【摘要】：建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)市場主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同確立的，因此，在建設(shè)領(lǐng)域加強(qiáng)對施工合同的管理具有十分重要的意義。作為承包企業(yè)，要想獲取良好的經(jīng)濟(jì)效益，就需要了解施工合同風(fēng)險的性質(zhì)，準(zhǔn)確判斷并有效防范風(fēng)險，以爭取良好的經(jīng)濟(jì)效益。

【關(guān)鍵詞】：建筑施工；合同管理；風(fēng)險控制

一、建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的種類

(一)合同條文不完全，不完整

這種情況是沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系全面表達(dá)清楚，沒有預(yù)計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況。這樣導(dǎo)致合同過程中的激烈爭執(zhí)，最終導(dǎo)致承包企業(yè)的損失。例如缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高，缺少工期提前的獎勵條款．缺少發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。

(二)合同條文不清楚

這種情況是由于不細(xì)致和不嚴(yán)密所致使承包方不能清楚的理解合同內(nèi)容，造成失誤。

(三)合同中明確規(guī)定的承包企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險

承包企業(yè)的合同風(fēng)險首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)。如果簽訂的是固定總價合同，則承包人承擔(dān)全部物價和工作量變化的風(fēng)險；而對成本加酬金合同，承包企業(yè)不承擔(dān)任何風(fēng)險；對常見的單價合同，風(fēng)險由雙方共同承擔(dān)。

(四)發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險提出單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)利不平衡的合同條款

明顯屬于這類條款的是對發(fā)包人責(zé)任的開脫條款。這在合同中經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對……不負(fù)任何責(zé)任”。

與這一類條款相似的表達(dá)形式有：“在……情況下不得調(diào)整合同價格”，或“在……情況下，一切損失由承包人負(fù)責(zé)”。

(五)其他對承包方苛刻的要求

如要承包企業(yè)大量墊資承包，工期要求太緊，超過常規(guī)。過于苛刻的質(zhì)量要求等。

(六)違反法律法規(guī)簽訂合同

由于市場競爭激烈，有的承包方為了生存不得不與業(yè)主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同。實質(zhì)上這種合同是不受法律保護(hù)的無效合同，在產(chǎn)生了合同糾紛后，造成的損失無法得到彌補(bǔ)。

(七)其他種類的風(fēng)險

業(yè)主履約能力差，無力支付工程款或惡意拖欠工程款；分包商(特別是發(fā)包人指定的分包商)違約，不能按質(zhì)、按量、按時完工；由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時解決問題，或者發(fā)出錯誤指令等。

業(yè)主的資信風(fēng)險。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)條件下，業(yè)主的素質(zhì)參差不齊，如果承包方對業(yè)主資信考察不足，盲目簽訂施工合同，就會造成由于業(yè)主資金不足、支付能力差，而以各種形式拖欠工程款的情形。

二、建筑工程合同風(fēng)險的防范

(一)施工合同風(fēng)險的防范手段

施工合同風(fēng)險控制的主要措施：

(1)建立企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險評估機(jī)制。風(fēng)險評估是企業(yè)對即將而臨的各種風(fēng)險加以分析和決策的過程。企業(yè)應(yīng)該建立相應(yīng)的風(fēng)險評估小組，將項目的風(fēng)險管理落實到相應(yīng)管理部門或項目管理班子。

(2)在合同正式簽訂前進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān)。其要點是：施工合同是否合法．業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備。合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責(zé)任是什么，如何補(bǔ)救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。

(3)轉(zhuǎn)移風(fēng)險和開展索賠。工程索賠制度正是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方法。還要注意向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險。主要通過履約保證、工程保險和工程分包等方式來實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移。

(4)防止借資、墊資承接工程。沒有進(jìn)行公開招投標(biāo)前就簽訂協(xié)議或者企業(yè)間借貸是違反法律法規(guī)的，是無效民事行為?！┌l(fā)生糾紛，對施工企業(yè)極為不利，可能導(dǎo)致投入的資金不能及時收回或者無法收回。

