摘 要:現(xiàn)行刑事立法賦予法官享有一定的定罪量刑自由裁量權(quán),該自由裁量權(quán)受諸多案件社會結(jié)構(gòu)因素影響,案件社會結(jié)構(gòu)因素影響定罪量刑的過程及其表現(xiàn)出的樣式就是定罪量刑社會學(xué)模式。定罪量刑的社會學(xué)模式以案件社會學(xué)理論為參照,并基本被實(shí)證研究所證實(shí)。由于同性質(zhì)的具體案件的社會結(jié)構(gòu)不同或同一案件在不同訴訟階段的社會結(jié)構(gòu)不同,法官受其影響程度也不同,定罪量刑不公正現(xiàn)象由此而生。實(shí)現(xiàn)公正定罪量刑的關(guān)鍵在于避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用。

關(guān)鍵詞:定罪量刑社會學(xué)模式;定罪量刑不公正;自由裁量權(quán);案件社會結(jié)構(gòu)

中圖分類號:DF613

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.10

在刑事法治背景下,如何解釋和避免定罪量刑不公正現(xiàn)象?(注:定罪量刑不公正主要表現(xiàn)為:刑法上性質(zhì)相同的行為,在定罪量刑的結(jié)果上表現(xiàn)出差異性;同一行為在不同訴訟階段的定罪量刑結(jié)果上表現(xiàn)出差異性。例如,罪與非罪、此罪與彼罪的不同認(rèn)定以及同罪異罰等。)本文以案件社會學(xué)理論為參照,提出并論證了定罪量刑的社會學(xué)模式理論。該理論能夠較合理地解釋定罪量刑不公正現(xiàn)象,并為尋求實(shí)現(xiàn)定罪量刑公正的途徑提供理論上的支持。

一、定罪量刑的社會學(xué)模式之提出

模式,原本指某種事物的標(biāo)準(zhǔn)形式或使人可以照著做的標(biāo)準(zhǔn)樣式。筆者把定罪量刑過程及其表現(xiàn)出來的樣式稱為定罪量刑模式。定罪量刑模式關(guān)注的是影響法官定罪量刑的各種因素,以及這些因素對定罪量刑活動(dòng)產(chǎn)生影響的過程。定罪量刑模式可以分為兩類:定罪量刑的法理學(xué)模式和定罪量刑的社會學(xué)模式。前者強(qiáng)調(diào)的是刑法條文因素對定罪量刑所產(chǎn)生的影響及影響方式;后者強(qiáng)調(diào)的是刑法條文之外的案件社會結(jié)構(gòu)因素對定罪量刑所產(chǎn)生的影響及影響方式。

(一)定罪量刑的法理學(xué)模式

定罪量刑的法理學(xué)模式,是指依照刑法條文規(guī)定,對已有的事實(shí)做出判定,并據(jù)此做出定罪量刑結(jié)果的過程及其表現(xiàn)出來的樣式。定罪量刑的法理學(xué)模式以刑法的明文規(guī)定為定罪量刑根據(jù),追求罪刑法定、罪刑均衡、刑法面前人人平等的現(xiàn)代法治目標(biāo),它與現(xiàn)代法治的基本要求相吻合,是實(shí)現(xiàn)刑事法治的理想模式。

定罪量刑的法理學(xué)模式的主要特征是:第一,定罪量刑的法理學(xué)模式建立在“法律本質(zhì)即規(guī)則”[1]的基本假設(shè)之上,定罪量刑必須以刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。第二,定罪量刑的法理學(xué)模式視刑法為從一個(gè)案件到另一個(gè)案件是不變的,相同的案件事實(shí)會有相同的定罪量刑結(jié)論。第三,定罪量刑的法理學(xué)模式視定罪量刑規(guī)則為邏輯過程。對每一案件的定罪量刑都是對刑法條文的運(yùn)用,而且是邏輯決定結(jié)果。第四,定罪量刑的法理學(xué)模式強(qiáng)調(diào)同行為同定性、同罪同罰,將定罪量刑中的差別待遇(定罪量刑不公)視為異?，F(xiàn)象。

依據(jù)定罪量刑的法理學(xué)模式,既然刑法為定罪量刑設(shè)定了法定規(guī)則,從理論上說,如果嚴(yán)格依照該規(guī)則定罪量刑,是可以實(shí)現(xiàn)公正地定罪量刑?？蓮膶?shí)踐角度看,法院(法官)并不是完全按定罪量刑的法理學(xué)模式去定罪量刑,刑法上性質(zhì)相同的行為或者同一行為在不同訴訟階段,其(建議)定罪量刑結(jié)果往往表現(xiàn)出差異性。例如,在我國司法實(shí)踐中,對性質(zhì)相同的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為,有的法院定性為無罪,有些定性為強(qiáng)奸罪,(注:在我國司法實(shí)踐中,把婚內(nèi)強(qiáng)奸行為定性為強(qiáng)奸罪的個(gè)案并不多見,典型案件主要有:1989年8月,河南省信陽縣人民法院以強(qiáng)奸罪判處被告人靖志平(丈夫)有期徒刑6年;1999年12月,上海市青浦區(qū)人民法院以強(qiáng)奸罪判處被告人王衛(wèi)民(丈夫)有期徒刑3年,緩刑3年;2000年6月,安徽省風(fēng)陽縣人民法院以強(qiáng)奸罪判處李本武(丈夫)有期徒刑3年。)還有些定性為虐待罪、故意傷害罪等。又如,在美國,以性質(zhì)相同的謀殺罪為例,有些人被判處死刑,而另一些人則可能被判緩刑釋放,一些人被判短期監(jiān)禁,一些人被判5年、10年、20年或終身監(jiān)禁 [2]。

在刑法上沒有差別的同類案件,為何不能得到相同的定罪量刑結(jié)果而出現(xiàn)定罪量刑不公?對此,用定罪量刑的法理學(xué)模式不足以解釋其成因。其實(shí),除了刑法的技術(shù)性特征——定罪量刑規(guī)則具體運(yùn)用于實(shí)際刑事案件的定罪量刑過程之外,每一刑事案件還有其社會特征,如對立的雙方當(dāng)事人、一方或雙方的支持者或反對者、定罪量刑的法官等。這些人的社會性質(zhì)構(gòu)成了刑事案件的社會結(jié)構(gòu)?？梢哉f,每一刑事案件都體現(xiàn)了社會地位和關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu),這一結(jié)構(gòu)對于解釋刑法技術(shù)特征相同的刑事案在定罪量刑結(jié)果上的差異是關(guān)鍵的。案件的社會結(jié)構(gòu)可以預(yù)測和解釋刑事案件的定罪量刑的過程,這就是定罪量刑的社會學(xué)模式。

(二)定罪量刑的社會學(xué)模式

定罪量刑的社會學(xué)模式,是指刑法條文規(guī)定之外的案件社會結(jié)構(gòu)對定罪量刑結(jié)果產(chǎn)生影響的過程及其表現(xiàn)出來的樣式。定罪量刑的社會學(xué)模式對定罪量刑過程的分析得益于案件社會學(xué)理論的建立。案件社會學(xué)是法社會學(xué)的一個(gè)分支,它以具體的法律案件為分析對象,其理論淵源可以追溯到法律寫實(shí)主義運(yùn)動(dòng)。該運(yùn)動(dòng)是在19世紀(jì)末世紀(jì)之交時(shí)由美國律師發(fā)起的,持續(xù)了幾十年之久[3]。法律寫實(shí)主義的核心觀點(diǎn)是:法律的原則——規(guī)則和原理,本身并不足以預(yù)示和解釋案件是如何判決的。法官和陪審團(tuán)通常是根據(jù)他們的個(gè)人信念和情感來斷案的,只是在實(shí)際上已經(jīng)這樣斷案之后才到書面的法律中尋找合法的理由。案件社會學(xué)創(chuàng)造了一種新的法律模式,它完全不同于那種把法律描繪為法律條文的邏輯運(yùn)用決定案件處理結(jié)果的法學(xué)模式。

現(xiàn)代刑法學(xué)定罪量刑理論強(qiáng)調(diào)必須嚴(yán)格依照刑法規(guī)定定罪量刑。這一理念形成了定罪量刑的法理學(xué)模式。該模式忽略了案件各方的社會特征。從定罪量刑的法理學(xué)模式角度看,在刑事案件中,誰偷誰、誰殺誰與定罪量刑是不相干的。從被告人與被害人之間關(guān)系看,誰貧窮、誰富貴;誰是白人、誰是黑人等,都與定罪量刑無關(guān)。而在定罪量刑的社會學(xué)模式中,這些問題則是核心問題。定罪量刑的社會學(xué)模式主要闡明的是案件社會結(jié)構(gòu)是如何預(yù)測和解釋定罪量刑結(jié)果的。例如,我們已經(jīng)知道案件被害方、被告方的社會地位,他們之間的親密程度,以及一方或雙方的支持者及干預(yù)者等,這些因素決定并解釋了定罪量刑的過程是如何實(shí)施的,被告人究竟是被判處有罪還是無罪、此罪還是彼罪、重刑還是輕刑等問題。

