摘 要: 公益性房屋拆遷在實(shí)踐過程中，明確拆遷許可決定的性質(zhì)是對(duì)被拆遷人的合法權(quán)益進(jìn)行司法救濟(jì)的前提，拆遷許可決定非行政許可和行政征收行為，而是公益征收行為，本文對(duì)此加以分析。

關(guān)鍵詞: 公益性房屋拆遷 許可決定 公益征收

房屋拆遷按照其目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益還是商業(yè)利益分為公益性的拆遷和商業(yè)性的拆遷，本文主要探討公益性的房屋拆遷。公益性房屋拆遷是由一系列民事行為和行政行為組成的過程，實(shí)踐中關(guān)于拆遷許可決定的案例最多，包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議，因?yàn)楸徊疬w人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證，關(guān)于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關(guān)鍵問題，即拆遷許可決定的合法性是關(guān)鍵，明確拆遷許可的性質(zhì)問題是給予被拆遷人合法權(quán)益的有效救濟(jì)的前提條件。

一、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為依據(jù)

在現(xiàn)有立法體系中，涉及房屋拆遷的規(guī)范性文件很多，但最高位階的立法還只是2001年6月6日國務(wù)院令第305號(hào)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，以該條例為依據(jù)可以把我國房屋拆遷大致分為三個(gè)階段:一是房屋拆遷的決定階段，二是房屋拆遷補(bǔ)償安置的協(xié)商、裁決階段，三是房屋拆遷的實(shí)施階段。房屋拆遷的第一個(gè)階段由申請和許可構(gòu)成，需要實(shí)施房屋拆遷的單位必須向房屋拆遷管理部門提出房屋拆遷的申請，由房屋拆遷管理部門審查后作出拆遷許可的決定，房屋拆遷管理部門作出拆遷許可的決定后向申請拆遷的單位頒發(fā)房屋拆遷許可證，同時(shí)對(duì)外發(fā)布房屋拆遷公告。在這一階段有兩個(gè)基本的行政行為:一個(gè)是拆遷許可，一個(gè)是拆遷公告(公告的內(nèi)容包括拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等)。在拆遷人取得房屋拆遷許可證，以及房屋拆遷管理部門正式發(fā)布房屋拆遷公告后，房屋拆遷進(jìn)入第二個(gè)階段，即房屋拆遷補(bǔ)償安置的協(xié)商、裁決和第三個(gè)階段，即房屋拆遷的實(shí)施。

《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第六、七條規(guī)定了拆遷人應(yīng)該先向房屋拆遷管理部門申領(lǐng)房屋拆遷許可證，提交相關(guān)資料，房屋拆遷管理部門在收到房屋拆遷許可的申請及其相關(guān)文件后，經(jīng)審查認(rèn)為該申請符合拆遷條件的，作出房屋拆遷許可的決定，并向拆遷人發(fā)放房屋拆遷許可證，同時(shí)向拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人發(fā)布房屋拆遷公告。①這樣就出現(xiàn)了兩個(gè)行政行為:一個(gè)是以拆遷人為相對(duì)人的房屋拆遷許可，一個(gè)是以被拆遷人為相對(duì)人的房屋拆遷公告。這兩個(gè)行政行為實(shí)際上是一個(gè)復(fù)合的行政行為，且又都是可訴的具體行政行為，雖然它們各自獨(dú)立，但后一個(gè)行政行為從法律上看是前一個(gè)行政行為的結(jié)果，前一個(gè)行政行為的違法性必然影響到后一個(gè)行政行為的法律效力。

實(shí)踐中關(guān)于拆遷許可決定的案例最多，包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議。因?yàn)楸徊疬w人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證，關(guān)于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關(guān)鍵問題，即拆遷許可決定的合法性是關(guān)鍵，首先要解決的就是拆遷許可的性質(zhì)問題，只有明確了其具體行政行為的性質(zhì)，才能給予被拆遷人合法權(quán)益的有效救濟(jì)。

二、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為的性質(zhì)分析

從表面上看，拆遷許可是一種相對(duì)人提供申請需要的資料，行政機(jī)關(guān)予以審查，作出不予許可或者予以許可發(fā)給拆遷許可證的行政行為。我國目前的立法是將拆遷決定定性為行政許可行為，學(xué)界也有認(rèn)為其是行政征收的理論觀點(diǎn)。那么拆遷許可是否是行政許可?是否是行政征收?

