāng)天晚上，楊順全參加了楊姓家族召開(kāi)的家族成員會(huì)議，并在會(huì)上說(shuō)：“他們不講理，我家有15公斤炸藥，明天拿去炸死他們”。策劃后，楊順全借來(lái)土槍、炸藥、導(dǎo)火線、雷管等爆炸物品，帶領(lǐng)楊姓家族千余人手持土槍、木棒、刀、斧、炸藥等兇器，分?jǐn)?shù)路圍攻龍盤村，占據(jù)村周圍五個(gè)山頭，用火藥槍封鎖路口，以高音喇叭指揮，先打傷六人，繼而將周昌澤等十七戶的房屋、家具全部砸毀，造成經(jīng)濟(jì)損失九萬(wàn)八千多元。起訴后，法院以故意傷害罪判處陳光修有期徒刑一年，賠償醫(yī)藥費(fèi)兩百元；以毀壞財(cái)物罪判處楊順全有期徒刑九個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失一百元。

綜上所述，侗族地區(qū)的刑事習(xí)慣法具有的歷史地位在很大程度上制約著侗族地區(qū)國(guó)家制定法調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，如何在二者之間進(jìn)行理性溝通，事關(guān)整個(gè)國(guó)家法治化目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。應(yīng)該在侗族刑事習(xí)慣法和國(guó)家制定法之間尋找有利于二者良性的互動(dòng)空間，以求更好地實(shí)現(xiàn)刑法的懲罰犯罪與保護(hù)人民的目的。

四、侗族刑事習(xí)慣法與刑事法沖突之調(diào)適探求

從歷史的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看，民族習(xí)慣法和國(guó)家制定法的沖突是存在的，其實(shí)無(wú)論整合程度多高的社會(huì)，沖突和糾紛都是存在的。對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家的法治建設(shè)來(lái)講，正確看待和處理才是關(guān)鍵。雖然少數(shù)民族習(xí)慣法與刑事制定法之間的差異導(dǎo)致兩者之間存在沖突，但民族習(xí)慣法并非不具有進(jìn)入刑事立法和司法的必要性和可能性。我們需要做的是尋求理論上和制度上的創(chuàng)新或改進(jìn)，以避免或化解沖突。為此，筆者分別從現(xiàn)行法律、刑法理論以及司法實(shí)踐中尋找少數(shù)民族習(xí)慣法（侗族刑事習(xí)慣法）與刑事制定法的調(diào)適途徑。

（一）我國(guó)刑法體現(xiàn)的民族性——法律依據(jù)

我國(guó)是一個(gè)統(tǒng)一的多民族的國(guó)家。建國(guó)60多年來(lái)，我國(guó)民族法制建設(shè)成績(jī)斐然。目前全國(guó)155個(gè)民族自治地方出臺(tái)了自治條例134個(gè)，單行條例418個(gè)，相關(guān)法律的變通和補(bǔ)充規(guī)定74件，初步形成了貫徹民族區(qū)域自治法的法規(guī)體系。在刑事立法與政策方面，國(guó)家在注重民族權(quán)利的保障的同時(shí)也對(duì)民族地區(qū)刑法適用問(wèn)題作出了規(guī)定，即我國(guó)刑法的民族性。我國(guó)刑法的民族性主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面，這可以視為少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與國(guó)家刑事法之間沖突得以調(diào)適的法律依據(jù)：

1.刑法典對(duì)少數(shù)民族地區(qū)刑法適用問(wèn)題的規(guī)定

毛澤東同志在談到少數(shù)民族地區(qū)適用憲法等法律的問(wèn)題時(shí)指出“他具有共同性，也有特殊性。共同的就用共同的條文，特殊的就用特殊的條文。少數(shù)民族在政治、經(jīng)濟(jì)、文化上都有自己的特殊性”。［10］我國(guó)憲法第116條以及民族區(qū)域自治法第19條均規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)制定單行條例。另外民族區(qū)域自治法第6條第2款進(jìn)一步明確：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)根據(jù)本地方的情況，在不違反憲法和法律的原則下，有權(quán)采取特殊政策和靈活措施，加速民族自治地方的經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。”第20條規(guī)定：“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示。如有不適合民族自治地方實(shí)際情況的，自治機(jī)關(guān)可以報(bào)經(jīng)該上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行?！?/p>

