摘 要:馬錫五審判方式是特定歷史時期的產(chǎn)物?，F(xiàn)今,重提馬錫五審判方式也有其特定的原因,本文對其原因進行較為全面的分析。筆者堅持認為,作為一種審判方式,囿于自身的特點和理念,馬錫五審判方式已不具有普遍的現(xiàn)實意義,已經(jīng)疏離了中國社會的發(fā)展趨勢。重提這種方式雖然對我們建構(gòu)和完善多元化、替代性糾紛解決方式具有警示性,但在中國法治建設的初級階段,民事訴訟建構(gòu)的基本方向依然應當是強調(diào)訴訟裁判的主導性、強調(diào)裁判程序的正當性,以順應和推動中國社會的轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞:馬錫五審判方式;調(diào)解;糾紛解決;程序正當性

中圖分類號:DF03

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.17

近年來,馬錫五審判方式成了司法界的熱門話題。許多法院主要是基層法院也正在積極推進馬錫五審判方式,尤其是河南省的基層法院更是馬錫五審判方式的積極實踐者。這種對馬錫五審判方式的回歸,眼下似乎還有一種不斷擴大的態(tài)勢——試圖從農(nóng)村走向城市,從內(nèi)地走向沿海。所謂重提或回歸意味著馬錫五審判方式曾經(jīng)的消沉和被遺忘?，F(xiàn)今,需要我們思考的是,為何要重提或回歸馬錫五審判方式?有可能實現(xiàn)這種回歸嗎?我們?nèi)绾握J識這種回歸?

一、馬錫五審判方式:特征與背景

馬錫五審判方式就其元初的狀態(tài)(而非發(fā)展了的狀態(tài))而言,是當時人們對馬錫五在陜甘寧邊區(qū)從事司法裁判工作特點的概括,但實際上是對當時司法裁判方式的概括和總結(jié),所謂“馬錫五審判方式”是對這一時期審判方式的概念化和符號化。由于馬錫五先生司法工作的典型性——他的司法工作方式最典型和最集中地反映了當時這種審判方式的特點,并得到當時高層的認可和贊揚——所以人們將其稱為“馬錫五審判方式”。

根據(jù)資料顯示,“馬錫五審判方式”這一表述最早見于時任陜甘寧邊區(qū)政府主席的林伯渠在1944年1月6日《邊區(qū)政府一年工作總結(jié)報告》中,該總結(jié)報告特別強調(diào)“提倡馬錫五同志的審判方式,以便教育群眾”[1]。

同年3月13日,延安的《解放日報》專門以《馬錫五同志的審判方式》為題,發(fā)表評論,介紹典型案例,高度贊揚了這種審判方式的成績,對馬錫五審判方式的特點進行了概括[1]55。不久,邊區(qū)政府指示各分區(qū)專員、縣長、分庭庭長、各縣司法處,要多多采取民間調(diào)解,審判要學習馬錫五同志的方式[1]55。不過,從資料看,馬錫五審判方式是從1943年便開始推廣的,以后便不斷地涌現(xiàn)出馬錫五式的司法工作者。在陜甘寧邊區(qū),馬錫五審判方式并不獨為一種民事審判方式,也是一種刑事審判方式。事實上,當時也并不區(qū)分刑事審判和民事審判程序。新中國成立后,隨著民刑審判分離,刑事審判程序的發(fā)展在形式上已遠離了這種審判方式,人們因此不再把馬錫五審判與刑事審判方式聯(lián)系在一起。而民事審判程序發(fā)展到現(xiàn)在仍然在形式和實質(zhì)上一定程度地保留了這種審判方式的某些特點,因此,提到馬錫五審判方式時人們就把它與民事紛爭裁判方式聯(lián)系在一起。

關(guān)于馬錫五審判方式特征或特點,最初《解放日報》的概括是兩點:第一,深入調(diào)查研究;第二,堅持原則,在堅決執(zhí)行政府政策法令,又照顧群眾的生活習慣及維護其基本利益的前提下,合理調(diào)解,善于通過群眾中有威信的人物進行解釋說服工作,為群眾又依靠群眾[2]