所以,以案件社會結(jié)構(gòu)為考察視角的定罪量刑的社會學(xué)模式具有如下特征:第一,定罪量刑社會學(xué)模式關(guān)注的焦點(diǎn)是案件的社會結(jié)構(gòu),即誰是案件的參與者。第二,定罪量刑社會學(xué)模式認(rèn)為定罪量刑過程是人們的行動(dòng),而不僅僅是法律的邏輯運(yùn)用。例如,故意殺人罪的刑罰裁量,并不完全在于刑法規(guī)則的邏輯運(yùn)用,而更取決于誰殺了誰等案件社會結(jié)構(gòu)因素。第三,定罪量刑社會學(xué)模式認(rèn)為定罪量刑規(guī)則是可變的,它隨著案件各方社會特征的不同而存在差異。

案件社會結(jié)構(gòu)不同是導(dǎo)致定罪量刑不公的根本原因。從定罪量刑的社會學(xué)模式角度考察,案件社會結(jié)構(gòu)因素主要包括:被害方與被告方的社會結(jié)構(gòu)、支持者與反對者的社會結(jié)構(gòu)及法官的社會結(jié)構(gòu)等。刑法上性質(zhì)相同的行為或同一行為在不同訴訟階段的案件社會結(jié)構(gòu)因素之間存在差異,該異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)影響了定罪量刑結(jié)果,這就是定罪量刑的社會學(xué)模式的核心內(nèi)容。

(三)定罪量刑的社會學(xué)模式之理論價(jià)值

定罪量刑實(shí)踐中存在的不公正現(xiàn)象從根本上而言當(dāng)屬社會問題,定罪量刑研究不能不關(guān)注案件社會結(jié)構(gòu)因素。離開具體案件的社會結(jié)構(gòu)去抽象地討論定罪量刑不公正現(xiàn)象,將難以找到該現(xiàn)象產(chǎn)生的真正原因,因而也難以找到預(yù)防該現(xiàn)象發(fā)生的“靈丹妙藥”。

借鑒西方案件社會學(xué)理論,可以對定罪量刑社會學(xué)模式問題展開討論。該研究的價(jià)值主要體現(xiàn)在3個(gè)方面:首先,可以豐富定罪量刑理論研究。定罪量刑社會學(xué)模式的提出,有助于提升定罪量刑的理論研究深度,拓寬定罪量刑理論的研究視角。其次,從具體案件的社會結(jié)構(gòu)角度分析定罪量刑過程,可以清晰地看到實(shí)踐中定罪量刑的實(shí)際狀態(tài),從而把抽象的定罪量刑理論與具體的定罪量刑實(shí)踐融合在一起,深化對定罪量刑不公正現(xiàn)象的認(rèn)識。再次,可以為完善刑事立法和司法提供理論上的支持。既然定罪量刑不公正現(xiàn)象源于異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu),那么就應(yīng)該有針對性地完善刑事立法和司法,盡可能降低案件社會結(jié)構(gòu)因素帶來的不利影響。

二、定罪量刑的社會學(xué)模式之形成機(jī)制

定罪量刑的社會學(xué)模式的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是案件社會結(jié)構(gòu)對定罪量刑結(jié)果所產(chǎn)生的影響。該影響的產(chǎn)生,也即定罪量刑的社會學(xué)模式形成機(jī)制表現(xiàn)在4個(gè)方面:(1)法官定罪量刑自由裁量權(quán)的存在是定罪量刑的社會學(xué)模式形成的前提;(2)異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)因素影響了法官定罪量刑自由裁量權(quán)是定罪量刑的社會學(xué)模式形成的關(guān)鍵;(3)異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)因素被法官感知是定罪量刑的社會學(xué)模式形成的具體途徑;(4)多種因素決定著法官受異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)影響的程度。

(一)定罪量刑自由裁量權(quán)

法官定罪量刑自由裁量權(quán)的存在是定罪量刑社會學(xué)模式形成的前提條件。

定罪量刑自由裁量權(quán)與刑事立法的局限性有著密切關(guān)系,甚至可以說,立法的局限性導(dǎo)致了法官自由裁量行為的存在。以定罪自由裁量權(quán)為例,刑法不可能將所有的犯罪構(gòu)成要件都規(guī)定得很詳細(xì),進(jìn)而使法官?zèng)]有自由裁量的余地[4]。量刑自由裁量權(quán)也是如此,從絕對確定法定刑向相對確定法定刑轉(zhuǎn)化是人類刑事立法的發(fā)展方向。因此,自由裁量權(quán)有其存在的價(jià)值,這種價(jià)值主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:一是實(shí)現(xiàn)公平和正義;二是保證刑法的靈活性;三是使刑罰個(gè)別化成為可能。正是由于定罪量刑自由裁量權(quán)有其存在的價(jià)值,因而現(xiàn)代世界各國都賦予法官享有定罪量刑自由裁量權(quán)。

然而,從來就沒有完全合理的權(quán)力設(shè)置制度,定罪量刑自由裁量權(quán)也會不可避免地帶來一系列問題:一是可能導(dǎo)致權(quán)力濫用,引發(fā)司法腐敗;二是使案件社會結(jié)構(gòu)因素對定罪量刑活動(dòng)產(chǎn)生影響,以致出現(xiàn)定罪量刑的社會學(xué)模式,定罪量刑的社會學(xué)模式又必然導(dǎo)致定罪量刑不公正發(fā)生。

(二)異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)因素

異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)因素影響了法官定罪量刑自由裁量權(quán),這是定罪量刑的社會學(xué)模式形成的關(guān)鍵。

1.被害方、被告方

被害方與被告方是影響法官定罪量刑自由裁量權(quán)的最基本的案件社會結(jié)構(gòu)因素。這種影響主要來自于兩個(gè)方面:

一是被害方與被告方的社會地位。社會地位存在著若干緯度,如財(cái)富、教育狀況、受尊重程度、社會參與程度,以及政治地位等。西方學(xué)者的研究表明,被害方與被告方的社會地位與量刑結(jié)果有直接關(guān)系。這種直接關(guān)系就是在同時(shí)考慮對立雙方相對的社會地位時(shí),主要是在其較高的社會地位造成超過對手社會地位的優(yōu)勢時(shí),與較高社會地位相聯(lián)系的優(yōu)勢才會表現(xiàn)出來;而主要是在其較低的社會地位造成低于對手社會地位的劣勢時(shí),與較低社會地位相聯(lián)系的劣勢才會表現(xiàn)出來[2]9。事實(shí)上,與社會地位較低的被告人被社會地位同樣低的受害者指控相比較,社會地位高的被告人被另一個(gè)社會地位同樣高的受害者指控時(shí),會受到更嚴(yán)厲的處理[2]9。以現(xiàn)代美國為例,與一個(gè)黑人被認(rèn)定殺害了一個(gè)黑人相比,一個(gè)白人被認(rèn)定殺害了另一個(gè)白人時(shí),更有可能被判處死刑[5]。1970年代,在佛羅里達(dá)等州,白人被認(rèn)定殺害白人而判處死刑的可能性是黑人被認(rèn)定殺死黑人而判處死刑的5倍多[6]。在黑人被認(rèn)定殺死黑人的案件中,被判處死刑的不到1%[6]594。并且,當(dāng)社會地位低的人侵犯了其同類時(shí),所有已知的法律都傾向于相對寬容[7]。但是,當(dāng)被告人侵犯了比自己地位高或低的被害人時(shí),將明顯表現(xiàn)出另外的模式。與那些侵犯了比自己社會地位低的被告人相比,那些侵犯了比自己社會地位高的被告人(即“下行”的案件(注:所謂“下行”的案件,指的是被告方的社會地位低于受害方的刑事案件。))會得到更嚴(yán)厲的刑罰處罰。那些侵犯了社會地位較高的被告人將可能使自己受到的刑罰處罰達(dá)到極至,他比同等性質(zhì)的被告人受到更嚴(yán)厲刑罰的風(fēng)險(xiǎn)要大得多。例如,在美國俄亥俄州,一個(gè)黑人被認(rèn)定殺死一個(gè)白人比該黑人被認(rèn)定殺死一個(gè)黑人而判死刑的可能性高出近15倍;在佐治亞州高出30倍;在佛羅里達(dá)州高出近40倍;在德克薩斯州高出近90倍[6]594。另一方面,對一個(gè)社會地位低下者的侵犯(即“上行”的案件(注:所謂“上行”的案件,指的是被告方的社會地位高于受害方的刑事案件。))所受到的刑罰處罰則非常寬大。例如,在美國,當(dāng)一個(gè)白人被認(rèn)定殺死了一個(gè)黑人,被判死刑的可能性幾乎為零;在俄亥俄州,在被研究的5年數(shù)據(jù)中,所有47名被認(rèn)定殺死黑人的白人無一被判處死刑;在佐治亞州,71人中有2人被判處死刑;在佛羅里達(dá)州,80人中無一被判處死刑;在德克薩斯州,143人中有1人被判處死刑[6]594。所以,就被害方與被告方的社會地位而言,最顯著的是“下行”案件死刑的極高可能性和“上行”案件死刑極低可能性之間形成鮮明對比。

