【摘要】：在世界各地的違憲審查體制中，美國的司法審查獨(dú)樹一幟。一般認(rèn)為這一制度誕生于1803年的馬伯里訴麥迪遜案，但是美國學(xué)者最近的研究顯示出這種解讀未必正確。在阿克曼教授的((the Failure ofthe FoundingFathers))這本書中，他為我們講了一個(gè)精彩的故事，顯示出這一案件的另外一面。本文主要是介紹他的研究。

【關(guān)鍵詞】：司法審查黨爭

一、馬伯里案的簡單分析

關(guān)于馬伯里案這里已經(jīng)不用介紹了，蘇力《制度是如何形成的》 以及強(qiáng)世功《司法審查的迷霧》 已經(jīng)做有細(xì)致的分析。這里需要提到的有兩點(diǎn)：第一，馬伯里的權(quán)利最終并沒有得到救濟(jì)；第二，不予救濟(jì)的理由在于賦予了最高法院以管轄權(quán)的《司法法》違憲。我將重點(diǎn)關(guān)注這個(gè)理由。

《司法法》13條規(guī)定：最高法院有權(quán)在法律原則和法律慣例許可的案件中，對以臺(tái)眾國名義任民的法院或公職人員發(fā)布令狀。而憲法中有關(guān)最高法院管轄權(quán)的則是第三條第二款：對所有涉及外交大使、其他公使及領(lǐng)事，及以州作為一方當(dāng)事人的案件，最高法院都享有初審管轄權(quán)，而在所有其他案件中，最高法院享有上訴管轄權(quán)。馬歇爾論證說，憲法把最高法院的初審管轄權(quán)規(guī)定的清清楚楚，也就是條文中明列的那幾種。按照《司法法》，最高法院獲得了馬伯里案的管轄權(quán)(發(fā)布令狀屬于初審管轄)，但這種案件卻不屬于憲法中明列的那幾種。因此，《司法法》不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了最高法院的初審管轄權(quán)。接下去馬歇爾論證開始違反憲法的法律還是不是國家的法律呢?當(dāng)然不是，似乎順理成章。但是如果我們把馬歇爾所引和憲法規(guī)定全文對照一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一些問題。憲法第三條第二款最后一句話是這樣的，“對上述所有其他案件，不論法律方面還是事實(shí)方面，最高法院具有上訴審管轄權(quán)，但須依照國會(huì)所規(guī)定的例外和規(guī)章?！币簿褪钦f，最高法院對某些案件的上訴管轄權(quán)可以被改變。按照馬歇爾的邏輯，最高法院享有的要么是初審管轄權(quán)，要么是上訴管轄權(quán)。國會(huì)既然可以改變最高法院的上訴管轄權(quán)，結(jié)果無非是兩種，一是變成初審管轄權(quán)，二是什么都沒有。但無論如何，這都是國會(huì)的事情，而1789年的《司法法》正是國會(huì)立法。也就是說，馬歇爾在肯定聯(lián)邦黨人行為正當(dāng)性的同時(shí)，又在極力回避與新政府的沖突，這一點(diǎn)在下面的案件中將看更清楚。

二、Stuart v.Laird案——真相的展現(xiàn)

實(shí)際上，在聯(lián)邦黨人的撤退戰(zhàn)略中，不只是有一部《哥倫比亞特區(qū)組織法》，還有一部《巡回法院法》，1801年2月13日通過。在這部法律中，增加了3個(gè)巡回法院，并新設(shè)了16名巡回法官，一如既往，這16名法官當(dāng)然也是由聯(lián)邦黨人充任。杰斐遜上臺(tái)以后，立馬廢除了這個(gè)《巡回法院法》，恢復(fù)了1789年《司法法》。這樣，一個(gè)有關(guān)《巡回法院法》合法性的案件也被提到了最高法院面前。在馬伯里案判決一周之后，最高法院審理了該案，不過在這個(gè)案件中，馬歇爾回避了，理由是他在下級法院已經(jīng)審理過此案。下面我們就要來看為什么馬歇爾不得不回避。