(一)拆遷決定非行政許可和行政征收行為

1.資源的有限性和市場失靈現(xiàn)象是政府管制行為存在的理由，行政許可是一種政府管制行為，以對(duì)公民權(quán)的一種普遍的法律禁止為前提，具有解除法律限制的效力。公民拿到行政許可證即是法律的個(gè)案解禁，可以獲得從事該活動(dòng)的某種權(quán)利或者資格。拆遷的客體是被拆遷人的房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，是公民的最基本人權(quán)之一，法律沒有理由和依據(jù)對(duì)其設(shè)定禁止，不論拆遷人是建設(shè)單位還是行政相關(guān)部門，法律沒有給予其違背被拆遷人的真實(shí)意思強(qiáng)制拆遷他們的房屋的權(quán)力。因而房屋拆遷不是政府管制的范圍，即非行政許可行為。

可見，在我國行政許可法中將拆遷決定行為定性為行政許可是錯(cuò)誤的。

2.拆遷決定亦非行政征收。有學(xué)者認(rèn)為拆遷許可是一種行政征收行為，認(rèn)為城市房屋拆遷實(shí)質(zhì)就是一種國家代表社會(huì)要求公民履行其財(cái)產(chǎn)權(quán)義務(wù)的行政征收行為。②作為一種國家依據(jù)行政權(quán)力剝奪公民產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性行為，房屋拆遷是否是行政征收呢?“所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地?zé)o償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨?。行政征收具有?qiáng)制性、無償性和法定性”，其主要適用于稅費(fèi)的征收。③政府進(jìn)行拆遷時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)給予拆遷戶合理的補(bǔ)償，并不是無償?shù)?，可見其并不是一種行政征收行為。

(二)房屋拆遷許可定性

我認(rèn)為城市房屋拆遷許可是一種公益征收行為(或者公用征收行為)。所謂公益征收，就是指行政主體根據(jù)公共利益的需要，按照法律規(guī)定的程序，并在給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)那闆r下以強(qiáng)制方式取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的一種行政行為。主要有以下特點(diǎn):(1)公益征收通常是不固定的，只有在公共利益需要的條件下進(jìn)行;(2)一般是有償?shù)?，必須給予相對(duì)人合理補(bǔ)償?shù)那疤嵯逻M(jìn)行;(3)由于是剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，程序比較嚴(yán)格;(4)與行政征收不同的是，不以相對(duì)人負(fù)有行政法上的繳納義務(wù)為前提，是公益需要相對(duì)人作出的犧牲。④而行政征收則是無償固定持續(xù)的行為?？梢?，公益征收和行政征收是有嚴(yán)格區(qū)別的。拆遷許可決定符合公益征收的行為特征，實(shí)質(zhì)是公益征收行為的一種。

需要說明的是拆遷公告。拆遷公告不是一種獨(dú)立的行為，如前所述，是拆遷許可證頒發(fā)之后的必須實(shí)施的結(jié)果行為，實(shí)際上與拆遷決定書發(fā)放行為是拆遷許可決定的兩種外在表現(xiàn)形式。為保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，有必要單獨(dú)對(duì)拆遷公告行為進(jìn)行進(jìn)一步分析研究。

對(duì)拆遷公告理論討論得更多的是其可訴性問題。目前實(shí)踐中法院在受理該類案件時(shí)分兩種情況，一種認(rèn)為公告是抽象行政行為，對(duì)象不特定;或認(rèn)為只是一種對(duì)拆遷事宜的告知行為，對(duì)被拆遷人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，有強(qiáng)制力。綜合二者，公告不屬于行政訴訟的受案范圍，不予受理。另一種就是認(rèn)為是具體行政行為，予以受理。那么公告行為是何種行政行為?

贊同后者，首先拆遷公告是具體行政行為。拆遷公告是指拆遷管理部門對(duì)涉及拆遷事項(xiàng)，如拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等向被拆遷人及其利害關(guān)系人予以告知的行為。有以下特征:(1)公告實(shí)施主體是拆遷管理部門，是行政職權(quán)行為;(2)公告對(duì)象是被拆遷人以及利害關(guān)系人，通常限定在特定的某一城區(qū)內(nèi)，數(shù)量通常很多，但是數(shù)量多并不能認(rèn)為不特定，被拆遷人是可以統(tǒng)計(jì)的、固定的、特定的多數(shù)，這一點(diǎn)也決定了拆遷公告是一種具體行政行為;(3)公告行為對(duì)被拆遷人，以及利害關(guān)系的財(cái)產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際的影響，房屋通常是公民辛苦大半輩子的目標(biāo)，是他們最重要的財(cái)產(chǎn)之一，公告內(nèi)容對(duì)其產(chǎn)生直接的決定作用?？梢姴疬w公告是具體行政行為，非抽象行政行為。