二是被害方、被告方之間的關(guān)系距離。研究表明,關(guān)系距離與定罪量刑結(jié)果也有直接關(guān)系。被害方、被告方之間親密狀況如何?他們是否為同一家庭成員、同事、朋友、鄰居或完全是陌生人?這是預(yù)測定罪量刑結(jié)果的重要社會學(xué)因素,特別適用于對盜竊、強(qiáng)奸、殺人等刑事案件的定罪量刑結(jié)果的預(yù)測。例如,根據(jù)我國《刑法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定,盜竊罪以數(shù)額較大為成立條件,一般以1000元為準(zhǔn),但偷竊自家或近親屬財(cái)物,一般不以盜竊罪論處,確有處理必要的,也要從輕。又如,在20世紀(jì)70年代后期的美國,那些被認(rèn)定殺了陌生人的罪犯比被認(rèn)定殺死了親屬、朋友或熟人的罪犯被判處死刑的可能性要大。在佛羅里達(dá)州,陌生人謀殺者被判死刑的可能性比其他謀殺者高出了4倍,在伊利諾斯州高出了6倍,在喬治亞州高出了10倍[8]。

當(dāng)然,被害方、被告方的社會地位與關(guān)系距離并不是與定罪量刑結(jié)果變數(shù)有關(guān)的社會因素的全部內(nèi)容。除此之外還有被害方、被告方的個(gè)體特征(如相貌、氣質(zhì)、音質(zhì)等),他們之間的“文化距離、他們的相互依賴程度、他們是個(gè)人還是組織、得到法律之外的選擇的范圍以及其他變數(shù)”[7]17-20。

2.支持者、干預(yù)(反對)者

刑事案件的支持者和干預(yù)(反對)者是影響法官定罪量刑自由裁量權(quán)的又一類案件社會結(jié)構(gòu)因素。這些支持者與干預(yù)(反對)者包括律師、公開其偏向立場的旁觀者、證人等。與被害方、被告方的社會特征一樣,支持者與干預(yù)(反對)者的社會特征具有同樣的影響模式。

一是律師。與被害方、被告方一樣,一個(gè)律師的社會地位有高低之分。例如,一些律師比另一些律師更富有,學(xué)歷更高,社會關(guān)系協(xié)調(diào)能力更強(qiáng),與官方關(guān)系密切,更值得尊重等。這些特征與當(dāng)事人(被害方或被告方,主要是被告人)的特征一起發(fā)生作用,從而影響定罪量刑結(jié)果。一般來說,律師的社會地位越高,其當(dāng)事人獲得的利益越多。雖然律師不能消除與社會地位優(yōu)越者對抗的全部不利因素,但通過提升地位較低一方的社會地位,卻可以使司法機(jī)構(gòu)對案件的處理趨于均質(zhì)化和公正化。換言之,如果被害方社會地位低而其代理律師地位高,則可能會使被告人受到應(yīng)有的定罪量刑處罰,被害人從而得到撫慰;反之,如果被告方社會地位低而其辯護(hù)律師地位高,被告人則可能受到較輕的定罪量刑處罰。

二是公開其立場偏向的旁觀者,這主要包括民憤者或民憐者、法學(xué)專家、官員及媒體等。民憤者或民憐者,主要是指對某一刑事案件被告人持強(qiáng)烈痛恨或憐憫情感的民眾,其往往以群體力量的形式出現(xiàn)。一般來說,對具體個(gè)案而言,如果民憤者或民憐者群體達(dá)到一定規(guī)模,形成一股強(qiáng)大的社會輿論力量時(shí),法院往往不得不屈從于民憤者或民憐者的聲勢,迎合他們的要求而做出相應(yīng)的定罪量刑判決結(jié)果。法學(xué)專家具有獨(dú)特的專業(yè)背景和社會地位,其出具的專家意見往往對定罪量刑結(jié)果起著重要影響。一般來說,法學(xué)專家在該領(lǐng)域越有名氣、越受刑事法官尊敬,其意見就越有可能被法院采納。官員,特別是在司法不完全獨(dú)立的國家,其對某刑事案件發(fā)表的看法可以直接影響定罪量刑結(jié)果。媒體對定罪量刑結(jié)果的影響主要體現(xiàn)在它對某一具體刑事案件的傾向性報(bào)道方面。媒體除了對判決尚未生效的具體個(gè)案發(fā)表傾向性的評論外,更多的則是把民憤者、民憐者、法學(xué)專家及官員對案件的定罪量刑意見進(jìn)行大肆報(bào)道。一般來說,新聞媒體級別越高、影響范圍越廣,其對定罪量刑結(jié)果的影響也就越大。媒體既是一個(gè)典型的案件社會結(jié)構(gòu)因素,同時(shí)也是法官感知異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)因素的途徑。

三是證人。證人對定罪量刑結(jié)果的影響主要取決于證人的言語表達(dá)方式,而言語表達(dá)方式往往與社會地位有關(guān),因此,如果安排一種社會地位高的人的方式作證,則可以提高他們在法庭上的可信度[9]。

總之,在被害方、被告方的社會地位結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系距離相對確定的情況下,支持者與干預(yù)(反對)者的社會結(jié)構(gòu)影響著案件的定罪量刑結(jié)果。

3.法官

除了被告方、被害方,支持者、干預(yù)(反對)者會影響法官的定罪量刑自由裁量權(quán)外,司法人員、特別是法官的社會特征也會影響定罪量刑自由裁量權(quán)。法官本身的個(gè)體差異是案件社會結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分。

法官的個(gè)體差異影響其處理案件的權(quán)威性。一般而言,法官的權(quán)威性越高,就越能夠依照刑法規(guī)定定罪量刑。法官的個(gè)人素質(zhì)、法官與當(dāng)事人的社會關(guān)系距離、法官的級別是影響法官權(quán)威性的三個(gè)因素。

法官的個(gè)人素質(zhì)有多項(xiàng)評價(jià)指標(biāo),包括業(yè)務(wù)素質(zhì)、個(gè)人品質(zhì)、心理素質(zhì)等。其中,業(yè)務(wù)素質(zhì)指標(biāo)所占比例最大,個(gè)人品質(zhì)指標(biāo)次之,心理素質(zhì)指標(biāo)再次之。業(yè)務(wù)素質(zhì)跟法官的受教育經(jīng)歷有關(guān),個(gè)人品質(zhì)則與法官的家庭出生、財(cái)產(chǎn)狀況、道德觀、信仰等有關(guān),而心理素質(zhì)則與法官的年齡、性別、經(jīng)驗(yàn)等有關(guān)。

法官與當(dāng)事人的社會關(guān)系距離,是影響法官權(quán)威性的一項(xiàng)重要因素。由于親密關(guān)系會造成偏袒[10],所以,絕大多數(shù)國家都在刑事程序法中規(guī)定了回避制度,因而法官傾向于與被害方、被告方保持同等的關(guān)系。但回避只適用于親密關(guān)系的極端形式,如家庭成員關(guān)系、朋友關(guān)系等。而其他一些差別所造成的影響則是常見的因而不被列入回避范圍之中,如被害方、被告方中一方為外地人而另一方不是,一方外表漂亮而另一方外表丑陋,或一方的律師與法官認(rèn)識而另一方的律師與法官不認(rèn)識。一個(gè)外表丑陋的人(特別是被告方),如同社會地位低下的人一樣,是一個(gè)非常不利的因素。西方有學(xué)者研究指出:“對于罪行相同的盜竊犯,外貌漂亮的平均被判刑2.8年,不漂亮的平均被判5.2年。”[11]

法官的級別是影響權(quán)威性的另一個(gè)要素。一般來說,法官級別越高,其權(quán)威性越大。這是因?yàn)榉ü偌墑e越高,其所處理的刑事案件所影響到的范圍越廣,受到的關(guān)注也就越多。

可以說,上述影響法官權(quán)威性的三個(gè)因素,都與法官自身原因有關(guān)。實(shí)際上,由于法官是定罪量刑操作者,定罪量刑結(jié)果最終必須由法官做出,法官在做出定罪量刑結(jié)果的時(shí)候,除了受上述三個(gè)自身因素制約而影響其判決的權(quán)威性之外,還有一個(gè)重要的外在因素——社會信息也會影響到法官。也即法官對前面論及的被害方與被告方的社會結(jié)構(gòu)、支持者與干預(yù)(反對)者的社會結(jié)構(gòu)等信息的把握程度,這些信息量能否進(jìn)入法官的視野,是法官最終給出定罪量刑結(jié)果的重要參考因素,也是影響法官權(quán)威性的重要外在因素。

(三)異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)被法官感知

異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)只有被法官感知,才能影響法官自由裁量權(quán),定罪量刑社會學(xué)模式才會發(fā)生作用。因此,異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)因素被法官感知是定罪量刑的社會學(xué)模式形成的具體途徑。