在這個(gè)案件中，因?yàn)長aird是馬里蘭人，而Stuart是弗吉尼亞人，所以Laird向法院請求執(zhí)行對Stuart的到期債權(quán)的時(shí)候只能到巡回法院，最初受理案件是在1801年2月，理所當(dāng)然受理的法院也還是1789年《司法法》下的巡回法院。但作出裁定的時(shí)間是1801年12月，此時(shí)因?yàn)?801年2月13日通過的《巡回法院法》，案件的管轄權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到新設(shè)立的第四巡回法院，該法院扣押了Stuart的財(cái)產(chǎn)，等到1802年Laird再向法院申請以上述的被扣押財(cái)產(chǎn)抵債的時(shí)候，享有管轄權(quán)的法院又一次發(fā)生了變化。因?yàn)樵?802年3月8日，新的《巡回法院法》被廢除，連帶新設(shè)第四巡回法院也被撤銷，1802年4月29日．杰斐遜政府又恢復(fù)了1789年的《司法法》，所以案件的管轄權(quán)又轉(zhuǎn)移到最初的受理法院——第五巡回法院。從這個(gè)簡單的敘述中可以看到，案件管轄權(quán)的兩次轉(zhuǎn)移都是黨爭的結(jié)果，但問題的關(guān)鍵就在于杰斐遜政府1802#3月日以及4月29日的做法是否合憲。根據(jù)憲法第三條第一款，“合眾國的司法權(quán)，屬于最高法院和國會(huì)不時(shí)規(guī)定和設(shè)立的下級法院”，國會(huì)確實(shí)有權(quán)改變司法設(shè)置，當(dāng)然同時(shí)也就改變了案件的管轄。因此，Laird的辯護(hù)律師就以此為由，主張案件的管轄已經(jīng)轉(zhuǎn)移。但可惜的是，憲法不只是有這一條款，后面還有一句“最高法院和下級法院的法官如行為端正，得繼續(xù)任職?！庇谑荢tuart的辯護(hù)律師就以此為由，主張杰斐遜政府廢除《巡回法院法》的做法違憲，因?yàn)樵跊]有任何理由的情況下，就打掉這些巡回法官的飯碗，侵犯了司法獨(dú)立?？雌饋砗苡械览恚獿aird的辯護(hù)律師可不這么認(rèn)為。他說難道聯(lián)邦黨人控制的國會(huì)就沒干過這樣的事情么?《巡回法院法》自身就是明證，既然國會(huì)可以通過《巡回法院法》，新設(shè)一批法院，國會(huì)當(dāng)然也就有權(quán)廢掉他們，反正都在國會(huì)的權(quán)力范圍之內(nèi)。于是，皮球又踢了回來，接下去Stuart的辯護(hù)律師就必須要論證：為什么說聯(lián)邦黨人的做法是正義的、合憲的，而杰斐遜的做法卻又是違憲的、侵犯了司法獨(dú)立呢?這個(gè)理由我們將會(huì)非常熟悉。順便提一句，這位辯護(hù)律師也是一位聯(lián)邦黨人。他說，之所以《巡回法院法》是合憲的，是因?yàn)楦鶕?jù)1789年的《司法法》，最高法院的大法官每年還必須要被下放到全國各地的巡回法院，同當(dāng)?shù)氐膬擅不胤ü僖黄疝k案。這意味著最高法院獲得了對一些案件的初審管轄權(quán)，這不僅不符合司法原理一一在下級法院審?fù)炅说搅俗罡叻ㄔ哼€接著審，而且違憲了，因?yàn)閼椃ㄙx予的最高法院初審管轄權(quán)只限于那明列的幾種?！堆不胤ㄔ悍ā犯淖兞诉@種做法，不僅免除了最高法院大法官的舟車勞頓之苦，糾正了不合理的做法，更重要的是符合了憲法的規(guī)定。

實(shí)際上，當(dāng)我們把兩個(gè)案子放在一起來看的時(shí)候，馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)盡管在法律的推理上，二者相矛盾，但是在判決的結(jié)果上，卻是毫無二致。馬伯里先生的飯碗和新設(shè)的十六名巡回法官的飯碗都統(tǒng)統(tǒng)沒有了，這意味著在亞當(dāng)斯總統(tǒng)執(zhí)行了撤退戰(zhàn)略后，馬歇爾再一次執(zhí)行了撤退戰(zhàn)略。只不過在馬伯里案中，這種撤退是以一種很詭異的方式執(zhí)行的。在撤退的同時(shí)控訴了。一下杰斐遜政府，但又不會(huì)產(chǎn)生任何后果。所以綜合兩個(gè)案件就可看出，馬歇爾的總體戰(zhàn)略就是撤退戰(zhàn)略，只是在干這一件事的同時(shí)又宣示了聯(lián)邦黨人做法的合法性，這就是馬歇爾的全部政治意圖，至于司法審查，實(shí)際上并不在馬歇爾的政治考慮之中。自此以后，馬歇爾法院再也沒有宣布過國會(huì)的法案違憲。

三、結(jié)語

蘇力說馬伯里案的先例意義是事后追認(rèn)的．他還借用錢鐘書先生的話說這“仿佛是野孩子認(rèn)父母，暴發(fā)戶造家譜，或封建皇朝的大官僚誥贈(zèng)三代祖宗?！比绻f是追認(rèn)的，那其實(shí)就是說本不是由馬歇爾創(chuàng)立的，只不過普通法上的先例制度使得這種追認(rèn)得以可能。其實(shí)按照托克維爾的說法，因?yàn)槊绹^民主，大小官僚還有立法機(jī)關(guān)都是選出來的，既然大家都有民主基礎(chǔ)，那誰也不必比誰就高，如此一來，產(chǎn)生沖突就只好靠一個(gè)非民主的司法機(jī)關(guān)來解決，也就是說司法審查乃是內(nèi)生于美國的民主制度中。沒有馬伯里案，一樣會(huì)產(chǎn)生司法審查制度。