。

在1948年馬錫五和喬松山共同署名的《陜甘寧邊區(qū)高等法院工作報告》中,指出“邊區(qū)司法機關(guān)審判方式主要有五種?！钡谝?“用談話的方式進行審訊,允許群眾旁聽”,“事后征詢?nèi)罕妼Π盖樯匣蚺袥Q上的意見”。第二,群眾參加公審大會,從群眾中選出陪審員,群眾有補充事實、證據(jù)以及提出處理意見的權(quán)利,但判決權(quán)屬于法官。第三,法官下鄉(xiāng)就地審判(這一方式又包含3點:深入調(diào)查、審判不拘形式、群眾參加解決問題)。第四,巡回法庭。第五,人民法庭?！斑@種法庭由群眾選舉法官,政府或司法機關(guān)派人參加的群眾性的法庭?！盵3]

1954年12月1日,時任最高人民法院副院長的馬錫五在《新民主主義革命階段中陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作》中重新將陜甘寧邊區(qū)政府時期審判方式的特征歸納為就地審訊、巡回審判、公開審判、人民陪審制度、調(diào)解工作5個方面。[4]

張希坡先生在對有關(guān)資料進行整理分析和對有關(guān)人員的訪談、調(diào)查基礎(chǔ)之上,將馬錫五審判方式概括為以下幾個特點:(1)一切從實際出發(fā),實事求是,客觀、全面、深入地進行調(diào)查,反對主觀主義的審判作風;(2)認真貫徹群眾路線,依靠群眾,實行審判與調(diào)解相結(jié)合,司法干部與人民群眾共同斷案;(3)堅持原則、忠于職守、嚴格依法辦事,廉潔奉公、以身作則,對下級干部進行言傳身教;(4)實行簡便利民的訴訟手續(xù)[1]42-54。如果對上述特點的描述加以整理和提煉,去掉政治意識的修飾話語以及職業(yè)道德操守要求,從審判的方式上可以將馬錫五審判方式的特點概括為以下幾點:(1)司法干部對糾紛要全面、客觀深入地進行調(diào)查;(2)實行審判與調(diào)解相結(jié)合;(3)斷案由司法干部和群眾共同進行;(4)訴訟程序簡便利民。將訴訟簡便利民加以展開,則可以擴展為巡回審理、就地審理、免除訴訟費用、受理和審理的簡便和簡化,不受任何形式的限制。反映馬錫五審判方式以下價值導向:其一,簡化糾紛解決的程序;其二,便利當事人訴訟;其三,避免直接適用法律;其四,裁判者的積極干預。

就現(xiàn)在各地基層法院對馬錫五審判方式的回歸實踐而言,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)簡化起訴程序和方式,如口頭起訴,直接受理;(2)巡回審判,不坐堂問案;(3)采用便利當事人的方式開庭審理,例如在田間地頭開庭,假日、夜間開庭等;(4)強調(diào)進行實地調(diào)查;(5)著重調(diào)解;(6)注意聽取周圍群眾對糾紛解決的意見[5]。

應當注意的是,作為一種審判方式的馬錫五審判方式是一個整體的、立體的存在。不能認為便利訴訟就等于馬錫五審判方式,便利訴訟只是這種審判方式的一個方面。如果是這樣,簡易審判方式就成了馬錫五審判方式。

制度總是歷史的產(chǎn)物,馬錫五審判方式也有其產(chǎn)生的特定社會背景。了解馬錫五審判方式產(chǎn)生的背景對于理解馬錫五審判方式的自身特點和現(xiàn)實性有其十分重要的意義。

(一)經(jīng)濟背景方面

關(guān)于經(jīng)濟背景方面,主要涉及馬錫五所在的陜甘寧邊區(qū)的自然條件、生產(chǎn)條件、經(jīng)濟發(fā)展水平幾個方面。從李娟博士《馬錫五審判方式的背景分析》一文提供的資料來看,陜甘寧邊區(qū)當時的生產(chǎn)水平相當?shù)拖?雖然邊區(qū)的工業(yè)生產(chǎn)主要是為滿足日常生活所需的物品,開辦有一些小型的生產(chǎn)加工廠,生產(chǎn)規(guī)模很小。在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面,陜甘寧邊區(qū)主要地處黃土高原,土地貧瘠,風蝕沙化嚴重,雖然有的地區(qū)地勢平坦,土地相對肥沃,自然災害依然頻繁,交通更是十分不便、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)工具十分原始,因此,農(nóng)業(yè)經(jīng)濟也非常不發(fā)達[6]。