需要分析的一種觀點(diǎn):公告只是一種對(duì)拆遷事宜的告知行為，對(duì)被拆遷人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，不具有強(qiáng)制力。根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第八條規(guī)定，公告內(nèi)容有拆遷人、拆遷范圍、期限等，⑤似乎只是告知行為而已，但是這里有一個(gè)“等”的規(guī)定，實(shí)踐中就有公告中也規(guī)定逾期不拆遷的責(zé)任、強(qiáng)制措施等內(nèi)容，導(dǎo)致被拆遷人的合法權(quán)益必然會(huì)受直接影響。如2003年3月18日，某中學(xué)經(jīng)被告某縣建設(shè)局批準(zhǔn)，取得了《房屋拆遷許可證》，被告按照《國務(wù)院城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第八條規(guī)定，于3月21日發(fā)布房屋拆遷公告，該公告寫明了拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等，同時(shí)還寫明:望各被拆遷戶顧全大局，積極配合，在公告規(guī)定期限內(nèi)完成拆遷，逾期不拆遷的，將按有關(guān)規(guī)定強(qiáng)制拆遷。⑥

一些地方立法依據(jù)國務(wù)院的條例，直接規(guī)定了拆遷公告內(nèi)容包括被拆遷人期限內(nèi)不如期自行搬遷。就強(qiáng)制依法搬遷。如南京的一個(gè)拆遷案例中，南京玄武區(qū)人民政府根據(jù)寧政發(fā)[2000]23號(hào)文向玄武區(qū)拆遷范圍的居民發(fā)出《公告》，告知被拆遷居民:因南京地鐵南北線一期工程建設(shè)的需要，經(jīng)國家計(jì)委計(jì)投資(1999)411號(hào)文，市房管局寧拆許字[2000]087號(hào)拆遷許可證批準(zhǔn)，玄武區(qū)拆遷范圍內(nèi)的居民近日拆遷，拆遷期限為2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆遷范圍內(nèi)的居民、企事業(yè)單位均應(yīng)以國家建設(shè)為重顧全大局，在規(guī)定期限內(nèi)盡快搬遷，將空房交拆遷單位拆除，逾期不搬者，將依法予以拆除。第十四條規(guī)定:在房屋拆遷公告規(guī)定的或本通知十三條規(guī)定的裁決作出的拆遷期限內(nèi)，被拆遷人無正當(dāng)理由拒絕拆遷的，所在區(qū)人民政府可以作出責(zé)令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由所在區(qū)人民政府責(zé)令有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷。⑦這種情形是地方規(guī)范性文件中直接規(guī)定了公告含有不如期搬遷就強(qiáng)制拆遷的內(nèi)容，明顯可見，拆遷公告不僅是單純的告知行為，還直接影響被拆遷人的合法利益，具有強(qiáng)制力。因此我認(rèn)為拆遷公告應(yīng)定性為是一種告知行為，是征收決定的一種外在表現(xiàn)形式。

綜上所述，城市房屋拆遷許可應(yīng)定為公益征收行為。

注釋:

①《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第六條規(guī)定:拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實(shí)施拆遷。第七條規(guī)定:申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料:(一)建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件;(二)建設(shè)用地規(guī)劃許可證;(三)國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件;(四)拆遷計(jì)劃和拆遷方案;(五)辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。

②顧大松，史筆.城市房屋拆遷行為法律屬性簡論.2004年江蘇省行政法學(xué)會(huì)年會(huì)論文.

③姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社高等教育出版社，1999，第一版:217.

④王克穩(wěn).經(jīng)濟(jì)行政法基本論.北京大學(xué)出版社，2004.4:154.

⑤《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第八條:房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布。

⑥盧晴，馬超，周偉.房屋拆遷公告是否具有可訴性.江蘇法制報(bào)，2003.11.27.

⑦黃彥杰.張廣仁不服南京市玄武區(qū)人民政府限期搬出《通告》案，大松行政網(wǎng)，2004-10-17.

參考文獻(xiàn):

[1]王克穩(wěn).經(jīng)濟(jì)行政法基本論.北京大學(xué)出版社，2004.4.

[2]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社高等教育出版社，1999，第1版.

[3]王克穩(wěn).論房屋拆遷行政爭議的司法審查.中國法學(xué)，2004，(4).