對此,可以通過“泊車罰單”現(xiàn)象予以解釋。事實(shí)證明,警察對違章泊車者的處罰是公正的,也即一視同仁的,警察一般只是無一例外地對每一例違章泊車者開出罰單。當(dāng)然,這時(shí)駕車者的社會特征是完全不同的,那么警察卻為什么沒有開出歧視性的罰單呢?原因在于,違章泊車者都有一個(gè)共同的特征,即他們極少出現(xiàn)在法律處理過程的現(xiàn)場。在這種情況下,就社會層次而言,他們是隱性的。無論駕駛者的社會特征是什么、差異有多大,他們違反泊車規(guī)則時(shí),社會身份一般是未知的。警察處理時(shí),他們一般不在現(xiàn)場。警察惟一看到的只有汽車,而在大多數(shù)情況下,對了解駕車者的社會特征起不了太大的作用。(注:當(dāng)然也有例外,比如警察可以明顯地判斷出駕駛一輛嶄新的昂貴跑車的人社會地位要高于駕駛一輛又舊又破的卡車的人。但是,大量的汽車是同質(zhì)的而且透露的社會信息相對較少。更為重要的是,由于不與違反泊車規(guī)則的人發(fā)生面對面接觸,警察對于違反泊車規(guī)則的人的社會特征(如其社會地位、職業(yè)、婚姻等)與在庭中與被告人面對面情景比較,前一情形對違章者

的社會特征了解得要少。)對違章泊車的處理一視同仁而沒有歧視,這表明案件社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息確實(shí)影響了處理結(jié)果。如果在定罪量刑過程中沒有案件社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息的介入,那么無論案件本身有多大的不同,嚴(yán)格地說,只要他們性質(zhì)一樣,他們的處理結(jié)果就應(yīng)該是相同的。(注:這里假設(shè)法官、律師等相關(guān)人員社會特征相似,并且是中立的。)而且只有被害方與被告方等案件社會結(jié)構(gòu)特征被法官感知時(shí),社會特征才會對定罪量刑結(jié)果產(chǎn)生影響。泊車違章的無差異性處罰闡明了法社會學(xué)的另外一個(gè)規(guī)則:法律變量是社會信息的一項(xiàng)直接功能[10]9-20。

根據(jù)時(shí)間先后順序,案件異質(zhì)性社會特征被法官感知的途徑主要有:第一,通過媒介感知。這里的媒介感知,主要是指法官(或陪審員)通過媒介感知到案件的異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)。具體包括兩種情形:一是“名人”犯罪案件。由于名人是媒介關(guān)注的對象,在名人犯罪之前,其社會特征已經(jīng)廣為傳播,法官(或陪審員)已經(jīng)感知到了他們的一些社會性特征。二是社會關(guān)注案件。有些案件一經(jīng)發(fā)生,就會引起社會的廣泛關(guān)注,媒介對此類案件“情有獨(dú)鐘”,往往大肆報(bào)道,把案件的社會結(jié)構(gòu)因素報(bào)道得淋漓盡致。第二,通過卷宗感知。進(jìn)入定罪量刑程序后,法官在查看卷宗過程中,會接觸大量的案件社會結(jié)構(gòu)信息,如案件雙方當(dāng)事人因素等。第三,通過會見當(dāng)事人感知。通過會見當(dāng)事人,法官會了解到雙方當(dāng)事人,特別是被告方的各種社會信息,如被告方的相貌、氣質(zhì)、思想等。第四,通過庭審感知。在庭審過程中,法官(或陪審員)不僅會進(jìn)一步地感知雙方當(dāng)事人的社會信息,還會感知證人的社會信息,如證人的社會地位、相貌、氣質(zhì)等。第五,通過與律師的接觸感知。律師在定罪量刑過程中會對定罪量刑結(jié)果帶來重要影響。法官與律師的接觸,不僅可以感知律師的社會信息,如律師的社會地位、學(xué)歷、相貌、性別等,還可以感知到律師提供的案件的支持者與干預(yù)(反對)者的相關(guān)信息,如專家論證意見書等。

(四)決定法官受異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)影響程度的因素

法官感知了案件異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)因素之后,決定其自由裁量權(quán)受社會結(jié)構(gòu)影響程度的因素是多方面的。從微觀上看,每個(gè)法官都存在個(gè)體差異(這里的個(gè)體差異又可以分為兩類:一是指生命意義上的個(gè)體法官之間的差異;二是指國家制度與觀念意義上的法官之間的差異。),其自由裁量權(quán)受個(gè)體差異的影響;從宏觀上說,影響法官個(gè)體差異的因素主要有法官情感、文化等。其中,法官情感主要反映的是生命意義上的個(gè)體法官之間的差異;而文化等則主要反映的是國家制度與觀念意義上的法官之間的差異。

前文已從影響法官處理案件權(quán)威性角度分析了法官個(gè)體差異,這里僅就宏觀上影響法官個(gè)體差異的因素進(jìn)行探討。

1.法官情感[12]

情感是個(gè)體對客觀事物的態(tài)度體驗(yàn)及相應(yīng)的行為反應(yīng)。情感對個(gè)體的認(rèn)知活動(dòng)有著能動(dòng)作用,對個(gè)體的行為具有動(dòng)力功能和調(diào)節(jié)功能。定罪量刑是一種認(rèn)知活動(dòng),在該活動(dòng)中不可避免地?cái)v雜著法官情感因素,該因素影響著定罪量刑自由裁量權(quán)的行使。

首先,不同法官的個(gè)人社會背景是不同的,這就決定了不同法官具有不同的情感體驗(yàn)和情感傾向。例如,不同年齡段的法官在定罪量刑過程中會有不同的情感表現(xiàn),一般來說法官的年齡越大就越謹(jǐn)慎,而且越有信心,不易被案件支持者、干預(yù)(反對)者所影響;不同種族的法官往往會對其所屬種族的罪犯比較寬容,而對其種族之外的罪犯則比較嚴(yán)厲;(注:但也并不絕對是這樣。譬如說,很可能會出現(xiàn)這樣的情況,一個(gè)出生于少數(shù)民族的法官對占優(yōu)勢民族的訴訟當(dāng)事人也許會很苛刻,以作為表達(dá)他對占優(yōu)勢民族某些情感的手段。另一個(gè)出生于少數(shù)民族的法官對占優(yōu)勢民族的訴訟當(dāng)事人也許會很“寬厚”,以作為表達(dá)他和占優(yōu)勢民族打成一片的方法。但是,一個(gè)出生于少數(shù)民族的法官,為了避免受到偏袒的指責(zé),也會對一個(gè)本民族出生的訴訟當(dāng)事人特別嚴(yán)厲。(漢斯?托奇司法和犯罪心理學(xué)[M]周嘉桂,譯北京:群眾出版社,1986:152))法官的性別也是一個(gè)重要因素,女法官可能比男法官更嚴(yán)謹(jǐn),但對男犯的判決結(jié)果則可能更嚴(yán)厲。其次,不同法官具有不同的人格特點(diǎn),人格特點(diǎn)決定著情感傾向。比如,有些法官會具有某種特殊的知覺心理,從而影響其所做出的判決,美國曾經(jīng)有一個(gè)聯(lián)邦法官,在主持審判多年后披露說,他總認(rèn)為,作證時(shí)搓手的證人,都是撒謊的人[13]。

定罪量刑自由裁量權(quán)受法官情感的影響是不可避免的。正如法國人文主義作家蒙田所評論的,法官的心情和脾氣天天都在變化,而且這些變化常常都反映在他的判決之中。法律學(xué)者甚至嘲笑法官這種不理智的做法,并把攙雜法官情感的判決稱為“口味法理學(xué)”的判決[13] 156。就連著名法律哲學(xué)家、法官奧利弗?溫斯?fàn)?霍姆斯也曾說:“判決是本能偏見和無法說明關(guān)系的無意識結(jié)果?！薄胺ü賯兗捌渫聜兯灿械钠娝鸬淖饔?甚至要比確定人受控制的法則中的演繹推理(三段論)所起的作用要大得多。”[13]156一個(gè)服務(wù)多年的聯(lián)邦法官,總結(jié)他靠預(yù)感和情感做他的判決時(shí)說:“我……讓我的想象力馳騁,陷于沉思……等待著情感、預(yù)感——即直覺的瞬間理解——的到來……”[13]156

2.文化

定罪量刑問題既是一個(gè)刑法問題,更是一個(gè)社會文化問題。不同國家或地區(qū)法官由于受不同民族文化影響,其定罪量刑自由裁量權(quán)受案件異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)影響的程度也就不同。以我國為例,中國傳統(tǒng)刑法文化和面子觀是中國文化的重要組成部分,它們對定罪量刑自由裁量權(quán)具有重大影響。