我國(guó)現(xiàn)行刑法典除了對(duì)民族權(quán)利進(jìn)行保護(hù)外，如設(shè)立煽動(dòng)民族歧視、民族仇恨罪，出版、侮辱少數(shù)民族作品罪，丟非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，重申了對(duì)民族自治地方刑事變通權(quán)的規(guī)定，即“民族自治地方不能全部使用辦法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則。制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！保?1］有學(xué)者指出這項(xiàng)立法變通權(quán)，是民族自治地方自治權(quán)的體現(xiàn)，可以很好、也更及時(shí)地解決法律沖突問(wèn)題。［12］在司法實(shí)踐中，自治機(jī)關(guān)是否充分運(yùn)用了此法律，我們?cè)谒徽?，這條法律的規(guī)定的確是民族自治地方自治權(quán)得以體現(xiàn)的代表之一。國(guó)家將一部分立法權(quán)交給了自治地方的立法機(jī)關(guān)，自治地方立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)本民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化的特殊性，對(duì)國(guó)家制定的刑法做立法上的變通。但國(guó)家只是交于自治機(jī)關(guān)部分立法權(quán)，沒(méi)有也不可能交于適用民族地區(qū)的全部地方權(quán)。因此，在解決民族習(xí)俗與刑法的沖突時(shí)，即要把握好“根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)”這一規(guī)定，又應(yīng)立足于國(guó)家刑法這個(gè)基本的平臺(tái)，將基本著眼點(diǎn)放在民族自治地方對(duì)刑法的立法變通上，以法律的形式結(jié)合民族習(xí)俗、生產(chǎn)生活方式來(lái)解決該地區(qū)的沖突。具體而言，首先我們侗族地區(qū)的法律工作者要深入了解本民族地區(qū)的特殊性，既要深入了解特殊的地域特點(diǎn)、特殊適用對(duì)象、產(chǎn)生刑事案件是否有特殊原因（是否與侗族刑事習(xí)慣法、侗族風(fēng)俗習(xí)慣有關(guān)）。其次，要立足國(guó)家法律規(guī)定，該適用國(guó)家法的時(shí)候還是要以國(guó)家法為準(zhǔn)則，積極了解、認(rèn)識(shí)案件情況，避免適用法律的混亂。

2.“兩少一寬”的刑事政策

刑事政策是代表國(guó)家權(quán)力的公共機(jī)構(gòu)為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，圍繞預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對(duì)因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。［13］1984年初，彭真委員長(zhǎng)在一次說(shuō)話中提到：“對(duì)于少數(shù)民族中的犯罪分子在處理上一般要從寬?！保?4］1984年中央5號(hào)文件上指出，對(duì)于少數(shù)民族中犯罪分子要堅(jiān)持“少捕少殺”，“在處理上一般要從寬”?！皟缮僖粚挕闭呒词菍?duì)上述講話和文件的提煉與概括，是黨和國(guó)家對(duì)少數(shù)民族中的犯罪分子實(shí)行的特殊刑事政策?！皟缮僖粚挕笔侵笇?duì)少數(shù)民族犯罪嫌疑人、犯罪人應(yīng)當(dāng)“少捕少殺”、“在處理上一般要從寬”?！吧俨渡贇ⅰ笔窍鄬?duì)漢族而言的，考慮到少數(shù)民族的特殊情況，對(duì)少數(shù)民族犯罪嫌疑人、犯罪人的少捕少殺?！霸谔幚砩弦话阋獜膶挕钡暮x是：（1）相對(duì)從寬，而非絕對(duì)從寬，即與犯罪的性質(zhì)、程度和認(rèn)罪態(tài)度最相類似的漢族中的犯罪嫌疑人、犯罪人相對(duì)而言的從寬，而不是不問(wèn)犯罪程度，不加比較地對(duì)少數(shù)民族犯罪嫌疑人、犯罪人從寬；（2）不是一切從寬，而是一般從寬，即對(duì)于符合法定條件的少數(shù)民族嫌疑人同樣應(yīng)當(dāng)給予逮捕，對(duì)于罪行特別嚴(yán)重的少數(shù)民族犯罪人也應(yīng)施以嚴(yán)厲的刑罰。因此，在認(rèn)定犯罪的性質(zhì)、程度，確定罪名時(shí)，不管犯罪嫌疑人、犯罪人屬于哪個(gè)民族，都同樣要根據(jù)犯罪構(gòu)成要件，按照犯罪的事實(shí)、情節(jié)依法定奪，而非法外另立標(biāo)準(zhǔn)。［15］

