高尉瀧

摘要信托是英美法系最有特色的法律制度,海頓教授曾將其描述為“盎格魯薩克斯人的守護(hù)天使,冷漠地、無所不在地陪伴著他們,從搖籃到墳?zāi)??！雹僮憧梢娦磐械镊攘ΑＮ覈?001年正式引進(jìn)了信托制度。但相比于其發(fā)源地,我國信托制度的應(yīng)用范圍則較為狹窄。歸其原因,在于司法實(shí)務(wù)中法官往往難以準(zhǔn)確識別信托這一“舶來品”。故本文旨在對大陸法系語境下對信托合同的識別問題進(jìn)行初步分析,力求為信托合同的識別總結(jié)出一般性的結(jié)論。

關(guān)鍵詞英美法系信托制度司法實(shí)務(wù)

中圖分類號:D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-074-03

一、緒論:信托合同識別的基本理論問題

我國是成文法國家,對法的適用采取傳統(tǒng)的司法三段論形式。對信托合同的識別,則是三段論中確定小前提的部分。由于意定信托的法律效力來源于當(dāng)事人的意思表示而非法律的強(qiáng)行規(guī)定。故信托合同的識別,事實(shí)上以對信托意思表示的識別為核心。但是,當(dāng)事人的意思作為一種思維,事實(shí)上隱藏在其腦海之中,而通過特定行為表現(xiàn)出來,最終落實(shí)于語言與文字等表達(dá)符號。由于語言文字自身的模糊性以及當(dāng)事人表達(dá)的局限性,使得法官必須經(jīng)過對表達(dá)符號的解釋,方能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思。因此,對信托意思表示的識別,又不可避免的需要對信托意思表示進(jìn)行解釋。

兩大法系都會面臨著對信托意思表示解釋的問題。然而,由于信托制度對我國而言是移植自英美法系的產(chǎn)物,對其的改造與轉(zhuǎn)化則不可避免的為信托合同的解釋帶來特殊的問題:

溯其根源,信托制度源于英國衡平法,不但其產(chǎn)生的時(shí)間早于與源于普通法的合同制度,而且兩者在基本原理與解釋原則上也不盡相同。但對于已建立完善物債二分體系的大陸法系國家而言,則強(qiáng)調(diào)以合同形式設(shè)立信托,而將其歸為一種特殊的合同,受合同法一般規(guī)定與民法原理的調(diào)整。但筆者認(rèn)為:信托合同的解釋與一般合同的解釋并不相同,這是由于設(shè)立信托的意思表示相比于一般合同的合意,在本質(zhì)上就有其特殊之處。具體體現(xiàn)在:

首先,合同法以契約自由為其核心原則,在合同法中所列舉的各種有名合同,也多屬于任意性規(guī)定,允許當(dāng)事人基于私法自治另行約定其內(nèi)容。或不受有名合同所限,創(chuàng)設(shè)全新的無名合同。除了依合同法第六十三條,當(dāng)事人不得以約定排除人身損害及故意重大過失造成的財(cái)產(chǎn)損害責(zé)任之外,當(dāng)事人不但在合同簽訂時(shí),可完全依其意志自行安排其權(quán)利義務(wù)。而且在合同生效之后,雙方當(dāng)事人也可通過協(xié)議,再行對合同內(nèi)容進(jìn)行變更。總之,在合同中,當(dāng)事人的意思自身,是確定其法律效果的最主要依據(jù),成文法的規(guī)定則僅起到補(bǔ)充當(dāng)事人意思空白的作用。