第一,刑法文化[14] 中國刑法文化之所以可以解釋定罪量刑過程中法官受異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)影響的程度,主要表現(xiàn)在當(dāng)今刑法文化的二元結(jié)構(gòu)沖突,即制度性刑法文化與觀念性刑法文化相沖突方面。制度性刑法文化,是指刑法文化在制度層面上的反映;而觀念性刑法文化,則是指刑法文化在觀念上的反映。制度性刑法文化具有易變性,可以在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行更新;而觀念性刑法文化則具有滯后性,一般不會輕易變動(dòng)。在當(dāng)今中國,刑事法對定罪量刑的制度性規(guī)定是現(xiàn)代的,是符合刑事法治要求的,也即制度性文化要求定罪量刑必須遵循法理學(xué)模式。然而,當(dāng)今觀念性刑法文化則過多地受到了傳統(tǒng)刑法文化影響,打上了傳統(tǒng)刑法文化的烙印。在某種意義上說,中國傳統(tǒng)刑法文化促使法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候,更多地去考慮案件社會結(jié)構(gòu)因素。例如,由于受傳統(tǒng)的國家本位觀影響,在定罪量刑過程中強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力至上,輕視個(gè)人特別是輕視被告的權(quán)利;受等級特權(quán)觀影響,在定罪量刑過程中過分考慮被告人的社會地位,導(dǎo)致刑法面前人人不平等;受重刑觀影響,在定罪量刑過程中對犯罪人傾向于用重刑,導(dǎo)致罪刑難以實(shí)現(xiàn)均衡。

第二,面子觀 面子是中國人的重要文化心理現(xiàn)象,是“中國人性格上的第一特征”,是“解釋中國人諸多行為的關(guān)鍵”,是“中國人價(jià)值觀的核心”[15],是“理解中國社會結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵性的社會——文化概念”[16]。面子觀對定罪量刑自由裁量權(quán)的影響主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是為了給他人面子,在定罪量刑過程中過多考慮案件支持者或者干預(yù)(反對)者的因素。二是為了維護(hù)自己的面子,即使法院作出了不合理甚至不合法的定罪量刑判決,在案件當(dāng)事人一方提出上訴或申訴之后,法院為了維護(hù)自己的面子(或下級法院的面子),往往是維持原判。只有出現(xiàn)了特殊的事由,法院才可能不

顧及這種面子而改變原來的定罪量刑判決。

三、定罪量刑的社會學(xué)模式之實(shí)證研究

為了進(jìn)一步論證定罪量刑社會學(xué)模式的存在,筆者對此進(jìn)行了實(shí)證研究。本研究采用問卷的方式,以上海、江蘇、廣東、山東、安徽、江蘇、陜西、山西等省市的各級人民法院刑庭法官為調(diào)查對象進(jìn)行的書面問卷調(diào)查。(注:問卷調(diào)查的時(shí)間是2006年6月至2007年2月間。調(diào)查得到了張奇、顧權(quán)、劉雅玲、謝偉東、孫書照、婁強(qiáng)、顧凌燕、李賀、劉雷和徐玉等法官的大力支持,在此表示衷心的感謝。)本研究被調(diào)查分析的對象為刑庭法官。由于研究的重點(diǎn)是各類案件社會結(jié)構(gòu)因素對定罪量刑可能產(chǎn)生的影響,為了便于分析,在調(diào)查之前,問卷設(shè)計(jì)只是針對若干主要案件社會結(jié)構(gòu)因素和法院的級別等變量進(jìn)行(其中高級法院4個(gè)、中級法院6個(gè),基層法院10個(gè))。

(一)樣本及問卷

本研究發(fā)放《問卷調(diào)查表》115份,回收102份,為了便于計(jì)算,隨機(jī)去掉2份,最后用于分析的樣本為100份。其中,高級人民法院18份,中級人民法院30份,基層人民法院52份。

按照定罪量刑社會學(xué)模式的理論框架,本研究的問卷分為7個(gè)部分:(1)受試法官的個(gè)人資料。包括所處法院級別、所處區(qū)域、年齡、性別、學(xué)歷、婚姻、家庭背景、家庭經(jīng)濟(jì)狀況、性格等方面。(2)被告方與被害方因素對法官定罪量刑的影響。包括被告方和被害方的社會地位,被告人的相貌、民族、年齡、性別、學(xué)歷、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、居住狀況、國籍,被害人的個(gè)人情況等。(3)案件干預(yù)(反對)者與支持者因素對法官定罪量刑的影響。包括7個(gè)問題:在定罪量刑過程中,可能考慮到的意見有哪些?如何看待律師的辯護(hù)意見?如何看待證人證言?如何看待法學(xué)專家意見?如何看待知名人士(法學(xué)專家之外的知名人士)意見?如何看待民憤?如何看待領(lǐng)導(dǎo)的批示?(4)媒體因素對法官定罪量刑的影響。包括受試法官在定罪量刑過程中會考慮哪些類型的媒體,媒體會造成什么樣的影響,以及對若干引起媒體強(qiáng)烈關(guān)注的刑事案件進(jìn)行評價(jià)。(5)情感因素對法官定罪量刑的影響。主要是關(guān)于情緒對定罪量刑的影響程度,以及影響情緒的因素等問題。(6)文化因素對刑庭法官定罪量刑的影響。包括如何看待人情面子因素,院長、庭長意見,國家利益、社會利益與犯罪人權(quán)利之間關(guān)系,為民除害、“大義滅親”刑事案件,重刑傾向,以及死刑問題等。(7)具體案件的定罪量刑。主要就“公交車售票員掐死清華大學(xué)教授女兒案”進(jìn)行定罪量刑結(jié)果選擇,并選擇此案處理過程中所考慮到的案件社會結(jié)構(gòu)因素進(jìn)行分析。

(二)調(diào)查結(jié)果分析

1.被告方與被害方因素對法官定罪量刑的影響。研究發(fā)現(xiàn),有54%的受試法官認(rèn)為被告方與被害方因素對定罪量刑產(chǎn)生影響(包括非常有影響、一般地影響和可能影響)。其中,被告方和被害方的社會地位、被害人的個(gè)人情況因素對定罪量刑所產(chǎn)生的影響最大,分別達(dá)到55%(其中,非常有影響的占2%;一般地影響的占14%;可能影響的占39%)和60%(其中,非常有影響的占2%;一般地影響的占18%;可能影響的占40%)。

具體來說,情況如下:第一,有55%的受試法官認(rèn)為被告方和被害方的社會地位對定罪量刑會帶來影響(認(rèn)為非常有影響的占2%;一般地影響的占14%;可能影響的占39%)。從問卷情況看,認(rèn)為被告方和被害方的社會地位會影響定罪量刑結(jié)果,其原因主要有:社會地位不同,案外壓力不同;社會地位不同,社會危害性不同等。第二,有35%的受試法官認(rèn)為被告人的相貌對定罪量刑帶來影響(認(rèn)為一般地影響的占10%;可能影響的占25%)。認(rèn)為被告人的相貌會影響定罪量刑結(jié)果,其原因主要有:相貌情況能夠決定是否再犯;相貌丑美會影響法官情緒;感覺相貌與人品有一定關(guān)系等。第三,有69%的受試法官認(rèn)為被害人的個(gè)人情況影響定罪量刑結(jié)果(認(rèn)為非常有影響的占2%;一般地影響的占18%;可能影響的占40%)。認(rèn)為被害人的個(gè)人情況會影響定罪量刑結(jié)果,其原因主要有:每個(gè)人都有同情心理;社會輿論考慮;被害人的個(gè)人情況決定案件的社會危害性;被害人一方的因素通常在量刑時(shí)加以考慮,因?yàn)槟芊从承袨榈纳鐣：π院捅桓嫒说闹饔^惡性;需要平衡社會影響等。

另外,有25%的受試法官認(rèn)為,被告人的民族會對定罪量刑帶來影響;有44%的受試法官認(rèn)為被告人的年齡會對定罪量刑帶來影響;有49%的受試法官認(rèn)為被告人的性別會對定罪量刑帶來影響;有26%的受試法官認(rèn)為被告人的學(xué)歷會對定罪量刑帶來影響;有54%的受試法官認(rèn)為被告人的財(cái)產(chǎn)狀況會對定罪量刑帶來影響;有47%的受試法官認(rèn)為被告人的國籍會對定罪量刑帶來影響。

2.案件干預(yù)(反對)者與支持者因素對法官定罪量刑的影響。研究表明,受試法官在定罪量刑過程中,在一定程度上都考慮到了案件干預(yù)(反對)者與支持者的意見,案件干預(yù)(反對)者與支持者個(gè)人情況不同,受試法官的態(tài)度也不一樣,其中,考慮律師意見的占35%;官方人士占62%;知名人士占26%;法學(xué)專家占31%;廣大群眾占21%;被害人及其親屬占22%。

具體地說:第一,受試法官對律師的辯護(hù)意見因律師的社會地位、辯護(hù)理由不同而持不同態(tài)度,其中,選擇律師的社會影響大,就會考慮的占22%;律師社會影響小,就不會考慮的占34%;律師的辯護(hù)理由使我信服,就考慮的占87%;律師的辯護(hù)理由使我信服,也不考慮的占8%。第二,受試法官對證人證言的態(tài)度因證人的社會地位、相貌、語言表達(dá)等不同而持不同態(tài)度,其中,認(rèn)為證人社會地位高,證言越可信的占31%;證人長得善良,證言越可信的占23%;證人語言表達(dá)好,證言越可信的占63%;只看證人的證言邏輯性,而不考慮證人的個(gè)人情況的占57%。第三,法學(xué)專家的意見會對定罪量刑產(chǎn)生一定影響,具體數(shù)據(jù)是:認(rèn)為會考慮專家意見的占31%;不會考慮專家意見的占69%;專家理由使我信服,就考慮的占91%;專家理由使我信服,也不考慮的占9%。第四,知名人士(法學(xué)專家之外的知名人士)意見對定罪量刑產(chǎn)生的影響相對較小,只有26%的受試法官選擇會考慮權(quán)威人士意見。第五,近一半受試法官認(rèn)為民憤會對定罪量刑產(chǎn)生影響,達(dá)43%。第六,超過六成受試法官選擇在定罪量刑過程中會考慮領(lǐng)導(dǎo)批示,達(dá)62%。

