婁剛

市場低迷時,是監(jiān)管發(fā)力的良機,對危害金融業(yè)誠信基石的證券違法,司法應(yīng)全面介入,從重從嚴(yán)懲治

中國人搞了十幾年股市,走完了人家上百年的歷程,不能不說是個了不起的成就?？稍诒O(jiān)管方面,盡管努力多年,至今也沒有形成一個有效的法治環(huán)境。當(dāng)前的危機,實際上對市場經(jīng)濟中的法治和有效監(jiān)管是一個警告。要穩(wěn)定當(dāng)前股票市場運行,除了出臺“利好”政策,還必須凈化和完善其市場功能,才能穩(wěn)定市場信心。

市場低迷的時候,由于資金鏈緊張,各類非法證券活動更容易暴露,是監(jiān)管者發(fā)力的好時機,比任何救市措施都更能穩(wěn)定投資者信心。此舉更可以為下一輪經(jīng)濟加速以后的牛市行情做個好的鋪墊,更好地促進市場長遠(yuǎn)發(fā)展,意義重大。

證券違法實質(zhì)惡劣

證券違法是指證券市場參與者,包括經(jīng)營機構(gòu),證券登記、清算機構(gòu)及證券發(fā)行人或者發(fā)行代理人以及部分證券投資者等在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動中誘騙其他投資者買賣證券,以及其他違背公眾投資者真實意愿、損害公眾投資者利益的違法行為。

狹義地理解,證券欺詐行為違背誠實信用,破壞證券市場運行的公開、公平、公正原則,扭曲證券市場的資源配置機制,嚴(yán)重分割投資者的合法權(quán)益。從更廣義的角度和本質(zhì)上來看,證券犯罪,尤其是形形色色的內(nèi)幕交易和操縱市場犯罪,是一種高級的,有預(yù)謀、有組織的,面向公眾投資者的大規(guī)模盜竊、詐騙和搶劫。雖然包著“斯文”的外套,其“殺人不見血”的實質(zhì)卻非常惡劣。

傳統(tǒng)的犯罪,不管出于何種理由和原因而殺人、搶劫、偷盜,都為天理國法所不容。然而,當(dāng)這些行為換個形式,被“斯文的讀書人”不動聲色地運用到面向廣大投資者的證券市場的時候,其危害往往被低估。其量刑也往往會被從寬。孔乙己有句名言:“竊書不能算偷……竊書!……讀書人的事,能算偷么?”中國人對讀書人的寬容體現(xiàn)得淋漓盡致。好像罪行到了斯斯文文、手無縛雞之力的讀書人身上,就應(yīng)該被美化一番,反正不會造成太大傷害。

但今天和證券行業(yè)打交道的“讀書人”,絕不是手無縛雞之力。所謂“勞心者治人,勞力者治于人”。這些“勞心者”一旦動起了歪腦筋,其能力可比那些一時頭腦發(fā)熱、持刀搶劫的莽漢厲害得多。試想,如果一個人在一個晚上連連犯案,偷取了幾萬個人價值幾千萬元的財產(chǎn),應(yīng)該是多大的罪行呢?而這樣的案子,一個普通的證券市場內(nèi)幕交易就可以輕松地做到。

現(xiàn)代金融制度的基石就是誠信。證券犯罪對誠信義務(wù)的違背,就是對這個基石的破壞。其惡劣的社會影響絕對不是可以用非法獲利的財務(wù)數(shù)量衡量的。殺人搶劫者固然罪無可逭,但還不至于影響經(jīng)濟建設(shè)。證券犯罪則小到對資本市場建設(shè),大到對經(jīng)濟發(fā)展、維護社會公信和公允制度,有著比普通刑事和民事犯罪更大的破壞力,因此也必須全面圍剿。