對(duì)于“兩少一寬”的刑事政策，我們當(dāng)然要了解其深層意義。其深層意義即從我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)出發(fā)，根據(jù)我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)社會(huì)治安的發(fā)展形勢(shì)，將懲罰、打擊犯罪與我國(guó)民族區(qū)域自治制度的原則與精神相結(jié)合，做到有利于對(duì)犯罪行為的懲處與公民合法權(quán)利的保護(hù)，有利于鞏固和發(fā)展我國(guó)各族人民的平等、團(tuán)結(jié)與互助，有利于維護(hù)民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)和人民民主專政。但值得提及的是，我們也不能忽視“兩少一寬”的刑事政策第一層含義。第一層含義是，“兩少一寬”的刑事政策是一種適用于民族地區(qū)，針對(duì)少數(shù)民族犯罪預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施。因此，它無(wú)疑也是調(diào)適少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與國(guó)家刑事法之間沖突的又一法律依據(jù)。

（二）罪刑法定下的當(dāng)代侗族習(xí)慣法——刑法理論依據(jù)

罪刑法定原則是當(dāng)今各國(guó)通行的刑法基本原則之一。其基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。20世紀(jì)以來(lái)，罪刑法定原則已從絕對(duì)罪刑法定主義向相對(duì)罪刑法定主義演變，尤其是解釋論發(fā)達(dá)且開(kāi)放的構(gòu)成要件設(shè)置，習(xí)慣法（包括刑事習(xí)慣法）已在罪刑法定原則中找到了一定的容納空間，刑事習(xí)慣法已并非絕對(duì)排斥在罪刑法定主義之外。今天，雖然刑事習(xí)慣法在罪刑法定主義下還不得作為入罪的根據(jù)，但其出罪功能卻不應(yīng)當(dāng)忽視。［16］