總而言之,當時的陜甘寧邊區(qū)仍處于經(jīng)濟落后的小農(nóng)經(jīng)濟時代,雖然為了擺脫經(jīng)濟落后的面貌,以為根據(jù)地提供經(jīng)濟支持,及改善人民的生活水平,根據(jù)地政權(quán)曾動員全邊區(qū)軍民開展大生產(chǎn)運動,但其經(jīng)濟發(fā)展水平仍然十分低下。

(二)政治背景

方面

在政治背景方面,陜甘寧邊區(qū)是第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期開創(chuàng)的老革命根據(jù)地,1934年開始建立革命政權(quán)。抗戰(zhàn)爆發(fā)后,為適應全國政治形勢的變化和抗日民族統(tǒng)一戰(zhàn)線的需要,成立了陜甘寧邊區(qū)政府。陜甘寧邊區(qū)的社會性質(zhì)也從“舊中國半封建半殖民地社會”變?yōu)椤懊裰髦髁x的社會”;在政權(quán)形式上也在原來紅色政權(quán)的基礎(chǔ)上發(fā)展成為以共產(chǎn)黨為領(lǐng)導的,以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ),聯(lián)合一切抗日的民眾的政權(quán)[1]5-6。為了發(fā)展根據(jù)地,壯大共產(chǎn)黨的革命力量,革命根據(jù)必須依靠群眾,發(fā)動群眾。為了發(fā)動群眾,動員群眾,讓群眾積極投入革命戰(zhàn)爭,邊區(qū)實行了各種相應的措施和政策,如減租減息、取消苛捐雜稅等等。

(三)法律背景方面

雖然當時國民黨政府的六法尚未廢除,但實際上,其六法在邊區(qū)并沒有得到實施。陜甘寧邊區(qū)主要實施的是邊區(qū)政府制定頒布的各種政策性條例,例如,《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財權(quán)條例》(1942年2月公布)、《陜甘寧邊區(qū)政紀總則(草案)》(1943年4月頒布)、《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》等,在這些規(guī)范中,既包括政治綱領(lǐng)、行政規(guī)范,也包括人權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利義務、司法組織、訴訟程序的內(nèi)容[3]31-33。這些綱領(lǐng)性的規(guī)范,規(guī)定的內(nèi)容相當簡單,在當時的條件下也不可能規(guī)定得十分細致。相對而言,似乎關(guān)于調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的規(guī)范更為詳盡一些,這方面的條例先后有《中華蘇維埃共和國婚姻條例》、《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》、《中華蘇維埃共和國婚姻法》等等。在1941年邊區(qū)高等法院發(fā)布的指示中明確指出,邊區(qū)“缺乏各種明文規(guī)定的法律和各種健全的制度”[1]9。在缺失大量的實體法規(guī)范的情況下,解決糾紛主要還是依靠原則性規(guī)定、政策、習慣和習俗。

(四)觀念背景方面

在當時人們的意識中,以和為貴、息事寧人的觀念十分濃厚,正是這種傳統(tǒng)觀念背景使得馬錫五審判方式中的著重調(diào)解方式發(fā)揮了作用,使得裁判者可以以人們觀念一致的倫理、習慣和習俗為規(guī)范依據(jù)化解糾紛。