3.媒體因素對法官定罪量刑的影響。從總體看,媒體因素對法官定罪量刑產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響,這些影響因媒體類型不同而存在差異。具體來說:第一,中央級媒體、有權(quán)力介入的媒體、形成強(qiáng)烈輿論的媒體對定罪量刑產(chǎn)生的影響最大,其中,考慮中央級媒體的占86%(著重地考慮的占9%;一般地考慮的占35%;可能考慮的占42%)?？紤]有權(quán)力介入媒體的占96%(非?？紤]的占6%;一般地考慮的占23%;可能考慮的占67%)?？紤]形成強(qiáng)烈輿論的媒體的占99%(非常地考慮的占22%;一般地考慮的占34%;可能考慮的占43%)。第二,地方級媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體對定罪量刑產(chǎn)生的影響次之,其中,考慮地方媒體的占68%(一般地考慮的占26%;可能考慮的占42%)?？紤]網(wǎng)絡(luò)媒體的占54%(一般地考慮的占11%;可能考慮的占43%)。第三,沒有權(quán)力介入的媒體、未形成強(qiáng)烈輿論媒體對定罪量刑產(chǎn)生影響最小,其中,考慮沒有權(quán)力介入的媒體的僅占35%(一般地考慮的占3%;可能考慮的占32%)。考慮未形成強(qiáng)烈輿論媒體的僅占33%(一般地考慮的占10%;可能考慮的占23%)。

從受試法官所列舉的不同類型媒體對定罪量刑產(chǎn)生影響的原因看,主要觀點(diǎn)有:現(xiàn)階段的中國司法不獨(dú)立;法律效果與社會效果的統(tǒng)一;中央級媒體是國家權(quán)力的代表,對定罪量刑有指導(dǎo)意義;媒體報(bào)道反映社會對法律的關(guān)注和反饋,法律僅是一種社會手段,作到完全獨(dú)立不現(xiàn)實(shí),尤其在權(quán)力干涉情況下,須要考慮一定的輿論以及判決后的社會效果,但不能過度;從和諧、平衡出發(fā),引起媒體關(guān)注,反映某一群體或階層的是非觀,須以合理的判決消化之。

另外,在媒體對若干具體案件定罪量刑可能帶來的影響選項(xiàng)中,結(jié)果更是突出,其中,認(rèn)為黑社會老大“劉涌案”、公安局長“張金柱交通肇事案”、“馬加爵殺死4名同學(xué)案”、“林肯轎車拖死小女孩案”等100%受到媒體影響;民工王斌余“討債不成殺人案”、“清華大學(xué)學(xué)生劉海洋傷熊案”也有

90%以上認(rèn)為受到了媒體影響。

4.情感因素對法官定罪量刑的影響。超過六成受試法官認(rèn)為情緒會對定罪量刑產(chǎn)生影響,達(dá)到61%(其中,非常有影響的占7%;一般地影響的占12%;可能影響的占42%)。另外,根據(jù)受試法官的選擇,認(rèn)為如果情感對定罪量刑有影響,則心情好的時(shí)候,對被告人可能100%選擇用輕刑。心情不好的時(shí)候,對被告人可能有19%被選擇用輕刑;有81%被選擇用重刑。

調(diào)查結(jié)果表明,受試法官情緒受不同因素影響,其中認(rèn)為身體健康因素影響最大,占52%;與單位同事、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系占41%;與家人關(guān)系占39%;社會事件占14%;天氣占8%。

5.文化因素對法官定罪量刑的影響。第一,有66%的受試法官認(rèn)為人情面子會對定罪量刑結(jié)果產(chǎn)生影響(認(rèn)為非常有

影響的占12%;一般地影響的占14%;可能影響的占40%)。在認(rèn)為人情面子因素會影響定罪量刑結(jié)果情況下,所考慮的具體的人情面子選項(xiàng)是:自己的家人為被告人說情或?yàn)楸缓θ苏f話(占33%);自己親戚為被告人說情或?yàn)楸缓θ苏f話(占21%);自己的朋友為被告人說情或?yàn)楸缓θ苏f話(占36%);單位領(lǐng)導(dǎo)為被告人說情或?yàn)楸缓θ苏f話(占42%);師長、同學(xué)為被告人說情或?yàn)楸缓θ苏f話(占27%);老家人為被告人說情或?yàn)楸缓θ苏f話(占19%)。在認(rèn)為人情面子因素會影響定罪量刑結(jié)果情況下,考慮人情面子的原因選項(xiàng)是:道德要求這樣(占22%);為人處世要求(占58%);不考慮人情面子心里過意不去(占43%);讓人家欠自己人情(占44%)。第二,院長、庭長的意見對定罪量刑結(jié)果產(chǎn)生了一定影響,具體選項(xiàng)是:在任何情況下,只要是領(lǐng)導(dǎo)的意見,都接受(占13%);如果認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)的意見是對的,就接受(占100%);如果認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)的意見是錯(cuò)的,就不接受(占22%);如果認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)的意見是錯(cuò)的,則想方設(shè)法與領(lǐng)導(dǎo)溝通,改變其看法(78%)。 第三,有近半數(shù)受試法官具有重刑主義傾向,達(dá)到46%。其中,在進(jìn)行為什么對犯罪人用重刑選項(xiàng)時(shí),認(rèn)為他們是壞人(占67%);他們給社會帶來了嚴(yán)重危害(占89%)。第四,受試法官對待權(quán)利和權(quán)力的態(tài)度還存在相當(dāng)差距,其中,認(rèn)為國家利益、社會利益高于犯罪人權(quán)利(占57%);犯罪人不應(yīng)該享受太多的權(quán)利(占21%);為了維護(hù)社會穩(wěn)定可以放棄被告人的一些權(quán)利(占76%)。第五,受試法官對待“為民除害、大義滅親”刑事案件采取的是絕對寬容態(tài)度,其中,認(rèn)為應(yīng)該從輕處理的占62%;可以從輕處理占89%;可以判緩刑的占11%;可以判死刑的占1%。第六,受試法官對待死刑的態(tài)度比較保守,其中,認(rèn)為應(yīng)該繼續(xù)保留的占42%;應(yīng)該廢除的占9%;適當(dāng)保留的占49%。

6.具體案件的定罪量刑。從總體上考察,受試法官對北京“公交售票員掐死清華大學(xué)教授女兒案”的定罪量刑結(jié)果存在較大的分歧。就定罪而言,選擇過失致人死亡罪的占36%;選擇故意傷害罪的占38%;選擇故意殺人罪的占26%。就量刑而論,不同定罪選項(xiàng)情形下又存在若干不同的量刑結(jié)果選擇:(1)過失致人死亡罪(選擇7年的占22%;5年左右的占45%;3年以下的占21%;緩刑的占12%)。(2)故意傷害罪(選擇死刑立即執(zhí)行的占2%;死刑緩期兩年執(zhí)行的占20%;無期徒刑的占40%;10—15年的占38%)。(3)故意殺人罪(選擇死刑立即執(zhí)行的占4%;死刑緩期兩年執(zhí)行的占13%;無期徒刑的占32%;10—15年的占24%;3—10年的占27%)。

有57%的受試法官選擇在本案定罪量刑過程中考慮了案件社會結(jié)構(gòu)因素。所考慮的具體案件社會結(jié)構(gòu)因素情況是:考慮媒體關(guān)注的(占38%);民憤(占34%);北京市政府的重視(占42%);被告人的地位(占23%);被害人的地位(占33%);被害人是一個(gè)可愛的小女孩(占67%);被害人的父親是清華大學(xué)教授(占22%)。

(三)研究結(jié)論

上述實(shí)證研究在某種程度上證實(shí)了定罪量刑的社會學(xué)模式的存在:首先,從宏觀上考察,案件社會結(jié)構(gòu)因素影響了法官定罪量刑自由裁量權(quán)。從微觀上考察,不同類型案件社會結(jié)構(gòu)因素,對定罪量刑自由裁量權(quán)所帶來的影響程度不同。其次,文化、法官情感等因素影響著法官定罪量刑自由裁量權(quán)受異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)影響的程度。再次,個(gè)案定罪量刑調(diào)查結(jié)果表明,定罪量刑不公正現(xiàn)象較為明顯,案件社會結(jié)構(gòu)因素所帶來的影響是導(dǎo)致該現(xiàn)象產(chǎn)生的重要原因。