北京大學(xué)法學(xué)博士杜宇在其博士論文《重拾一種被放逐的知識(shí)傳統(tǒng)——刑法視域中“習(xí)慣法”的初步考察》（北京大學(xué)出版社2005年版）中對(duì)于罪刑法定與習(xí)慣法的沖突性進(jìn)行了系統(tǒng)性地描述。首先他將習(xí)慣法定義為在一定時(shí)空范圍內(nèi)，民間就同一事項(xiàng)反復(fù)實(shí)踐而形成，帶有權(quán)利義務(wù)分配之性質(zhì)，且人們對(duì)其抱有法觀念與確信的規(guī)范形態(tài)。其次他分別從現(xiàn)實(shí)理論基礎(chǔ)與習(xí)慣法、形式罪刑法定與習(xí)慣法、實(shí)質(zhì)罪刑法定與習(xí)慣法以及相對(duì)罪刑法定與習(xí)慣法等不同側(cè)面對(duì)罪刑法定主義框架下的習(xí)慣法進(jìn)行分析。（1）現(xiàn)實(shí)理論基礎(chǔ)與習(xí)慣法。罪刑法定主義的理論基礎(chǔ)——民主主義與尊重人權(quán)主義，造成了其與習(xí)慣法之間存在沖突與緊張。原因?yàn)椋旱谝?，雖然民主主義要求，國(guó)民通過(guò)其代表——國(guó)會(huì)來(lái)決定什么行為是犯罪、對(duì)犯罪給予何種出發(fā)，但習(xí)慣法并不是由國(guó)會(huì)統(tǒng)一通過(guò)的，并且習(xí)慣法的地域性決定了其并不是“全體國(guó)民的造物”。第二，人權(quán)的保障、行動(dòng)的自由，有賴于公民對(duì)行為的預(yù)測(cè)可能性。而習(xí)慣法缺乏穩(wěn)定的成文法形態(tài)，使其難以保障國(guó)民對(duì)自己或他人行為的預(yù)測(cè)。（2）形式罪刑法定與習(xí)慣法。傳統(tǒng)罪刑法定原則中的成文法主義，至今仍是該理念不可動(dòng)搖的底線。由此，也造就了其與由民眾意志發(fā)展起來(lái)的不成文的習(xí)慣法的沖突。（3）實(shí)質(zhì)罪刑法定與習(xí)慣法。杜宇指出，當(dāng)今的罪刑法定主義已經(jīng)以其形式的幼年邁入了實(shí)質(zhì)化的成年。刑罰發(fā)動(dòng)的必要性、合理性及其適度性成文罪刑法定必須考慮的內(nèi)容。這便是從“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”角度強(qiáng)調(diào)了罪刑法定的意義，并被認(rèn)為是罪刑法定主義“實(shí)質(zhì)的測(cè)面”。這一“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”包含了明確性與刑罰法規(guī)適正原則。而習(xí)慣法無(wú)論在載體形式、規(guī)范用語(yǔ)上，還是實(shí)體內(nèi)容上，都難以滿足“明確性原則”的基本要求，更無(wú)法實(shí)現(xiàn)其明確立法意圖、有效劃分刑罰權(quán)界限、保障理性預(yù)期。而對(duì)于“刑罰法規(guī)適正原則”，習(xí)慣法規(guī)范在刑罰發(fā)動(dòng)的必要性及適度性等方面同樣也存在難以回避的缺陷。（4）相對(duì)罪刑法定與習(xí)慣法。相對(duì)罪刑法定主義：成文法的作用依然收到重視，只有刑法典的規(guī)定才能成為定罪量刑的根據(jù)。如若沒(méi)有法典的規(guī)定，侵害法益的行為即使性質(zhì)再嚴(yán)重，也不能認(rèn)定為犯罪；對(duì)于刑法典的解釋被合理地允許，但是類推解釋則被禁止。如果是有利于被告人的類推解釋，可在一定范圍內(nèi)予以承認(rèn)；刑法不得溯及既往，在刑法效力上采用“從舊兼從輕”原則；機(jī)械的絕對(duì)確定刑和松散的絕對(duì)不定期刑均沒(méi)有被采納，相對(duì)不定期刑成為刑罰理論的通說(shuō)和實(shí)踐常規(guī)，成為絕對(duì)定期刑和絕對(duì)不定期刑之間尋求妥協(xié)的基點(diǎn)。由此可見(jiàn)，在相對(duì)罪刑法定主義下，被告人的利益和現(xiàn)實(shí)情勢(shì)得以考慮，禁止類推解釋、禁止事后法、禁止不定期刑都可在一定意義上予以軟化和修正，但由于“成文法主義”仍是當(dāng)代罪刑法定主義的底線，故習(xí)慣法仍被制定法排斥的對(duì)象。［17］

杜宇對(duì)罪刑法定與習(xí)慣法之間關(guān)系的分析，是筆者近年來(lái)看到相關(guān)文獻(xiàn)資料中對(duì)二者關(guān)系論述最為系統(tǒng)、完整的。習(xí)慣法被排除于制定法或國(guó)家法之外的原因，從杜宇的論述中無(wú)疑的合理的。但是，筆者認(rèn)為，在此觀點(diǎn)，雖然習(xí)慣法可以說(shuō)被排除于制定法或國(guó)家法之外，但這并不意味著少數(shù)民族刑事習(xí)慣法也被排除在在國(guó)家法外。

此論斷是否存在的邏輯錯(cuò)誤？此論斷的根據(jù)為何？筆者對(duì)此的解答如下：少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與習(xí)慣法之間的確存在種屬關(guān)系的，并且二者都客觀存在。但是二者在國(guó)家刑事法律中的地位卻不相同。與民法將公序良俗作為一項(xiàng)原則不同，刑法中并沒(méi)有習(xí)慣法存在的空間。但少數(shù)民族習(xí)慣法(包括少數(shù)民族刑事習(xí)慣法)并非如此。由前述我們知道民族區(qū)域自治法（第6條）規(guī)定了民族區(qū)域自治機(jī)關(guān)的立法變通權(quán)。我國(guó)刑法（第90條）中對(duì)此作出了類似規(guī)定。民族習(xí)慣法和少數(shù)民族刑事習(xí)慣法都可視為一種法律文化，一種具有民族性的法律文化。民族性就是意味著地域性、生產(chǎn)生活的特殊性；文化意味著歷史性、長(zhǎng)期性、社會(huì)性。因此民族性的法律文化與當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)息息相關(guān)，可以說(shuō)民族性的法律文化就產(chǎn)生于當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化中。因此，在帶著相對(duì)罪刑法定主義色彩的刑法典90條“根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化”中，我們是可以找到少數(shù)民族習(xí)慣法(包括少數(shù)民族刑事習(xí)慣法)存在的空間的。也就是說(shuō)，這一條文并沒(méi)有把民族性的法律文化——少數(shù)民族習(xí)慣法(包括少數(shù)民族刑事習(xí)慣法)排除在外。由此，筆者認(rèn)為，國(guó)家面對(duì)習(xí)慣法與少數(shù)民族習(xí)慣法（包括少數(shù)民族刑事習(xí)慣法）的態(tài)度是不同的。習(xí)慣法作為一個(gè)屬概念，由于其民間性與不穩(wěn)定性，被排除于制定法或國(guó)家法之外，但國(guó)家基于民族團(tuán)結(jié)、民族穩(wěn)定，并沒(méi)有絕對(duì)地排斥少數(shù)民族習(xí)慣法(包括少數(shù)民族刑事習(xí)慣法)。