正是在這樣的歷史大背景之下,在中國傳統(tǒng)解決糾紛意識和民間解決糾紛方式浸潤的土地上,一種將司法手段與民間解決方式結(jié)合的審判方式就應運而生了。實際上這種審判方式是歷史的自然延長(中國的民間調(diào)解把息事寧人、相互妥協(xié)當作它的主要原則和方法)[7]。它既是中華民族古代民間糾紛解決傳統(tǒng)的延續(xù),也是中國民主革命的特殊歷史時期糾紛解決政治粘連傳統(tǒng)的延續(xù)。人們借助傳統(tǒng)形象和塑造權(quán)威的傳統(tǒng)方法,將這種審判方式概念化或符號化為“馬錫五審判方式”,通過人們對公正符號化的理解將馬錫五與包公的“青天形象”聯(lián)系起來,馬錫五也就升華為了“馬青天”。馬錫五審判方式的簡便、靈活、非形式化與當時的經(jīng)濟自然條件以及特殊的戰(zhàn)爭環(huán)境(注:在當時的戰(zhàn)爭環(huán)境必須講究糾紛的快速解決,要做到快速解決也必須簡便。)是完全契合的;這種審判方式對調(diào)解的強調(diào)與糾紛的性質(zhì)、類型和實體法律制度的缺失和粗疏有直接的關(guān)系,也與人們的法觀念意識有關(guān);同時,作為一種政治工具和手段,馬錫五審判方式也是邊區(qū)貫徹和落實群眾路線的政治要求的具體體現(xiàn),是發(fā)動群眾、教育群眾的一種手段[8],馬錫五審判方式正反映了這樣一種群眾路線的意識形態(tài)。大體上可以說從那個時候開始了給予訴訟程序和審判負載了某種政治需要和政治功能。(注:在現(xiàn)行的《民事訴訟法》中也依然強調(diào)了民事訴訟應具有的某種政治教化功能。例如《民事訴訟法》第2條關(guān)于任務和目的的規(guī)定。)脫離這一背景和特定的歷史需求,馬錫五審判方式也不可能發(fā)生。(注:關(guān)于馬錫五審判方式的形成原因,也有的學者認為,與國民黨政府期間司法腐敗、民事訴訟的高費用以及程序復雜有關(guān)。范愉簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運[C]//清華法律評論(第二輯),北京:清華大學出版社,1999)

雖然馬錫五審判方式作為一種文化和意識形態(tài)的產(chǎn)物,在1949年新中國成立之后依然得到了延續(xù)。在中國相當長的時期中,馬錫五審判方式賴以產(chǎn)生的各種條件并沒有多大改變,因此馬錫五審判方式也是一種與當時現(xiàn)實始終契合的審判方式。改革開放以后,中國社會在各個方面開始有了變化,尤其是在觀念意識方面,現(xiàn)代法治的理念隨著改革開放逐漸對人們的法觀念產(chǎn)生影響;即使如此,作為一定文化、意識體現(xiàn)的馬錫五審判方式還是在改革開放以后制定的《民事訴訟法》中得到了體現(xiàn),特別是在1982年《民事訴訟法(試行)》中。在1979年起草《民事訴訟法(試行)》時,制定者就特別強調(diào)“面向?qū)嶋H、面向群眾、充分考慮工人、農(nóng)民的需要,10億人民的需要,從便利人民群眾進行訴訟,便利人民法院辦案的基本思想出發(fā),總結(jié)民事審判工作中的歷史經(jīng)驗,把一些行之有效的經(jīng)驗,系統(tǒng)化、條文化,寫入民事訴訟法的條文。”[9]

這里所指的“行之有效的經(jīng)驗”主要就是指馬錫五審判方式。馬錫五審判方式特別受到推崇的原因,除了政治上的原因外(注:作為黨的領(lǐng)導人曾經(jīng)多次提到馬錫五審判方式,尤其是黨的最高領(lǐng)導人毛澤東對馬錫五審判方式的肯定,更大大地提升了馬錫五審判方式的影響和作用。),其審判方式的靈活和非程序性(注:“馬錫五同志深入群眾、依靠群眾、在群眾中辦案,他每到一個地方,找個地方坐下,原告、被告、周圍一群人。他聽雙方一說,問題弄清楚了,三言五語就判了,問有意見沒有,大家拍手,案子就解決了,群眾叫他‘馬青天?！?見柴發(fā)邦民事訴訟法教程[M]北京:法律出版社,1983:51))也是原因之一,人們普遍認為這種審理方式適合我國這樣經(jīng)濟文化比較落后、法律體系不完善的國家。毛澤東就曾經(jīng)指出:“我們辦案子還是要靠‘馬青天的辦法,調(diào)查研究,就地辦案?！盵9]51馬錫五審判方式中的“就地辦案”被《民事訴訟法(試行)》所吸收,成為民事訴訟法中的“巡回審理,就地辦案”的原則,而馬錫五審判方式中的“調(diào)查研究”便作為《民事訴訟法》中的職權(quán)探知方式予以繼承?！睹袷略V訟法(試行)》第56條第2款關(guān)于“人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”的規(guī)定就是這一經(jīng)驗的法條化表述。馬錫五審判方式的上述特點被新中國成立以后的《民事訴訟規(guī)則》、《民事訴訟法(試行)》所繼承,作為一種理念也為1991年的新《民事訴訟法》所繼承,成為我國民事訴訟的傳統(tǒng)和民事訴訟體制的主要特色[10]。正是因為對馬錫五審判方式基本成分的吸收,使得我國現(xiàn)行民事訴訟體制或模式具有了強烈的職權(quán)主義色彩,深深地烙上了職權(quán)主導的印記。