(5)在合同的簽訂和實施過程中，不要輕易相信任口頭承諾和保證，一“字”干金。而非一“諾”千金。雙方商討的結(jié)果、做出的決定或?qū)Ψ降某兄Z，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每項活動存在的風(fēng)險降到最低，才一能獲得最大收益。

(二)合同風(fēng)險防范的幾種具體對策

1、在報價中考慮

(1)采取一些報價策略。如將工程中一些風(fēng)險大、花錢多的分項工程或工作拋開，僅在報價單中注明，由雙方再度商討決定。

(2)在報價單中，建議將一些花費大、風(fēng)險大的分項工程按成本加酬金的方式結(jié)算。

(3)在法律和招標(biāo)文件允許的條件下，在投標(biāo)書中使用保留條件、附加或補(bǔ)充說明，這樣可以給合同談判和索賠留下伏筆。

2、重視合同談判，簽訂完善的施工合同，使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡和公平合理，使業(yè)主方和承包方雙方合理分擔(dān)風(fēng)險。這是在實際工作中使用最廣泛，也是最有效的對策，充分考慮合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況，在合同中予以詳細(xì)地具體的規(guī)定，防止意外風(fēng)險。通過合同談判爭取在合同條款中增加對承包人權(quán)益的保護(hù)性條款。使風(fēng)險型條款合理化．力爭對責(zé)權(quán)利不平衡條款、單方面約束條款作修改或限定，防止獨立承擔(dān)風(fēng)險。

3、重視風(fēng)險轉(zhuǎn)移

(1)是向業(yè)主索賠，這是施上單位常用的，也是最有效的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的方法。通過索賠可以提高合同價格，增加工程收益，補(bǔ)償由風(fēng)險造成的損失。

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(2)是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險．包括進(jìn)行上程保險和擔(dān)保。

(3)是將分險大的分項工程分包出去，向分包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

(4)是與其他承包商組建聯(lián)營體，共同承擔(dān)風(fēng)險。

(5)是購買保險

工程保險是發(fā)包人和承包人轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種重要手段。購買工程保險后，當(dāng)出現(xiàn)保險范圍內(nèi)的風(fēng)險，造成財務(wù)損失時，承包人可以向保險公司索賠，以獲得一定數(shù)額的賠償。通常承包工程保險有工程一切險，施工設(shè)備保險，第三方責(zé)任險，人身傷亡保險。承包人應(yīng)充分了解這些保險所保的風(fēng)險范圍、保險金計算、賠償方法、程序、賠償額等詳細(xì)情況，以作出正確的保險決策。

4、組織得力的投標(biāo)班子，進(jìn)行詳細(xì)的招標(biāo)文件分析，作詳細(xì)的環(huán)境調(diào)查，通過周密的計劃和組織，作精細(xì)的報價以降低投標(biāo)風(fēng)險。

5、對風(fēng)險大的工程派遣最得力的項目經(jīng)理、技術(shù)人員、合同管理人員等，組成精干的項目管理小組，在技術(shù)力量、機(jī)械設(shè)備、材料供應(yīng)、資金供應(yīng)，勞務(wù)安排等方面予以特殊對待，全力保證該合同實施，并將該風(fēng)險大的工程作為施工企業(yè)的各職能部門管理工作的重點，從各個方面予以保證。同時作更周密的計劃，采取有效的檢查、監(jiān)督和控制手段。