此外，在被告人的利益和現(xiàn)實(shí)情勢(shì)得以考慮的相對(duì)罪刑法定主義的框架下，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法甚至可以成為刑法的間接淵源。具體到侗族地區(qū)而言，實(shí)施關(guān)于控制、預(yù)防少數(shù)民族犯罪的刑事法律變通權(quán)以及定罪量刑時(shí)，應(yīng)適當(dāng)考慮侗族人民生產(chǎn)、生活的風(fēng)俗習(xí)慣以及侗族社會(huì)倫理觀念的概念解釋，例如侗族社會(huì)的青春犯忌和喜新厭舊、另尋新歡、破壞他人婚姻等。

判例：1980年2月，貴州省錦屏縣黃門鄉(xiāng)黃門村侗族居民吳世華（當(dāng)時(shí)16歲）與同村少女王亨桂（當(dāng)時(shí)14歲）經(jīng)雙方父母包辦按照當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族習(xí)俗訂婚，并且之后二人經(jīng)常相互走動(dòng)。1982年，王女之父病故，吳世華按照當(dāng)?shù)亓?xí)俗送禮祭奠，并在農(nóng)忙季節(jié)去幫忙干活。1983年10月，吳世華又按照當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)俗給王家送彩禮。1984年后，吳世華曾多次托人與王家商量結(jié)婚，女方均以年幼家貧不答應(yīng)。1985年10月初，王亨桂與本縣茅坪鎮(zhèn)青年楊光輝在趕集時(shí)結(jié)識(shí)，后建立戀愛(ài)關(guān)系。爾后，楊光輝托其朋友的父親石啟榮向王母說(shuō)明他們之間的關(guān)系，如若同意就帶王亨桂去楊光輝家看屋（當(dāng)?shù)厮渍Z(yǔ)，既了解對(duì)方的家境狀況和居住地）。10月中旬，石啟榮帶王亨桂到楊光輝家看屋，以后兩家便常有來(lái)往。同年11月下旬，楊光輝到王家與其族人商量王亨桂與吳世華訂婚之事如何解決。在商量中，有人提出王女未進(jìn)吳家門，婚姻未成事實(shí)，沒(méi)有法律保障，如果愿意就先把王亨桂接去。1986年，王亨桂自愿前往楊光輝家與楊光輝公開(kāi)同居。

吳世華得知王亨桂出走后，先后三次到王家詢問(wèn)王的去向，王母均假稱不知。1986年1月19日，吳世華邀本村四十多人去找王母要人。王母仍說(shuō)不知。吳等人便將黃牛一頭、豬二頭拉走、打壞板壁一扇、房門一塊，還揚(yáng)言要捆吊王母。王母見(jiàn)狀害怕，便說(shuō)，去問(wèn)石啟榮。吳世華等人隨王母涌到石家，以石拐賣婦女為由，將石的一頭豬殺掉，撬開(kāi)門鎖，進(jìn)屋拿米煮飯和換酒。他們?cè)谑页院鹊缴钜?，臨走時(shí)還牽走石的水牛一頭。次日，吳世華又邀約十余人到石家挑走稻谷204斤。