四、如何消除

定罪量刑的社會學(xué)模式的影響定罪量刑的社會學(xué)模式表明,異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)因素影響了法官定罪量刑自由裁量權(quán),這是定罪量刑不公正現(xiàn)象產(chǎn)生的根本原因。所以,實(shí)現(xiàn)定罪量刑公正的根本途徑在于:消除異質(zhì)性社會結(jié)構(gòu)對定罪量刑所帶來的影響,避免量刑的社會學(xué)模式發(fā)生作用。

(一)盡量消除社會異質(zhì)性

依定罪量刑的社會學(xué)模式,案件之間社會結(jié)構(gòu)的異質(zhì)性程度決定著案件定罪量刑結(jié)果的差異程度。定罪量刑不公是由于社會異質(zhì)性造成的,即“法律差異是社會異質(zhì)性的功能之一”[10]17。

被害方與被告方之間的社會地位或親密程度的差異性是導(dǎo)致定罪量刑不公的最為重要的原因,因而,盡量消除被害方與被告方之間的異質(zhì)性是避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用的最為重要的途徑。然而,消除被害方與被告方之間的異質(zhì)性幾乎沒有可能,因?yàn)楸缓Ψ脚c被告方作為社會個(gè)體,其本身就是以異質(zhì)的方式存在著。這一方面是由于人生而不平等,(注:認(rèn)為“人生而平等”的理論假設(shè)是不成立的,它只能是人類的一種理想追求。實(shí)際上,一個(gè)人出生在何種家庭(種族、地位、財(cái)富)、智力如何、相貌如何等都是偶然的,這些偶然性決定了社會異質(zhì)的必然性。)另一方面,由于生而不平等,在后天的社會化過程中,個(gè)體則更會以異質(zhì)的形式存在,諸如階級差異、貧富差異、種族差異、相貌差異等,這是社會存在的必然現(xiàn)象,是不可避免的。同時(shí),消除被害方與被告方之間關(guān)系距離的差異也是不可能的,因?yàn)?社會是普遍聯(lián)系的,個(gè)體與個(gè)體之間不可避免地會發(fā)生著相互聯(lián)系,只是會存在距離遠(yuǎn)近而已[17]。

消除支持者與干預(yù)(反對)者的異質(zhì)性社會特征則是可行的。這里所說的消除支持者與干預(yù)(反對)者的社會特征的異質(zhì)性,不是指讓被害方與被告方的支持者與干預(yù)(反對)者的社會特征都趨于一致(這是不可能的,正如上文所述,社會個(gè)體是以異質(zhì)的方式存在的),而是對具有異質(zhì)性社會特征的支持者與干預(yù)(反對)者的行為進(jìn)行約束,使其社會特征的異質(zhì)性不會影響法官定罪量刑自由裁量權(quán)。具體做法是:第一,盡量消除律師社會特征的異質(zhì)性。消除律師社會特征的異質(zhì)性要求對律師行為的約束,如律師不能進(jìn)行廣告宣傳,不能對自己的學(xué)歷、社會關(guān)系、社會兼職(頭銜)等進(jìn)行宣傳(包括印在名片上);律師只能根據(jù)事實(shí)和法律并按照法律程序進(jìn)行辯護(hù),不能向行政或黨派首腦反映情況,以求得法外干預(yù);律師不得召開所謂的專家論證會,以求得學(xué)者的支持;律師不得借助媒體輿論的力量來對司法機(jī)關(guān)施加壓力等。第二,消除有偏袒立場的支持者、干預(yù)(反對)者的異質(zhì)性。例如,禁止民憤者聯(lián)名上書法院或政府部門;禁止民憤者針對刑事案件集會游行;禁止法學(xué)專家及知名人士,以其專業(yè)背景或社會地位出具意見書;禁止官員對司法進(jìn)行干預(yù);禁止新聞媒體對案件進(jìn)行“傾向性”報(bào)道,媒體的報(bào)道必須客觀公正,只介紹事實(shí),而不能發(fā)表評論。第三,消除證人的異質(zhì)性。例如,證人作證的時(shí)候,隱去其社會身份;證人作證時(shí)盡可能以書面方式回答,而不要以語言方式回答。

消除法官社會特征的異質(zhì)性是減少定罪量刑不公現(xiàn)象的最主要因素。雖然不能徹底消除法官社會特征的異質(zhì)性,但在一定程度上減少其異質(zhì)性則是可行的。具體做法是:第一,盡量使法官的個(gè)人素質(zhì)同質(zhì)化。例如,從年齡上對法官進(jìn)行限制,規(guī)定從事法官職業(yè)必須達(dá)到一定的年齡,這樣可以避免因年齡差異而導(dǎo)致定罪量刑結(jié)果上的差異;從學(xué)歷上對法官進(jìn)行限制,規(guī)定從事法官工作必須在通過司法考試資格的基礎(chǔ)之上,還要有一定的學(xué)歷文憑要求;從經(jīng)濟(jì)上對法官進(jìn)行限制,規(guī)定從事法官職業(yè)必須具有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和良好的經(jīng)濟(jì)信譽(yù),禁止那些存在巨額債務(wù)的人進(jìn)入法官隊(duì)伍。第二,盡量使法官與當(dāng)事人保持同等距離,約束業(yè)外活動(dòng)的范圍,禁止法官庭外與當(dāng)事人接觸。第三,盡量使法官獨(dú)立定罪量刑,增加不同級別法官定罪量刑的權(quán)威性,并使之趨同。第四,減少法官情感、文化等多方面因素對法官定罪量刑所帶來的不利影響[17]422。

(二)定罪量刑非社會特征化

盡管可以通過盡量消除案件支持者、干預(yù)者以及法官的社會特征異質(zhì)性來減少案件社會結(jié)構(gòu)的異質(zhì)性,但由于試圖消除被害方與被告方之間的異質(zhì)性是不可能的,因而徹底消除案件社會結(jié)構(gòu)的異質(zhì)性也就不可能。通過減少案件社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性不能完全避免定罪量刑的社會學(xué)模式發(fā)生作用。我們必須尋求避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用的第二種途徑,即定罪量刑的非社會特征化[17]422-424。

異質(zhì)性案件社會結(jié)構(gòu)因素只有被法官感知才會影響到法官定罪量刑自由裁量權(quán)。因此,在定罪量刑過程中的任何一項(xiàng)歧視,無論是經(jīng)濟(jì)的、性別的等都會影響定罪量刑環(huán)境中案件社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息量的多少。即使案件的社會性質(zhì)是完全一致的,但它們所包含的社會信息仍然會使它們變得不一樣并且導(dǎo)致定罪量刑不公現(xiàn)象發(fā)生。例如,在某些案件中,如果被告人的犯罪記錄(一種規(guī)范的信息)被法官及陪審團(tuán)預(yù)先知道了,那么這個(gè)被告人在案件的審理過程中就會處于不利的地位[17]113-117。

然而,按照定罪量刑的法理學(xué)模式,在法庭定罪量刑過程中,不可避免地充滿了有關(guān)被害方與被告方,以及相關(guān)人員大量的案件社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息。某些案件,如適用死刑的案件裁決,已經(jīng)被證明是各種社會信息綜合作用的結(jié)果。這些社會信息涉及被害方與被告方的身份地位、財(cái)產(chǎn)狀況、個(gè)人愛好,以及支持者與干預(yù)(反對)者的態(tài)度等。大量的案件社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息,尤其是其出現(xiàn)在法庭上,使定罪量刑不公成為可能。因此,避免定罪量刑的社會學(xué)模式發(fā)生作用的另一個(gè)重要途徑就是:盡量避免在法庭上出現(xiàn)案件社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息,即定罪量刑的非社會特征化。有多種方法可以實(shí)現(xiàn)定罪量刑非社會特征化,其中,有一些是可行的,而有一些則可能只是理論上的假設(shè)。

方法一:通過程序法規(guī)定,將與案件社會特征(社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息)有關(guān)的證人證詞和其他介紹排除在外。這樣,法庭的社會信息就會降低。所排除的社會信息包括被害方和被告方的種族、財(cái)富、身份地位、受教育情況、以往經(jīng)歷等,以及被害方和被告方之間的關(guān)系距離。用不著大面積地改變程序法的規(guī)定,我們就可以使大量的社會結(jié)構(gòu)異質(zhì)性的社會信息無法進(jìn)入法庭。(注:實(shí)際上,在美國法庭,非社會特征化早已經(jīng)不是新鮮事情了。例如,在美國,某些有關(guān)社會特征的信息將不允許作為證詞。這是因?yàn)樗鼈儗Π讣旧頍o關(guān)緊要。一些所謂的保護(hù)法還禁止在法庭上對被害人盤問得過于詳細(xì)。例如,不允許詢問被強(qiáng)奸者的性生活史等。)

方法二:使做出定罪量刑判決的法官遠(yuǎn)離被害方與被告方的社會信息。在對被害方與被告方的社會信息一無所知的基礎(chǔ)之上去定罪量刑,將會在某種程度上消除定罪量刑不公現(xiàn)象。如前文論及,媒體不僅是一種案件社會結(jié)構(gòu)因素,而且也是法官感知案件社會信息的重要途徑,讓做出定罪量刑判決的法官遠(yuǎn)離媒體是實(shí)現(xiàn)定罪量刑非社會特征化的重要途徑。