信用制度要健全

防微杜漸,首先要建立健全信用制度。信用制度雖然看上去和證券違法沒什么關(guān)系,其實信用是金融業(yè)的基石,信用制度的建立健全至關(guān)重要。

信用制度的建立,可以確保違法的商業(yè)代價是無法挽回的。在一個信用系統(tǒng)和信用紀(jì)錄技術(shù)手段非常發(fā)達的國家,違法紀(jì)錄就會讓違法者永久喪失平等締約權(quán),違法的成本就不只是單次違法被懲罰,還包括今后喪失所有公平競爭的權(quán)利,在競爭中永遠(yuǎn)處于絕對劣勢。對于金融企業(yè)和從業(yè)人員來說,這個懲罰往往要比罰款和牢獄更嚴(yán)厲。試想,如果無論是公司、證券從業(yè)人員還是投資者,只要在系統(tǒng)里輸入身份證號碼或企業(yè)名稱,就能被查詢到是否有違法或不良行為紀(jì)錄,這是多么大的威懾?這就是抵御證券違法的第一道防線。

中國在這方面的建設(shè)顯然落后,這大大降低了違法者的成本。人民銀行的征信服務(wù)中心雖然已經(jīng)收集了大量的數(shù)據(jù),但是由于運作欠商業(yè)化,網(wǎng)絡(luò)功能欠發(fā)達,使用不方便,其普及度及被依賴的程度,還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達到金融社會的必需產(chǎn)品的程度。各地方銀行、保險公司、金融服務(wù)企業(yè)和證券監(jiān)管部門、司法部門之間的數(shù)據(jù)共享就更是沒有系統(tǒng)地建立。顯然,這給信用犯罪,尤其是證券犯罪提供了滋生的便利。同樣的罪犯,同樣的手段,有的時候連身份都不改,就能騙了東家騙西家。這在資信如此發(fā)達的現(xiàn)代社會是一個遺憾,一個悲哀。

就像我們普通人體檢很容易就可以驗血一樣,現(xiàn)代金融社會的信用記錄檢查應(yīng)該是個非常普及、易用的服務(wù)產(chǎn)品。無論是哪個部門負(fù)責(zé),全面的信用制度、信用系統(tǒng)和信用記錄共享建設(shè)必須盡快完成。

監(jiān)管不止是立法

證券犯罪的一個特點是高智商犯罪。行為人往往受過高等教育,對行業(yè)和市場規(guī)則了如指掌。往往通過偽造幾份文件,甚至打幾個電話、敲幾下鍵盤就完成了犯罪的全過程。事前監(jiān)管和事后偵查,審理的難度都很高,定罪的幾率相比傳統(tǒng)犯罪較低。僅僅靠監(jiān)管者一己之力根本無法事先預(yù)防。國際上通常的解決方案就是四管齊下:行業(yè)自律、公眾和媒體監(jiān)督、監(jiān)管威懾加司法全面跟進。正因為如此,多數(shù)國家對獲罪的證券罪犯,即使是對那些配合辦案、有悔改之意的,都是從嚴(yán)量刑,提高威懾力,以儆效尤。

近年,中國的證券監(jiān)管快速邁向全方位。除了行業(yè)協(xié)會自律體制日漸完備,公眾監(jiān)督和媒體監(jiān)督也逐漸到位?！斑M諫”“揭黑”媒體群逐漸成熟壯大,成為立體監(jiān)管中重要的公眾力量。

然而,中國對證券犯罪的打擊力度雖然有很大提高,卻有著“嚴(yán)監(jiān)管、松量刑”的特點。對當(dāng)事人的懲罰多以罰款、免職、行業(yè)禁入和紀(jì)律處分等行政處罰為主。多數(shù)被定罪者因為沒有被刑事起訴,最終可以逃過牢獄之災(zāi)。個人認(rèn)為,這樣的威懾力顯然不足,增加了日后證券犯罪的幾率和監(jiān)管的難度,形成了一個惡性循環(huán)。

筆者以為,立法已經(jīng)不是中國打擊證券犯罪的瓶頸。除了《公司法》《證券法》《刑法》,還有一系列的證券法規(guī)可以依據(jù)。瓶頸在于偵查、定罪和量刑的執(zhí)法環(huán)節(jié)。