6、對技術(shù)復(fù)雜的工程，采用新的，同時又是成熟的工藝，設(shè)備和施工方法。

三、施工企業(yè)防范合同風(fēng)險的管理對策

企業(yè)防范合同風(fēng)險的具體措施是針對合同的訂立和履行，給出的防范合同風(fēng)險的直接操作對策。但要保證上述措施的實現(xiàn)，離不開相應(yīng)的企業(yè)管理作支持。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷完善以及我國正式加入wT0。中國施工企業(yè)的經(jīng)營也將會更加規(guī)范，更加符合國際慣例。合同作為市場經(jīng)濟(jì)條件下，規(guī)范企業(yè)行為最基本的形式之一，它不僅是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，同時也是容易產(chǎn)生糾紛的根源。因此，施工企業(yè)必須重視合同管理工作，加強(qiáng)合同風(fēng)險的防范。合同管理作為工程項目管理的一個重要的組成部分，它必須融合于整個工程項目管理中，要實現(xiàn)工程項目的目標(biāo)，必須對全部項目、項目實施的壘過程和各個環(huán)節(jié)、項目的所有事件實拖有效的合同管理。合同管理與其它管理職能密切結(jié)合，共同構(gòu)成工程項目管理系統(tǒng)。

(一)建立施工企業(yè)的教育與培訓(xùn)體系

1、建立企業(yè)教育與培訓(xùn)體系的重要意義

教育與培訓(xùn)是企業(yè)管理中最基礎(chǔ)的一項工作，也是最重要的一個環(huán)節(jié)。是企業(yè)實施“以人為本”的管理的重要內(nèi)容之一。通過教育與培訓(xùn)，可以全面提高施工企業(yè)員工的素質(zhì)。在合同的訂立和履行過程中，是否能有效地實施企業(yè)防范合同風(fēng)險措施，完全取決于管理者和具體操作人員的素質(zhì)。通過教育與培訓(xùn)，企業(yè)員工能夠獲取《合同法》的相關(guān)知識，了解合同訂立和履行中的相關(guān)法律法規(guī)以及相關(guān)管理方面的知識等，從而為企業(yè)防范合同風(fēng)險打下了堅實的基礎(chǔ)。因此建立并完善企業(yè)的教育與培訓(xùn)體系，對企業(yè)有效防范合同風(fēng)險具有十分重要的意義。

2．教育與培訓(xùn)工作的實施安排

要使企業(yè)的教育與培訓(xùn)工作達(dá)到應(yīng)有的效果，首先必須將培訓(xùn)教育的目的和重要性與相關(guān)人員進(jìn)行充分的溝通，使其明白培訓(xùn)的重要性。其次是要對培訓(xùn)做好具體安排，只有選樣才能保證培訓(xùn)的效果。具體的培訓(xùn)工作應(yīng)包括以下兩個方面：

(1)培訓(xùn)內(nèi)容

企業(yè)為了更好地防范合同風(fēng)險，其培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)包括合同法產(chǎn)生的背景，中國新《合同法》增加、修改條款的要點，《合同法》的詳細(xì)解釋，合同糾紛案例分析，企業(yè)內(nèi)部與合同有關(guān)的管理體制和程序等方面的內(nèi)容。

(2)培訓(xùn)教員

為保證培訓(xùn)的效果和對培訓(xùn)內(nèi)容的準(zhǔn)確理解，企業(yè)應(yīng)聘請合同法專家或具有豐富實踐經(jīng)驗的律師做專門的與《合同法》有關(guān)的合同知識培訓(xùn)工作。

當(dāng)然，培訓(xùn)的最終效果還取決于跟進(jìn)和考核等，而且企業(yè)培訓(xùn)要不斷地重復(fù)進(jìn)行。

(二)建立施工企業(yè)合同管理機(jī)構(gòu)。

合同管理從宏觀上講，是指具有合同管理職能的國家行政機(jī)關(guān)和經(jīng)濟(jì)組織按照國家授權(quán)范圍通過指導(dǎo)、組織、監(jiān)督檢查等方式促使臺同當(dāng)事人依法簽訂、履行、變更、解除合同和承擔(dān)違約責(zé)任，制止和查處利用合同的違法活動，以保障合同法律制度的貫徹、實施。從微觀上講，合同管理是企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營過程中，對合同訂立、履行等情況的管理，它是企業(yè)經(jīng)營管理活動的重要組成部分。企業(yè)內(nèi)部建立健壘合同管理機(jī)構(gòu)和制度，是保證企業(yè)正常經(jīng)營。提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的必要途徑，也是企業(yè)實施防范合同風(fēng)險的具體措施和手段之。

