楊亞麗

摘 要:由于貪污罪和職務侵占罪在犯罪主觀方面、犯罪客觀方面等諸多問題上具有高度的相似性和關聯(lián)性,加之理論界與實務界對兩罪的理解、認定標準各異,在定罪量刑、打擊處理上容易發(fā)生混淆,造成一定的混亂。文章從貪污罪與職務侵占罪的概念與特征、二者的區(qū)別、司法實踐中需要把握的難點問題等略述管見,以期達到厘清兩罪界限的目的。

關鍵詞:貪污罪 職務侵占罪 區(qū)分

中圖分類號:DF636 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2009)11-062-02

一、貪污罪與職務侵占罪的概念與特征

雖然我國目前立法已經(jīng)將職務侵占罪作為一個獨立的罪存在,但在司法實踐中,對于職務侵占罪和貪污罪的認定因其高度相似性仍存在很多問題和疑惑,筆者在此將對這兩種犯罪構成進行深入研究比較。

(一)貪污罪的概念及特征

貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段,非法占有公共財物的行為。本罪具有以下特征:

1.客體要件:本罪的客體是復雜客體,即公共財物所有權和國家工作人員的職務廉潔性。

2.主體要件:本罪的主體是特殊主體,即必須是國家工作人員。根據(jù)刑法第93條的規(guī)定,所謂國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。此外,根據(jù)刑法第93條第二款的規(guī)定,受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,也可以成為本罪的主體。

3.客觀要件:本罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

所謂利用職務上的便利,是指行為人利用其職責范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財產(chǎn)的職權所形成的便利條件,假借執(zhí)行職務的形式非法占有公共財物,而不是因工作關系或主體身份所帶來的某些方便條件,如因工作關系而熟悉作案環(huán)境,憑借工作人員身份進出某些機關、單位的方便等。

在實務中應當注意,貪污罪中的“利用職務上的便利”,只能是指行為人利用其職責范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件;無論是行為人主管、管理、經(jīng)手公共財物,都是由行為人所擔負的職責所產(chǎn)生。

所謂主管,是指具有調(diào)撥、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財產(chǎn)的職權,例如廠長、經(jīng)理等具有的一定范圍內(nèi)支配企業(yè)內(nèi)部公共財產(chǎn)的權力;所謂經(jīng)手,是指具有領取、支出等經(jīng)辦公共財物流轉(zhuǎn)事務的權限;所謂管理是指具有監(jiān)守或保管公共財物的職權。

4.主觀要件:本罪在主觀方面必須出自直接故意,并具有非法占有公共財物的目的。其故意的具體內(nèi)容表現(xiàn)為行為人明知自己利用職務之便所實施的行為會發(fā)生非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物的結(jié)果,并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。犯罪的目的,是非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物。

(二)職務侵占罪的概念及特征

職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。本罪具有以下特征:

1.客體要件:本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權。

2.主體要件:本罪主體為特殊主體,包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。不具有國家工作人員身份的,利用職務上的便利,侵占本單位財物,則按本罪論處。

3.客觀要件:本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利,侵占本單位財物,數(shù)額較大的行為。具體而言,包括以下三個方面:

第一,必須是利用自己的職務上的便利。所謂利用職務上的便利,是指利用職權及與職務有關的便利條件。有學者認為,職務侵占罪中“利用職務上的便利”實際上一方面包括非國有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利,另一方面也包括在國有單位中的利用從事勞務活動的便利、利用工作的便利。

第二,必須有侵占的行為。所謂非法占為己有,是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有,既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏,即變持有為所有的行為,也包括先不占有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。

第三,必須達到數(shù)額較大的程度。如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為,但沒有達到數(shù)額較大的標準,則也不能構成本罪。至于數(shù)額較大的起點數(shù)額,最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第三款的規(guī)定,侵占公司、企業(yè)財物5000元至2萬元以上的屬于數(shù)額較大;侵占公司、企業(yè)財物10萬元以上的,屬于數(shù)額巨大。

4.主觀要件:本罪在主觀方面是直接故意,且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。

二、貪污罪與職務侵占罪的區(qū)別

由于貪污罪與職務侵占罪的客觀方面都為利用職務上的便利,實施非法占有公私財物行為,且主觀方面都為故意,都以非法占有公私財物為目的。二者的區(qū)別主要在于犯罪主體及犯罪客體方面:

1.貪污罪的主體。根據(jù)刑法第382條和刑法第183條的規(guī)定,貪污罪的主體是國家工作人員、受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的人員和國有保險公司的工作人員。具體包括以下三類:

(1)國家工作人員。刑法第93條規(guī)定:本法所稱國家工作人員是指在國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員,以國家工作人員論。這一規(guī)定中的國家工作人員包括兩類人:一類是國家機關工作人員;第二類是以國家工作人員論的人員。第二類人又包括三種人:①國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的工作人員;②受委派到非國有單位從事公務的人員;③其他依照法律從事公務的人員。其中,對于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的工作人員,不能再以是否具有干部身份作為認定國家工作人員的標準,必須根據(jù)其所在的崗位和具體擔負的工作是否具有“從事公務”的性質(zhì),來判定是否屬于國家工作人員。同時,“其他依照法律從事公務的人員”應具備兩項特征:一是從事公務活動;二是依照法律取得從事公務活動的資格。

(2)受國家機關、國有公司、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國家財產(chǎn)的人員。此處的“委托”是區(qū)別于國家工作人員的“委派”而言,筆者認為,將兩者不能混為一談,二者有明顯的區(qū)別:經(jīng)營、管理權限的來源不同。委派是基于委派者與受派者的行政隸屬關系成立的,“委派”是以國有公司、企業(yè)或其他國有單位的委托代理為前提,由其委托,受其指派,代表該國有公司、企業(yè)或其他國有單位進行經(jīng)營、管理。而委托是基于平等的民事主體委托合同成立的。

(3)國有保險公司的工作人員。刑法第183條規(guī)定,國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務便利,故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,構成貪污罪。需注意的是,“國有保險公司的工作人員”無須具備“從事公務”的條件。

2.職務侵占罪的主體。根據(jù)刑法的規(guī)定,與貪污罪相比,職務侵占罪的主體具有下列特征。

(1)職務侵占罪的主體必須是“非國有的公司、企業(yè)、其它單位的人員”的非國家工作人員,這里重點強調(diào)的“非國有”是與“國有”相對而言的。因此,只要準確把握了“國有”的范圍,那么對于“非國有”的范圍也就易于把握了。

(2)職務侵占罪主體必須是公司、企業(yè)或其他單位的“非國家工作人員”,對“國家工作人員”和“非國家工作人員”身份的區(qū)分關系到行為人到底屬于職務侵占罪的主體,還是貪污罪的主體。同理,只要明確了國家工作人員的范圍,也就明確了非國家工作人員的范圍。

(3)職務侵占罪的主體必須是在非國有公司、企業(yè)具有一定管理性質(zhì)職務的非國家工作人員。根據(jù)刑法規(guī)定,職務侵占罪的主體必須是具有公司、企業(yè)或其他單位的主管或經(jīng)營、或管理、或經(jīng)手所在單位財物的職權身份的人員,這些人員必須是具有一定的職務。

三、司法實踐中區(qū)分兩罪需要把握幾個難點問題

(一)貪污罪的犯罪對象是否僅限于公共財產(chǎn)的問題

現(xiàn)行刑法第271條第一款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的”構成職務侵占罪,第二款規(guī)定:“國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員”有上述行為的,依照本法第382條、383條的規(guī)定定罪處罰。由于這里的“本單位財物”既可能是公共財產(chǎn),如勞動群眾集體所有的財產(chǎn),也可能是國有與集體、個人、外資混合而成的混合型經(jīng)濟,還可能是私有財產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問題,即貪污罪的犯罪對象是否僅限于公共財產(chǎn)?

筆者認為貪污罪的犯罪對象應該不應當僅局限于公共財物,理由有三:

第一,對公共財物的侵害不是貪污罪侵犯的主要客體。貪污罪侵犯的是復雜客體,單純從貪污罪與職務侵占罪的行為性質(zhì)來看,二者都是以利用職務的行為侵犯了財產(chǎn),但在立法上卻對二者給予了輕重完全不同的評價:貪污罪最高法定刑為死刑,而同樣的主體以同樣手段非法占有私有財物的,定職務侵占罪,最高法定刑為15年,量刑上存在巨大反差。

從立法的規(guī)定可以看出,對于貪污罪的懲罰更大程度上取決于其對國家工作人員廉潔性的侵害,而不是財產(chǎn)上的損失。事實上,公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)應處在同等的法律地位,應得到法律平等的保護。

第二,尊重法律所保護的對象,法律的擴大解釋,從刑法第382條第一、二款的規(guī)定來看,刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象是“公共財物”,包括國有財物。

但是,按照刑法第271條第二款、刑法第183條第二款的規(guī)定,國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物構成貪污罪,顯然“本單位財物”既包括公有財產(chǎn)也包括非公共財物。以對象是公有還是私有來劃分貪污罪與職務侵占罪,是不正確的。