案件發(fā)生后，王亨桂告至法院?？h法院于1986年4月進(jìn)行調(diào)解。雙方達(dá)成協(xié)議：（1）王亨桂退還被告吳世華訂婚所花費(fèi)用。（2）被告吳世華對(duì)王進(jìn)行賠償?shù)?。?duì)于調(diào)解，吳世華不服，鄉(xiāng)政府移送司法機(jī)關(guān)處理?？h公安局機(jī)關(guān)根據(jù)鄉(xiāng)政府提交的材料立案?jìng)刹楹?，?986年8月以吳犯有非法侵入他人住宅罪、搶劫罪向縣檢察院呈捕?？h檢察院討論認(rèn)為，王亨桂在解除婚約之前，未經(jīng)登記結(jié)婚，就與讓他人同居，是一種違法行為。被告人吳世華得知王與讓他人同居后，不依通過(guò)組織調(diào)解，便邀約房族人去牽牛、殺豬、毀壞他人財(cái)物，是由于當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族在婚姻問(wèn)題上舊風(fēng)俗習(xí)慣的影響而引起的，不做為犯罪處理。對(duì)吳世華不批準(zhǔn)逮捕。［18］

上述判例就是國(guó)家司法機(jī)關(guān)在處理侗族地區(qū)刑事案件時(shí)，將侗族地區(qū)的刑事習(xí)慣法——進(jìn)家吃喝、抄家（雖然此案例中，并未實(shí)施傳統(tǒng)意義上的侗族刑事法的審判形式，但進(jìn)家吃喝、抄家已成至今仍流傳在侗族地區(qū)的一種受到不公平待遇后處罰方式）做定奪案件性質(zhì)的間接淵源。這不僅靈活且合理理解、運(yùn)用了罪刑法定主義，而且也順應(yīng)了我國(guó)民族政策的基本精神，同時(shí)還體現(xiàn)了我國(guó)刑法的人道主義關(guān)懷。

（三）刑事和解制度與當(dāng)代侗族習(xí)慣法糾紛解決方式的融合與互補(bǔ)

刑事和解制度，又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會(huì)議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會(huì)商。它的基本含義是：在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛；對(duì)于和解協(xié)議，由司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對(duì)加害人刑事處分的依據(jù)。其目的是：恢復(fù)加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受的損害，以及恢復(fù)加害人與被害人之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)。該理論最早可追溯至原始社會(huì)的私人分割賠償。作為一種刑事思潮和理論，它發(fā)端于20世紀(jì)中葉，是西方國(guó)家新的刑事思潮和法律價(jià)值觀變化的產(chǎn)物。20世紀(jì)70年代，依托西方“非犯罪化”和“非刑罰化”改革的宏大背景以及“被害人學(xué)”和“被害人保護(hù)運(yùn)動(dòng)”的強(qiáng)勁發(fā)展，西方學(xué)者們不約而同地將目光投向了一個(gè)嶄新的理論領(lǐng)域——“犯罪人——被害人和解”，并將其作為實(shí)現(xiàn)中既能保護(hù)被害者權(quán)益又能使犯罪者復(fù)歸社會(huì)的理想目的的重要途徑。隨著恢復(fù)性司法理念在我國(guó)的引入以及我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施，刑事和解目前已被運(yùn)用于我國(guó)司法領(lǐng)域，并作為我國(guó)司法改革的項(xiàng)目之一。在少數(shù)民族地區(qū)，例如在侗族地區(qū)，刑事和解卻早已被運(yùn)用在侗族人民自我解決矛盾中，為國(guó)家司法機(jī)關(guān)在侗族地區(qū)刑事和解的運(yùn)用打下了良好的鋪墊。

從前對(duì)侗族社會(huì)的審判的表述來(lái)看，“私了”作為一種自力救濟(jì)在侗族地區(qū)非常普遍。通過(guò)寨老的調(diào)解或?qū)徟衼?lái)解決糾紛是傳統(tǒng)侗族地區(qū)的常識(shí)。這種“和解”對(duì)于必須世代生活在共同環(huán)境里的侗族居民來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。人們通過(guò)此方法化解矛盾，才能繼續(xù)保持共同生活與繁衍。［19］可以說(shuō)，在侗族地區(qū)，相當(dāng)一部分刑事案件，早在進(jìn)入司法程序之前，就通過(guò)調(diào)解或和解等民間糾紛解決程序得到了化解。在這樣的一種糾紛解決制度中，侗族刑事習(xí)慣法不僅起到了化解矛盾的作用，還減少了當(dāng)?shù)囟弊寰用竦脑V訟負(fù)擔(dān)，節(jié)約了司法資源。