然而信托法則不同,除去無視當(dāng)事人意圖、而直接依法律規(guī)定或司法適用而成立的法定信托與擬制信托不論。即使是對意定信托,信托法中也主要是以強(qiáng)制性規(guī)定加以規(guī)范。雖然信托是英美法系中最為靈活的制度,委托人可以對信托的目的、設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)、信托的收益方式和受益人做出靈活多變的規(guī)定。但就信托根本的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而言,當(dāng)事人的意思所起的作用是有限的。一方面,信托的“委托人-受托人-受益人”基本權(quán)利義務(wù)框架不允許當(dāng)事人合意變更,受托人不得是唯一的受益人;受托人對信托財(cái)產(chǎn)只有名義上權(quán)利的消極信托也不為法律承認(rèn)。信托法還為受托人規(guī)定了強(qiáng)制性的法定義務(wù),這些義務(wù)不依信托合同當(dāng)事人的意思而設(shè)立,同時(shí)也不允許當(dāng)事人協(xié)議予以排除。另一方面,信托的特殊之處在于,在大部分有信托制度的國家,信托一旦成立生效,則委托人便退出信托關(guān)系,實(shí)際享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的,則是受托人與受益人。但信托的內(nèi)容,在委托人確定之后則不容變更。②以我國法為例,在信托合同成立生效后,無論是受托人還是受益人都無權(quán)變更信托,而委托人只能在信托法第二十一條的特殊情況下變更信托財(cái)產(chǎn)管理方式;或依第五十一條列舉情況,變更受益人或處分其收益權(quán)。在英美法系,甚至在委托人去世后信托依然在其控制之下,不得由信托當(dāng)事人變更,英美法形象的將其稱為“死手”(DeadHand)。

總之,信托合同中信托意思表示,更多地受到信托法的強(qiáng)制性規(guī)范的約束,既不能排除信托的強(qiáng)制性義務(wù),也不得隨意變更已生效的信托。

其次,對于一般的合同而言,合同是通過“要約——承諾”形式設(shè)立的,合同的成立基于當(dāng)事人的合意。因此,合同的成立與履行中,合同雙方當(dāng)事人地位平等,共同決定合同內(nèi)容。故在合同的解釋過程中,法官探究的也不是某一方當(dāng)事人的意思,而須探究雙方當(dāng)事人的合意——這與在遺囑案件中,法院僅需探求遺囑人的意思有著明顯的不同。又因在訴訟糾紛中,當(dāng)事人都各自主張不同的意思和意圖,所以法官在合同解釋中的工作就轉(zhuǎn)化為:允許一方當(dāng)事人通過證明雙方當(dāng)事人都這樣理解合同文句,或證明他這樣理解合同而對方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道他的理解,從而確定合同有效的意思。③因此,一方當(dāng)事人對對方意思的理解和接受,是對合同賦予效力的關(guān)鍵。

信托則不然。信托合同雖是雙方法律行為,但在信托的成立和信托內(nèi)容的確定上,委托人與受托人的意思,其地位是不平等的。在英美法下,意定信托并不強(qiáng)調(diào)需以合同形式設(shè)立。相反,設(shè)立信托的行為只要符合信托的“三個(gè)確定性原則”,則依據(jù)美國信托法重述的規(guī)定,當(dāng)事人即可依其單方意思表示設(shè)立信托,無須考慮受托人的意思,轉(zhuǎn)化為大陸法語境即單方法律行為。即使受托人拒絕承諾或不具備行為能力,信托依然成立,僅需法院另行指定受托人即可。④信托法的格言即是:“法院不會使信托因受托人缺乏而失效。”⑤即使在以合同形式設(shè)立信托的大陸法系各國,委托人在信托合同的設(shè)立中無疑也是處于主動地位,對于信托財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容和管理方式,一般也是以委托人的單方意愿而形成。

因此,在對信托意思表示的解釋上,探究的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是委托人的意思。如果委托人有設(shè)立信托的意思,即可將其法律關(guān)系識別為信托關(guān)系。如果信托財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移,即使信托合同效力出現(xiàn)瑕疵,也應(yīng)依照信托法的規(guī)定,或另行指定受托人、或適用回復(fù)信托。而不應(yīng)簡單的以合同自始未成立為由,以無因管理、不當(dāng)?shù)美戎贫日{(diào)整當(dāng)事人法律關(guān)系。