二、馬錫五審判方式:曾經(jīng)淡出

不得不承認,曾經(jīng)為人們所稱道的馬錫五審判方式,在改革開放以后的民事訴訟實踐中,尤其是隨著民事審判方式改革的推進,這一審判方式悄悄地淡出了人們的視線。從《民事訴訟法》的修訂過程來看,無論是1982年的《民事訴訟法(試行)》,還是1991年的《民事訴訟法》,雖然在實質(zhì)上還保有馬錫五審判方式所具有的特質(zhì)——職權(quán)干預,但其審判方式的非程序化、簡便化、非形式化、強化調(diào)解的基本特色已經(jīng)逐漸消褪。盡管在1982年的《民事訴訟法(試行)》中還規(guī)定了“著重調(diào)解”,不過到1991年對《民事訴訟法(試行)》修改時,已不再使用“著重調(diào)解”的提法,而是表述為,“人民法院審理民事案件,應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解;調(diào)解不成的,應當及時判決?！蓖瑫r,1991年的《民事訴訟法》通過在一定程度上強化當事人的主導性和契約性,而使職權(quán)干預或職權(quán)主導的成分有所減低。簡易化的審理方式和程序(如口頭起訴、派出法庭當即審理、獨任制、簡便方式隨時傳喚當事人、證人等),在1991年的《民事訴訟法》中被限制在“事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件”的范圍之中,而不再具有普適性。

對馬錫五審判方式?jīng)_擊最大的,毫無疑問是從1980年代興起的民事審判方式改革。所謂民事審判方式改革,其實并沒有一個確切的含義,大體上是指法院對過去審理、裁判民事案件的習慣程式和操作方式的較大改變或結(jié)構(gòu)性變動。民事審判方式改革的對象是過去的習慣程式和操作方式,即傳統(tǒng)的民事審判方式。這種傳統(tǒng)的民事審判方式并非指那種在我國法院中有著統(tǒng)一規(guī)范約束的審判方式,它是指長期以來法院在歷史發(fā)展中不斷積累起來的習慣方式,其中不少操作方式并沒有全國統(tǒng)一性的規(guī)則加以規(guī)范,某些程式和操作方式甚至是與現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定相違背的。由于我國司法裁判機關(guān)的行政化結(jié)構(gòu),使得我國傳統(tǒng)的審判方式雖然沒有統(tǒng)一的規(guī)則加以規(guī)范,但卻基本保持其審判方式在全國的一致性和相似性。既然民事審判方式改革的對象

是傳統(tǒng)的審判方式,而馬錫五審判方式傳統(tǒng)審判方式的典型模型,民事審判方式改革也必然直接針對馬錫五審判方式、價值導向和趨勢是對馬錫五審判方式在某種程度上的否定。值得注意的是,民事審判方式改革并非是對馬錫五審判方式的直接否定,不過是在落實《民事訴訟法》,但落實過程必然是對以馬錫五審判方式為代表的傳統(tǒng)民事訴訟的部分否定,而且隨著民事審判方式改革的發(fā)展,民事審判方式與馬錫五審判方式更是漸行漸遠。