1、設(shè)立專門的合同管理部門

項目部是工程一線，能直接了解合同的履行情況、變更情況，也是合同信息最全面的來源地。在項目部設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，記錄下合同執(zhí)行情況，及時地將合同履約情況反饋到合同高層管理中心，并迅速作出決策。合同管理部門的管理工作。主要包括：

參與投標(biāo)報價，對招標(biāo)文件，對合同草案進(jìn)行審查和分析，

收集市場和工程信息；

對工程合同進(jìn)行總體策劃，

參與合同談判與合同的簽訂，為報價、合同談判和簽訂提出意見、建議甚至警告。

向工程項目派遣合同管理人員，

對工程項目的合同履行情況進(jìn)行匯總、分析，對工程項目的進(jìn)度、成本和質(zhì)量進(jìn)行總體計劃和控制，

協(xié)調(diào)各個項目的合同實施；

處理與業(yè)主，與其他方面重大的合同關(guān)系}

具體地組織重大索賠；

對合同實施進(jìn)行總的指導(dǎo)，分析和診斷。

2 對于大型的工程項目，設(shè)立項目的合同管理小組。專門負(fù)責(zé)與該項目有關(guān)的合同管理工作。

各部門職責(zé)如下：

工程控制部門職權(quán)：進(jìn)行工程安全、成本、質(zhì)量和工期的控制。

工程技術(shù)部門：進(jìn)行現(xiàn)場內(nèi)勤管理。

合同部門：合同資料、變更、索賠管理。

勞動力管理部門：安全保衛(wèi)關(guān)系監(jiān)督、人事監(jiān)督和勞動關(guān)系監(jiān)督。

材料部：倉庫監(jiān)督，催貨監(jiān)督和采購代理。

3 對于一般的項目，較小的工程，可設(shè)合同管理員。他在項目經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行施工現(xiàn)場的合同管理工作。

4 對一些特大型的，合同關(guān)系復(fù)雜、風(fēng)險大的。爭執(zhí)多的項目，在國際工程中，有些承包商聘請合同管理專家或?qū)⒄麄€工程的管理工作委托給咨詢公司或管理公司。這樣會大大提高工程合同管理水平和工程經(jīng)濟(jì)效益，但花費也比較高。

(三)防范合同風(fēng)險的其他對策

1、重視風(fēng)險轉(zhuǎn)移。工程保險是發(fā)包人和承包人轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種重要手段。購買工程保險后，當(dāng)出現(xiàn)保險范圍內(nèi)的風(fēng)險，造成財務(wù)損失時，承包人可以向保險公司索賠，以獲得一定數(shù)額的賠償。通常承包工程保險有工程一切險，施工設(shè)備保險，第三方責(zé)任險，人身傷亡保險。承包人應(yīng)充分了解這些保險所保的風(fēng)險范圍、保險金計算、賠償方法、程序、賠償額等詳細(xì)情況，以作出正確的保險決策。

2、組織得力的投標(biāo)班子，進(jìn)行詳細(xì)的招標(biāo)文件分析，作詳細(xì)的環(huán)境調(diào)查，通過周密的計劃和組織，作精細(xì)的報價以降低投標(biāo)風(fēng)險。

3、對風(fēng)險大的工程派遣最得力的項目經(jīng)理、技術(shù)人員、合同管理人員等，組成精干的項目管理小組，在技術(shù)力量、機(jī)械設(shè)備、材料供應(yīng)、資金供應(yīng)、勞務(wù)安排等方面予以特殊對待，壘力保證該合同實施，并將該風(fēng)險大的工程作為施工企業(yè)的各職能部門管理工作的重點，從各個方面予以保證。同時作更周密的計劃，采取有效的檢查、監(jiān)督和控制手段。