第三,區(qū)分公私財產(chǎn)的不可操作性。在現(xiàn)代企業(yè)制度的框架下,由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司已取代傳統(tǒng)以所有制為標準來劃分的企業(yè)類型,成為市場經(jīng)濟的主導,在股份制企業(yè)中,經(jīng)濟成分復雜,受國有公司委派來從事管理工作的人,其利用職務上的便利非法占有股份制企業(yè)的財物,不可能嚴格劃分出公有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的份額,也不可能根據(jù)一個人所侵犯的財產(chǎn)性質(zhì)的不同而分別定罪,這無疑會造成公私財產(chǎn)的不平等性,也會引起司法成本的浪費,而且容易輕縱犯罪,使得犯罪分子利用這種經(jīng)濟成分的復雜性逃脫法律的規(guī)制。

正因為如此,最高人民法院的有關司法解釋規(guī)定,在國有資產(chǎn)控股、參股企業(yè)中,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物的,除受國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到本單位從事公務的人員外,其他工作人員均按職務侵占罪論處。

(二)同一單位中國家工作人員與非國家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財物行為的犯罪性質(zhì)問題

貪污罪與職務侵占罪的主要的區(qū)別就在于是否具有國家工作人員的身份,在司法實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)國家工作人員與非國家工作人員共同犯罪的情況,在刑法理論上涉及到共犯與身份的論爭。主要有幾種觀點:一是主犯決定說,即按照共同犯罪中的主犯的身份確定犯罪性質(zhì);二是分別定罪說,即按照犯罪主體身份的不同分別定罪,特殊主體按照特殊犯罪定罪,一般主體按照普通犯罪定罪;三是實行犯決定說,即根據(jù)共同犯罪中實行犯的身份決定共同犯罪的性質(zhì);四是特殊主體說,即不論主犯、實行犯,一律按照特殊主體的身份決定共同犯罪的性質(zhì);五是區(qū)別對待說,認為應把一般主體是否利用特殊主體的職務之便作為標準,如果一般主體利用了特殊主體的職務之便,應按特殊主體的身份定罪,反之,應分別定罪。

在我國的司法實踐中采取了第一種觀點主犯決定說,最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！惫P者同意這種觀點,這符合馬克思主義辯證法的觀點:事物的性質(zhì)由事物的矛盾的主要方面決定。在共同犯罪中,必須理清共同行為人的主次作用,才能正確定罪量刑,做到罪刑相適應。

但在司法實踐中往往存在難以區(qū)分主從犯的情況,對此應如何確定罪名,學術界有不同的認識:第一種觀點認為,對于國家工作人員和非國家工作人員應以貪污罪和職務侵占罪分別定罪;第二種觀點認為,應將職務高的認定為主犯,在職務相同時,將與被占有財物聯(lián)系更緊密的人認定為主犯,然后按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪;第三種觀點認為,應統(tǒng)一定貪污罪。

以上觀點,筆者同意第三種觀點。第一種觀點,完全采取共犯獨立性,沒有針對共同犯罪的較大危害性給以特別制裁,不能起到對共同犯罪的有效遏制,有可能輕縱犯罪,而且分別定罪又可能由于定罪量刑標準的不同出現(xiàn)處罰不公平的;第二種觀點,從理論上,既然是難以區(qū)分主、從犯,通常意味著各共同犯罪的行為人在共同犯罪中的地位、作用相當,如果簡單地將職務高的或者與被占有財物聯(lián)系更密切的人認定為主犯,會造成司法擅斷而不是罪刑法定。第三種觀點,是將該共同犯罪的行為人作為職務侵占罪與貪污罪的想象競合犯從一重處理。

刑法第382條第三款規(guī)定:與國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員勾結(jié),伙同貪污的,以貪污共犯論處的規(guī)定。在這種情況下,一方面,國家工作人員利用了非國家工作人員的職務便利,非法占有單位財物,成為職務侵占罪的共犯;另一方面,非國家工作人員利用了國家工作人員的職務便利,成為貪污罪的共犯,同一犯罪行為觸犯了兩項罪名,所以依照想象競合犯的理論應當從一重處理,即依照貪污罪認定。

因此,對于在公司、企業(yè)或者其他單位中,非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法占有的,應當盡量區(qū)分主從犯,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當,難以區(qū)分主從犯的,應當按照想象競合犯的法律適用原則認定。

四、結(jié)語

綜上所述,筆者認為,貪污罪與職務侵占罪的劃分不能僅從侵害對象是公共財物還是私有財物來確定,還應主要結(jié)合主體是否為國家工作人員是否從事公務來綜合判斷。在司法實踐中,嚴格按照貪污罪與職務犯罪的犯罪構成要件分析比較,根據(jù)具體情況的不同客觀分析行為的主體以及行為所侵犯的客體,正確把握行為的性質(zhì),準確認定犯罪,唯有如此,才能有效控制犯罪,保證罪刑法定與罪刑相適應原則的有效應用。

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(作者單位:河南檢察職業(yè)學院 河南鄭州 451191)

(責編:賈偉)