研究霍姆斯對言論自由的觀點可以得出，霍姆斯1929年對言論自由問題所體現的敏感度是從案件中發(fā)展深化而來的?；裟匪挂呀洀倪^去認為言論權利屬于普通法中偶然、瑣碎和次要的問題，轉變到認為言論自由為首要的憲法問題。

然而，霍姆斯的轉變無論從哲理上或從分析角度看都沒有連貫性。他曾試圖表明兩種保護言論自由的一般正當理由，但這些理由并不一致。第一個理由注重的是民主制度中的多數意見主權。第二個理由則正是對多數意見的公開反對，或者用政治語言說，就是干涉多數意見的意愿?；裟匪箯膩頉]有解釋過這兩個理由是如何達成一致的。他從來也沒有把市場理論，即“我們憲法的理論”，與對“我們所憎恨的思想”予以憲法的保護聯系起來。

霍姆斯試圖從保護言論權的哲理角度出發(fā)，盡量“多打開些窗戶”。有一扇窗戶似乎展現了樂觀的景象，那就是，他經改良后提出的保護言論權利的理論基礎是民主社會中“尋求真理”的一個過程。

霍姆斯的興趣一直在于通過提出富有哲理性的問題，以新型和原始的表述方式系統(tǒng)地闡述他的觀點。而其他人可以斟酌在分析過程中遇到的細節(jié)問題。

但尋求真理的想法并沒有完全成為保護言論權利的理由。雖然尋求真理是在一個充滿競爭的市場里進行的，而這個民主社會的市場并不是完全自由的，因為它受制于代表多數意見的偏見。所以，從某種意義上說，“得到認可”就意味著“受歡迎”;如果真理等同于大眾性，那么多數就可能選擇將不受歡迎的言論視為不真實，進而對其進行打壓。

因此，霍姆斯對言論自由問題采取的態(tài)度，可能與其他課題領域相比，更清晰地反映出他作為法官具有的獨特的敏感，以及他對自己所從事的職業(yè)具有矛盾心理。

霍姆斯經常把判決當做一種游戲對待，在這種游戲中，他要找到“一種文字形式”以便說明產生一個結果的原因，正如他在書信中試圖發(fā)掘新奇而引人注意的言詞以表述某種思想一樣。同時，這個游戲又是嚴肅的，因為霍姆斯極其希望他的天賦日漸得到廣泛的認可。

如果仔細研究霍姆斯在有關言論自由的法學理論上的發(fā)展過程，人們看不出他在理論上的一致性;人們不可能把他的立場與實證主義前提或法官遵從多數意見的普遍理論等同起來?；裟匪乖谀承﹫龊纤坪醣硎隽俗畹途V領派的言論觀點，即多數意見不喜歡的“另外一種行為”;在其他場合，他似乎又把保護言論權利看成最重要和必不可缺的憲法原則。他對言論的哲學概念是經過不同階段的進化而成的，當初看似出于他本能的反應以及他個人和職業(yè)目標的產物。

霍姆斯本人既是作家又是法官，在言論自由觀點方面，正如在他整個法官工作中，兩種角色一直相互沖突著。霍姆斯在尋求實現哲學家法官的目標的同時，同樣渴望作為法官的名望。由于他認為理論上的統(tǒng)一和理論上的完整是獲得司法成功的前提，所以，他用“文字的形式”造成統(tǒng)一和完整的表象。在這個過程中，他本人從細節(jié)中認識普遍概念的本能讓他否定了自己。他在某個言論自由案件中發(fā)明了一個理論原則之后，又在另外一個案件中認識到了該原則的局限性，于是，找到了更為普遍的原則。

所以，霍姆斯開始了在言論自由理論上的轉變，這個轉變符合他作為法官的目的，卻與對法官應發(fā)揮的作用的普遍期望相沖突。霍姆斯通過審理言論自由案件而獲得的思想發(fā)展給20世紀初的美國歷史上推出了四個言論自由理論的概念:(1)該言論即是“我們不喜歡的另外一種行為”，以“犯罪意圖”做類比;(2)該言論即是“尋求真理”，被改頭換面后成為“顯而易見又迫在眉睫的危險”的驗證標準;(3)該言論是“主要的社會力量”行使權利的工具;(4)該言論是“我們所憎恨的思想的自由原則”。每一個概念使現代民主下保護言論自由在哲學上的困境進一步復雜化并得到提煉，每一個概念都帶有邏輯上不恰當的解決言論問題的公式。這些在邏輯上有欠缺的公式的累積，正說明了哲學上的進退兩難處境的復雜性。

在霍姆斯言論自由觀點的演變過程中，霍姆斯就好像是避雷針，保護著20世紀前30年中文化和思想意識的傳播免受雷擊;作為一個法官—哲學家，他的言論反映了他那個時期的思想沖突;作為寫作家，他用生動而難忘的文字形式傳播他的思想;作為一名職業(yè)法官，他的角色反而不太清晰，其實幾乎是附帶的。

霍姆斯的言論自由觀點像他的司法工作一樣，開始作為一種理論分析的練習，但很快就瓦解了，隨即便揭示了表面之下的另外一種語言——這種語言傳達了霍姆斯觀點中人道的、智慧的和文化的內涵?！?/p>

摘自《奧利弗·溫德爾·霍姆斯:法律與本我》，參見“本刊9月薦書”，本刊刊發(fā)時略有刪改