目前，司法實(shí)踐中的一個(gè)突出問(wèn)題是犯罪發(fā)生后，被害人的經(jīng)濟(jì)損失和精神損失難以得到充分、及時(shí)地賠償與修復(fù)。而在刑事和解中，賠償協(xié)議是一個(gè)雙方合意的結(jié)果。它不是傳統(tǒng)司法模式下的強(qiáng)制判決，取而代之的是犯罪人的積極履行賠償義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)受害人經(jīng)濟(jì)和精神得以最大、最快地修復(fù)，從而恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序。而在侗族地區(qū)，刑事和解的理念早已被運(yùn)用得淋漓盡致，這為國(guó)家法在侗族地區(qū)推行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、恢復(fù)性司法理念、司法改革中的刑事和解制度搭建了實(shí)施平臺(tái)。當(dāng)然侗族刑事習(xí)慣法也存有弊端。例如其任意性、不穩(wěn)定性有時(shí)候也并未能真正使雙方達(dá)成和解。否則也不會(huì)出現(xiàn)上述結(jié)婚不成，到親家隨意吃喝，而被親家告到法院的案例了。出現(xiàn)這些情況時(shí)，國(guó)家法就應(yīng)介入，由司法機(jī)關(guān)出面調(diào)解，解決糾紛。

需要指出的是，我們?cè)诙弊宓貐^(qū)適用刑事和解制度時(shí)或者我們結(jié)合民族特殊性進(jìn)行法條的變通或補(bǔ)充時(shí)，要注意避免將侗族刑事習(xí)慣法中的和解夸張化，將民族風(fēng)俗夸大化。不能將侗族地區(qū)刑事習(xí)慣法中的和解代替刑事法中對(duì)犯罪應(yīng)有的司法程序和懲罰，或者只考慮民族風(fēng)俗習(xí)慣，忽視了基本法精神。同時(shí)，還應(yīng)該避免出現(xiàn)雙重處罰的現(xiàn)象。免受雙重處罰是保障人權(quán)的重要措施。任何一個(gè)少數(shù)民族也享有這項(xiàng)人權(quán)。在控制、懲罰與預(yù)防侗族地區(qū)犯罪，調(diào)和被告人與被害人之間的矛盾時(shí)，要將施害者是否受到過(guò)當(dāng)?shù)匦淌铝?xí)慣法的處罰列入司法機(jī)關(guān)處理案件時(shí)的考量情況之一，并確保被告人在處罰完畢后，回到自己村寨不再受到當(dāng)?shù)匦淌铝?xí)慣法的處罰。

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［4］這里對(duì)“犯罪”特征的分類主要采用兩特征說(shuō)。另外，在刑法學(xué)界對(duì)犯罪特征的研究還有三特征說(shuō)和四特征說(shuō)。具體參見(jiàn)馬克昌主編.犯罪通論［M］.武漢大學(xué)出版社，2006：15.

［5］“不落夫家”是侗族的婚姻習(xí)俗。侗族在舉行婚禮期間，新郎新娘大都不入“洞房”，也有同房數(shù)夜即返回娘家。至農(nóng)忙或逢年過(guò)節(jié)，或夫家有事，再找人把女方接過(guò)來(lái)與丈夫同房過(guò)夜，次日或數(shù)日以后，女方復(fù)返娘家。這樣地時(shí)來(lái)時(shí)往，大多在懷孕后，始住夫家。這就是所謂的“不落夫家”或“坐家”。參見(jiàn)《侗族簡(jiǎn)史》編寫組，《侗族簡(jiǎn)史》修訂本編寫組.侗族簡(jiǎn)史［M］.民族出版社，2008：243.

［6］“結(jié)伴”是侗族青年男女的戀愛(ài)階段之一。侗族青年戀愛(ài)婚姻習(xí)俗一般分為初會(huì)、結(jié)伴、成雙幾個(gè)階段，即由一群男子和一群女子進(jìn)行集體戀愛(ài)活動(dòng)，在進(jìn)一步加深認(rèn)識(shí)了解后，轉(zhuǎn)為倆倆結(jié)伴，一對(duì)一對(duì)各自談情說(shuō)愛(ài)。參見(jiàn)傅安輝，余達(dá)忠.九寨民俗［M］.貴州人民出版社，1997：74.

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收稿日期：2010-03-20責(zé)任編輯：陳恩美