以上兩種方法均是可行的,也是避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用,減少定罪量刑不平等的重要途徑。然而,不論程序法如何規(guī)定把與案件社會特征相關(guān)的證人證詞和其他介紹排除在外,也不論法官在定罪量刑時(shí)如何不考慮被害方與被告方的社會信息,但另一因素仍然不可避免地暴露了被害方、被告方及其他相關(guān)人員的社會特征,即他們本身的存在。因而,要想更徹底地使定罪量刑非社會化,可以考慮采用第三種方法。由于第三種方法對現(xiàn)行的法理學(xué)定罪量刑模式提出了挑戰(zhàn),與現(xiàn)行法律規(guī)定的定罪量刑程序相背,因此,這種方法可能只是理論層面的,在實(shí)踐中難以采用。

方法三:把所有的當(dāng)事人排除在法庭之外。因?yàn)閮H僅從外表本身就透露了當(dāng)事人的許多社會特征,包括他們的種族、性別和年齡。另外,服裝、珠寶首飾、發(fā)型等都泄露了當(dāng)事人的社會信息,如他們所處在的社會階層和生活方式。另外一種社會信息的來源是語言。每一個(gè)人所使用的詞匯、語法、發(fā)音都暗示著其社會背景和社會地位。當(dāng)事人陳述的方式,如自信程度和發(fā)言的冗長程度也同樣發(fā)揮著這樣的功能。盡管語言本身的社會意義得不到人們的承認(rèn),但言語的確定性程度能增強(qiáng)或減少證詞的可信性程度[9]。僅僅只需要個(gè)人陳述就可以將社會信息帶入法庭。因此,法庭定罪量刑的徹底非社會特征化,不僅需要將某些特別的部分從證人證詞中剔除出去,還需要將案件當(dāng)事人拒斥在法庭之外。具體說,就是將控方、被告方、證人、律師完全排除在法庭之外,將控方的指控、被告方的辯護(hù)、證人的證詞、律師的代理或辯護(hù)意見,以副本的形式,書面的形式提交到法庭,供法官定罪量刑參考。

(三)刑事法律根本性改革

即使是采取了上述第三種方法使定罪量刑徹底非社會化,這還不能徹底消除定罪量刑過程中的歧視,定罪量刑不公現(xiàn)象依然還會存在。定罪量刑不公還有一個(gè)來源,那就是法官本身。法官做出的定罪量刑判決反映了他們的社會特征,引入了另外一種社會差異,結(jié)果是定罪量刑的法官要么傾向于過于嚴(yán)厲,要么傾向于過于寬容。前文雖然對消除法官社會特征的異質(zhì)性作了技術(shù)上的設(shè)計(jì),但這只能是在一定程度上的減少,而不可能是徹底性消除。要想徹底消除定罪量刑不公現(xiàn)象就必須徹底消除法官自身的異質(zhì)性[17]425。

筆者認(rèn)為,有兩種方法可供選擇,不過這兩種方法都建立在對現(xiàn)行刑事立法進(jìn)行根本性改革前提之上:一是取消法官定罪量刑自由裁量權(quán),推行絕對確定犯罪構(gòu)成要件和絕對確定法定刑;二是取消法官本身,引入電腦定罪量刑制度。

一是取消法官定罪量刑自由裁量權(quán),也即在刑法中規(guī)定絕對確定犯罪構(gòu)成要件和絕對確定法定刑,取消犯罪構(gòu)成要件規(guī)定上的模糊性和相對確定法定刑。然而,正如前文所論及,定罪量刑自由裁量權(quán)有其存在的必然性,因而推行絕對確定犯罪構(gòu)成要件和絕對確定法定刑是行不通的,是不符合刑事立法發(fā)展方向的。所以,推行絕對確定犯罪構(gòu)成要件和絕對確定法定刑不是我們應(yīng)當(dāng)選擇的避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用的最優(yōu)方法。

二是引入電腦定罪量刑制度。所謂電腦定罪量刑,是借助于電腦的人工智能系統(tǒng)來決定定罪量刑結(jié)果的一種定罪量刑方法。電腦定罪量刑方法是一種綜合性定罪量刑方法,它綜合運(yùn)用了現(xiàn)代系統(tǒng)論、控制論和信息論的研究成果,采用數(shù)學(xué)模型的方法和電腦技術(shù),集法律有關(guān)規(guī)定和案件事實(shí)于一體。雖然在實(shí)踐中已有電腦量刑的嘗試,(注:據(jù)報(bào)道,山東淄博市法院系統(tǒng)早在2004年就啟動(dòng)了刑事量刑數(shù)字化管理制度。法官在審判刑事案件時(shí),只需將被告的犯罪情節(jié)輸入電腦,并輕點(diǎn)鼠標(biāo),電腦就會根據(jù)相關(guān)法律條文,對該被告進(jìn)行適當(dāng)量刑。電腦量刑結(jié)果將作為法院判決的重要依據(jù)。(參見:佚名輸入犯罪情節(jié)電腦來量刑[N]南京晨報(bào),2004-05-24))但完全實(shí)現(xiàn)電腦量刑也許還有很長的路要走。(注:我國學(xué)界對電腦量刑多持謹(jǐn)慎態(tài)度,認(rèn)為在電腦量刑方面不可急于求成。(參見:季衛(wèi)東電腦量刑辯證觀[J]政法論壇,2007,(1)))

但是,到了電腦能夠處理指控、證詞和挑選刑罰裁量方式時(shí),這一天也就來臨了。只要用同一種程序處理所有的刑事案件,那么量刑不均衡就不

會發(fā)生,刑法平等就能夠?qū)崿F(xiàn)。ML

參考文獻(xiàn):

[1] H.L.A.Hart.The concept of law[M].Oxford:Clarendon Press,1961.

[2]Donald Black.Sociological Justice[M].New York:Oxford University Press,1989:6.

[3] Roscoe Pound.Law in books and law in action[J].American law review 44:1910.

[4] 汪明亮.論法官解釋——兼論“瑕疵”刑法規(guī)范的適用[C]//趙秉志.中國刑法學(xué)年會文集.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2003:584-585.

[5] Barbara J Fields.Ideology and race in American history[J].J.Morgan Kousser and James M.McPherson.Region,Race,and Reconstruction:Essays in Honor of C.Vann Woodward[C]. New York:Oxford University Press,1982:147-177.

[6]Bowers and Pierce.Arbitrariness and discrimination under post-Furman capital statutes[J].Crime and Delinquency 26:1980 .

[7]Donald Black.The Behavior of Law[M].New York:Academic Press,1976:17-20.

[8] Gross and Mauro.Patterns of death:an analysis of racial disparities in capital sentencing and homicide victimization[J].Stanford Law Review 37:1984.

[9] William M.OBarr.Linguistic Evidence:Language,Power,and Strategy in the Courtroom[M].New York:Academic Press,1982.

[10]Donald Black.Social control as a dependent variable[A].Donald Black.Toward a General Theory of Social Control,Volume 1:Fundamentals[C].Orlando:Academic Press,1984:21-22.

[11]陳紹彬.簡明犯罪心理學(xué)[M].廣州:中山大學(xué)出版社,1991:58.

[12]汪明亮.論定罪量刑中的法官情感[J] .甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2004,(6):7.

[13]漢斯?托奇.司法和犯罪心理學(xué)[M].周嘉桂,譯北京:群眾出版社,1986:156.

[14] 汪明亮.刑法文化視野中的定罪量刑問題[G]//陳興良.刑事法評論(第15卷).北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:411.

[15] 翟學(xué)偉.人情、面子與權(quán)力的再生產(chǎn)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:130.

[16] 金耀基.關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)的建構(gòu):一個(gè)社會學(xué)的詮釋[J] .二十一世紀(jì),1992,(2):21.

[17]汪明亮.死刑量刑法理學(xué)模式與社會學(xué)模式 [G]//北大法律評論編輯委員會.北大法律評論(第6卷第2輯).北京:北京大學(xué)出版社,2005:421.

Study on The Sociological Model of Conviction and Sentencing

WANG Ming-liang

(Law School of FudanUniversity,Shanghai,200433, China)Abstract:

Modern criminal statutes provide that a judge can exercise discretion in conviction and sentencing. However, such discretion is affected by many social factors connected with a case and the very process that the social structural factors influence the conviction and sentencing in a case and the pattern they reveals is called the sociological mode of conviction and sentencing, which is based on criminological and sociological theory and has nearly certified with positive studies. Since cases of the same nature may be of different social structural factors or the same case may also be of different social structural factors in the different litigation phases, the influence that the judge acquires differs and thus discrimination in the judicial process seems inevitable. The key point to avoid the injustice is to ensure no occurrence of the sociological mode of conviction and sentencing.

Key Words: sociological model of conviction and sentencing; discrimination in the judicial process; discretion; social structure of a case

本文責(zé)任編輯:梅傳強(qiáng)