總結(jié)以上兩點(diǎn),信托意思表示的強(qiáng)制性與單方性,反映了信托與合同的本質(zhì)性差異。合同是現(xiàn)代民事活動最主要的形式,幾乎絕大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)活動與交易都是以合同形式進(jìn)行的。而合同的本質(zhì),就在于允許當(dāng)事人依其意志為其創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系,自行管理其事務(wù),契約自由是合同法的核心原則。合同制度通過保護(hù)當(dāng)事人的意思自治,通過允許個(gè)人對其利益的自發(fā)追求,從而實(shí)現(xiàn)社會整體利益的最大。這正是合同制度的價(jià)值所在。因此,當(dāng)事人的合意在合同中處于核心地位,是確定當(dāng)事人法律關(guān)系的唯一依據(jù)(法官不能為當(dāng)事人簽訂合同),也是合同解釋唯一關(guān)注的對象。相比與信托,合同很少面臨識別的問題,因?yàn)楫?dāng)事人完全可以依其意思創(chuàng)立一個(gè)無名合同,法院只需發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的合意并賦予其法律效力即可。而信托則不同。大陸法系將信托歸為一種財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和管理制度,然而這不足以說明信托的特點(diǎn)。要深入理解信托的本質(zhì),就必須回到信托的起源,即英國的衡平法制度上。

1474年,英國大法官辦公室從樞密院分離出來,成為大法官法院,又稱衡平法院。其審理案件所形成的規(guī)則與原則,便逐漸形成了獨(dú)立于普通法的衡平法制度。⑥衡平法的特點(diǎn),在于跳出普通法的僵化規(guī)定,而允許法官僅以公正與良知為原則對案件進(jìn)行處理。

信托(Trust)制度,則源于英國古老的用益(Use)制度,這是一種基于衡平法而享有財(cái)產(chǎn)的制度。在十字軍東征時(shí)期,騎士出征前將土地權(quán)利授予其朋友,并囑咐其保障自己家人的生活。如果該朋友背信棄義不遵守諾言,則依據(jù)普通法該受讓人人作為土地的所有人,可以對其隨意處置。為避免這種不公正,大法官雖然承認(rèn)受讓人在普通法上對土地的所有權(quán),又對其課以衡平法上的義務(wù),責(zé)令其為了受益人的利益而管理其財(cái)產(chǎn)。這樣,與受托人在普通法上享有該土地相對應(yīng),受益人在衡平法上也對該土地享有利益,這就是“信托”的前身。⑦

由此可見,信托的本質(zhì),正是法院基于對“良知”與“公正”的追求,而對財(cái)產(chǎn)權(quán)利人課以的衡平法義務(wù):為了他人利益而管理使用其財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。這一義務(wù)是對受托人所有權(quán)的限制,也是對受益人一定形式財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)。該義務(wù)的直接源于委托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時(shí)的囑托,因而信托意思表示的解釋應(yīng)以對委托人意思的探究為核心。而其效力的根源,則是法律對實(shí)現(xiàn)“正義、良心與公正”的要求,因此不允許當(dāng)事人以其意思隨意排除。所以,對信托意思表示的解釋,并不同于對合同的解釋,其任務(wù)是對財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人(委托人)意思的解釋,以探究其是否有設(shè)立信托的意圖。

二、信托合同識別的實(shí)證法要件分析

信托法第九條對信托合同實(shí)質(zhì)條款的規(guī)定,是實(shí)證法上信托合同識別的核心。其規(guī)定如下:“設(shè)立信托,其書面文件應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng):(一)信托目的;(二)委托人、受托人的姓名或者名稱、住所;(三)受益人或者受益人范圍;(四)信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類及狀況;(五)受益人取得信托利益的形式、方法。”

由此規(guī)定產(chǎn)生的第一個(gè)問題是:第九條對上述條款的列舉,是否說明合同是否必須使用上述信托術(shù)語,才能夠被認(rèn)定為信托合同?對于英美法系而言這并不真正成為一個(gè)問題,信托制度源于衡平法,而衡平法下又有一條著名的規(guī)則:衡平法注重意圖而非形式⑧。以美國信托法重述第二版為例,在其第24條中明確規(guī)定:“除非議會制定法另有規(guī)定,設(shè)立信托的意圖可以通過書面形式、言辭或者行為表示。設(shè)立信托的意思表示,無需采取任何特定形式的言辭或者行為?！雹峒热辉O(shè)立信托并不限于特定形式,那么也自然不會用特定的術(shù)語或表達(dá)以限制當(dāng)事人的意思。我國對此雖然沒有明確規(guī)定,但是考慮到信托制度的靈活性及私密性,司法在對信托合同進(jìn)行識別時(shí),也應(yīng)當(dāng)對其形式采取較寬松的態(tài)度。