司法宜全面跟進

2003年12月,公安部證券犯罪偵查局正式成立,并且同時在公安系統(tǒng)內(nèi)首次布陣全國,向北京、大連、上海、武漢、成都和深圳六地派駐直屬機構(gòu)。發(fā)展至今,雖然沒有公開的資料,但估計總編制也只是公安部的一個零頭。這和證券犯罪如此之大的破壞力是不成比例的。

證監(jiān)會下設(shè)的稽查一、二局雖然專司調(diào)查證券非法活動,手段已經(jīng)非常專業(yè),但是,其一,稽查局不是全國性的辦案機構(gòu),只能擇重而辦,不可能負(fù)擔(dān)整個國家的證券犯罪調(diào)查;其二,由于證監(jiān)會不是檢察機關(guān),只能進行行政處罰,必要時移交案件到檢察機關(guān)。遺憾的是,在檢察院和法院的方面,只有涵蓋很廣的經(jīng)濟庭,并沒有設(shè)置針對證券犯罪的全國性專門分支機構(gòu)。專業(yè)的、負(fù)責(zé)調(diào)查的人士不能直接起訴,給本來定罪難度就很高的證券犯罪增加了司法辦理難度。

從這個角度來看,要解“近渴”,就要臨時賦予證監(jiān)會起訴權(quán),直接針對犯罪嫌疑人向法院發(fā)起刑事訴訟。長遠(yuǎn)的解決方案就應(yīng)該盡快建立健全整個包括公、檢、法的司法體系針對證券犯罪的編制,全面跟進對證券犯罪的偵查、起訴、定罪、量刑的全過程。

定罪全面 量刑從嚴(yán)

在歐美法系國家,一樁證券罪案往往可以被控幾項甚至幾十項罪名,看起來非常嚇人。但細(xì)想想很有道理。一個人如果因為偷了東西而殺了人,當(dāng)然也要處罰他殺人的罪過。證券犯罪除了非法獲利,必須對其犯罪的全過程和所造成的惡劣影響數(shù)罪并控,數(shù)罪并罰。以一樁內(nèi)幕交易案來說,很容易就可以被控虛假陳述、偽造文書、操縱市場、不當(dāng)獲利、欺詐等多項罪名。但是,這樣有威懾力的定罪,只有在檢察院和法院具備了專業(yè)的機構(gòu)和人員配備才有希望達成。僅靠證監(jiān)會的行政處罰,顯然力度不夠。

中國雖然有行業(yè)禁入規(guī)則,但是僅限于證券從業(yè)人員資格控制。很多曾經(jīng)有過證券犯罪紀(jì)錄的“大鱷”,往往剛剛被處罰沒幾年就“東山再起”,召集舊部,再搞個私募基金什么的。社會影響非常惡劣。因為他向中國這個法制社會證明了證券犯罪的成本是很低的。

所以,對于證券犯罪,不應(yīng)該只停留在對觸犯證券法律法規(guī)的層面進行處罰。除不知法犯法,主觀上不構(gòu)成非法獲利動機的少數(shù)情況,大多數(shù)情況都應(yīng)該同時移送司法機關(guān),嚴(yán)厲追究刑事責(zé)任,必要時可以以非法獲利金額為尺度,按盜竊和詐騙罪量刑。只有對大多數(shù)證券犯罪在刑事方面全面定罪,才有足夠的司法威懾力。

而且,證券犯罪阻礙市場的健康發(fā)展,罪過甚重,而《證券法》本身對證券犯罪量刑就偏松。要彌補這一點,必須數(shù)罪并罰,從《刑法》和《公司法》中尋找依據(jù),按盜竊和欺詐從嚴(yán)定罪。

惟此,方能凈化證券市場,使其運轉(zhuǎn)健康、有效,利于經(jīng)濟?！?/p>

作者為摩根士丹利執(zhí)行董事兼中國策略師