由此又引出了第二個(gè)真正的問題:如果不依靠專業(yè)的術(shù)語與特定的表達(dá)方式,對于委托人設(shè)立信托的意圖,在實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?對這個(gè)問題的回答,首先應(yīng)落腳于對信托概念的界定上。而各國法律對信托所下的定義又各有不同。

我國信托法第二條規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進(jìn)行管理或者處分的行為?！倍噜彽娜毡?、韓國也有類似的表達(dá)定義信托。

我國對信托的定義,采取的是要件分析模式。將第二條定義簡單拆分,就可得出四個(gè)要件:一、信任關(guān)系。二、財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。三、受托人以自己名義管理處分。四、為了受益人利益或特定目的。這四條要件中,第一條所指的信任關(guān)系,這在我國還不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念。在英美法中雖存在類似的信義關(guān)系(FiduciaryRelationship)概念,然而這也是一個(gè)司法適用中的范疇,無需直接體現(xiàn)在信托意思表示中。所剩的就是后三條。試想如果在一個(gè)合同中同時(shí)清晰完整的體現(xiàn)了上述三條,則將其識別為信托合同則毫無困難。然而,由于當(dāng)事人在簽訂合同時(shí),未必會對其欲創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系有著清晰和全面的認(rèn)識,其創(chuàng)立信托意思的要件往往是不完整的,而其采取的語言表達(dá)也往往是模糊的。那么,問題是:在對信托意思表示的識別時(shí),法律應(yīng)當(dāng)要求對上述三個(gè)要件的同時(shí)滿足,還是應(yīng)當(dāng)在其中再行提煉出更為核心的要素,作為判斷信托意圖的標(biāo)準(zhǔn)?

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是后者。如果是對信托本身而言,上述要件當(dāng)然是缺一不可。然而,在對信托意思表示的解釋上,考慮到外在的語言符號對當(dāng)事人內(nèi)心真意在表達(dá)上不可避免的局限性,法官不僅應(yīng)簡單的對當(dāng)事人以表達(dá)的意思進(jìn)行解釋,還應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人未充分表達(dá)的意思進(jìn)行推釋。這樣就是所謂的“法院不會為當(dāng)事人訂立合同,但是法院可以‘發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人訂立的合同”。⑩換句話說,法院對合同所補(bǔ)正的,只是當(dāng)事人如果被提醒,則會自愿寫入合同的條款。因此,需要補(bǔ)正并不影響信托合同的識別,問題則是上述要件中何者是識別合同所不可缺少的,而何者是可以由法院補(bǔ)正的。

欲探究信托的核心要素,我們就應(yīng)當(dāng)參考作為信托原產(chǎn)地的英美法系對信托的定義。英美法系的信托制度是以判例法形式發(fā)展起來的,議會通過的制定法并未規(guī)定信托的一般定義。而學(xué)術(shù)界對于信托的權(quán)威定義,也不注重對信托要件的羅列,而重于對其實(shí)質(zhì)的描述。

英國教科書對信托的權(quán)威定義是:“信托是一項(xiàng)衡平法義務(wù),約束一個(gè)人(成為受托人)為了一些人(成為受益人,受托人可能是其中之一)的利益處理它所控制的財(cái)產(chǎn)(成為信托財(cái)產(chǎn)),任何意味受益人都可以強(qiáng)制實(shí)施這項(xiàng)義務(wù)?！?此定義僅針對私益信托)

而美國信托法重述第二版第二條規(guī)定:“信托……是指一種有關(guān)財(cái)產(chǎn)的信義關(guān)系,產(chǎn)生于一種設(shè)立信托的明示意圖,一個(gè)人享有的財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)并負(fù)有衡平法上的義務(wù),為另一個(gè)人的利益處分該財(cái)產(chǎn)?！?/p>

從信托的起源我們就可以看出,創(chuàng)立信托的初衷,就是為了規(guī)避僵化甚至不合理的普通法規(guī)定——因?yàn)閶D孺不能對土地行使權(quán)利,所以騎士將土地授予朋友;因?yàn)榻瓜蚪虝栀浲恋?所以將教會設(shè)為受托人,不外如是。而規(guī)避法律的方式,就是創(chuàng)造性的將財(cái)產(chǎn)“名義上的所有權(quán)”與“實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)”相分離,具體而言即通過對名義上的所有權(quán)人課以一個(gè)特殊的義務(wù),從而將財(cái)產(chǎn)的實(shí)際利益轉(zhuǎn)移給受益人享有。這一特殊的義務(wù)在英美法系下屬于衡平法義務(wù),而在無此傳統(tǒng)的大陸法系下則面臨翻譯的困難。然而無論賦予其什么名義,可以確定的是:這個(gè)義務(wù)對受托人的所有權(quán)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的限制,從而為受益人創(chuàng)設(shè)了一種具有對世性的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種對所有權(quán)的分離,是無論英美法系還是大陸法系,其信托法共同擁有的特點(diǎn),而不以衡平法制度的存在為必要。比如在并無衡平法制度的印度,其《1882年信托法》中也將信托定義為:“信托是一項(xiàng)附系于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù),這項(xiàng)義務(wù)產(chǎn)生于財(cái)產(chǎn)所有者為了他人或他人和自己的利益,而施加或宣布并被接受的一種信任”。這充分說明,對信托中這種義務(wù)的強(qiáng)調(diào)是普遍的。

因此我們可以得出結(jié)論,信托的核心制度是所謂的“雙重權(quán)利結(jié)構(gòu)”,而創(chuàng)立信托的核心要素,則是為受托人課以此種特殊的義務(wù)。而這,也正是在信托識別時(shí),判斷委托人設(shè)立信托意圖的核心要素。

三、結(jié)語:超越實(shí)證法

現(xiàn)代法律人無不牢記一點(diǎn):法律是作為實(shí)現(xiàn)社會價(jià)值之手段而存在的,而始終受到社會目的對其的指引。對于法律的適用而言,法律不僅調(diào)整社會生活,同時(shí)法律也會受到社會發(fā)展需要的指引。從法律規(guī)范到社會現(xiàn)實(shí),不是一個(gè)單向、靜止的司法三段論,而是一個(gè)雙向而復(fù)雜的相互影響的過程。法官在識別信托合同,進(jìn)而將法律付諸實(shí)施的過程中,也不單純是站在法律領(lǐng)域之內(nèi),僅僅考慮法律規(guī)范本身。而是也要從社會的角度出發(fā),充分考慮適用不同法律所引起的社會效果,以司法判決對成文法進(jìn)行緩和乃至突破,最終實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展及正義的需要。而信托由于其起源上就是為了規(guī)避僵化不公的法律,面對現(xiàn)實(shí)中紛繁復(fù)雜的情況,法院在決定是否識別為信托合同時(shí),除了實(shí)證法規(guī)則之外,還尤其需要考慮到:一者,當(dāng)事人規(guī)避法律目的的行為可否容忍?二者,如何才能在社會價(jià)值的促進(jìn)以及當(dāng)事人權(quán)利的保全間取得平衡?就法律制度宏觀而言,信托制度以其靈活和私密性,相比于我國已有的各種法律制度都有其優(yōu)勢所在,如果善加運(yùn)用,完全可以在商事金融領(lǐng)域,以及民事領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮更大的作用,而這都賴于司法界能夠改變對信托的保守態(tài)度,更為積極的識別和認(rèn)定信托合同。而就個(gè)案而言,對信托合同的識別已超越了簡單的實(shí)證法層面,而需要法官憑借其經(jīng)驗(yàn)與智慧,在不同選擇間做出艱難的價(jià)值判斷。

注釋:

海頓著.周翼,王昊譯.信托法.法律出版社.2004年版.第2頁.

何寶玉.信托法原理研究.中國政法大學(xué)出版社.2005年版.第22頁,第414頁,第4頁.

[美]A·L·科賓著.科賓論合同(一卷版).中國大百科全書出版社.第642頁,第284-285頁、第414-415頁,第648-650頁.

葛長峰.信托合同芻議——一個(gè)比較法的視角.綏化學(xué)院學(xué)報(bào)第25卷第5期.2005(10).

何寶玉.英國信托法原理與判例.法律出版社.2001年版.第2-13頁,第10頁.