民事審判方式改革至今大體可以分為3個階段:第一個階段是1980年代末至1990年代中期,這是民事審判方式改革的初期。1988年召開的全國第14次審判工作會議正式啟動了民事審判方式改革的“列車”。在這次會議上,作為審判方式改革的“中心工作”,主要包括強調(diào)當事人的舉證責任、調(diào)整調(diào)解與判決的相互關(guān)系等等事項。(注:見《最高人民法院公報》1988年第3期。)前者的實質(zhì)是調(diào)整法院與當事人在民事訴訟中的作用,收縮法院在民事訴訟中的職權(quán)范圍。

1991年的新的《民事訴訟法》雖然對《民事訴訟法(試行)》進行了較大的修改,比《民事訴訟法(試行)》有了很大的進步,但由于新《民事訴訟法》的修改在理論上準備不夠充分,對理論和實踐中的問題(有的問題還未顯現(xiàn)出來)也未進行更深入的探討,使得新《民事訴訟法》在頒布實施之日起便顯現(xiàn)出其不適應性,正是這樣,才使民事審判方式的改革得以繼續(xù),并有較大的空間。民事審判方式改革由于具有摸索的性質(zhì),沒有統(tǒng)一的模式和規(guī)范,因此,各地法院在民事審判方式“改革”的具體操作上有一定差異。1990年代初全國法院民事審理改革方面的措施,歸納起來主要有以下幾個方面∶

第一,“強化”當事人的舉證責任,即改變過去那種法院收集所有證據(jù)的做法。在原、被告與法院之間,只有法院認為對審理案件有必要的證據(jù),才由法院收集。反思了“包攬調(diào)查”、“庭外理案”、“庭上糾問”傳統(tǒng)審判方式的。第二,強化庭審功能。主要內(nèi)容是強調(diào)法院在庭審程序中對當事人提出的訴訟資料進行質(zhì)證、核實和確認。法院一般不在庭審前進行大量的調(diào)查取證,即所謂“一步到庭”。第三,強調(diào)公開審判。第四,實行當事人當庭質(zhì)證、法院當庭認證。按照大多數(shù)法院的審理方式,法院在庭審過程中對當事人提出的證據(jù)進行質(zhì)詢和認證。當事人之間一般不對各自提出的證據(jù)進行質(zhì)證。因為從傳統(tǒng)的審判觀念看,當事人提出的證據(jù)真實性問題,是由法院來判斷的,當事人之間沒有必要對各自提出的證據(jù)進行質(zhì)證。

第二個階段是1990年代中期以后,民事審判方式改革的進程又有了較大的推進,“換檔提速”十分明顯。除了進一步強化過去認為正確、可行的改革措施以外,也適當?shù)貙Σ糠指母锎胧┻M行了調(diào)整,并推出了一些新的改革措施。1998年最高人民法院通過了《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》(以下簡稱《審判方式改革的若干決定》),將民事審判改革以來比較成熟、成形的改革措施以司法解釋的形式使其規(guī)范化和制度化。該規(guī)定的出臺,并沒有終結(jié)民事審判方式改革的進程,許多法院又在此基礎(chǔ)上推出新的改革舉措?？偨Y(jié)《審判方式改革問題的若干規(guī)定》和一些地方法院民事審理方式新舉措,這一階段民事審理方面的改革措施具有以下幾點:

第一,實施庭前證據(jù)交換制度。正如前面所提到的那樣,在民事審判方式改革的初期,為了強化庭審的功能,推出了“一步到庭”的改革措施。

第二,實行查審分離制度。即將原來的由合議庭審判人員負責調(diào)查收集并進行審理的做法改為案件調(diào)查、收集證據(jù)由合議庭以外的法院工作人員進行,合議庭的審判人員不再親自對案件進行調(diào)查、收集證據(jù),而是根據(jù)專門從事案件調(diào)查的工作人員調(diào)查收集的證據(jù)作出判決。

第三,試行證據(jù)失權(quán)制度?！白C據(jù)失權(quán)”,有的也稱為“舉證失效”、“舉證時限”等。

第四,進一步強化當事人舉證,使當事人舉證制度化、規(guī)范化。關(guān)于當事人舉證方面,最高人民法院《審判方式改革問題的若干規(guī)定》明確規(guī)定人民法院可以制定各類舉證須知,明確舉證內(nèi)容及其范圍和要求。

第五,進一步明確法院調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)范圍。最高人民法院在《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題意見》中對法院調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)范圍做了明確規(guī)定,即依照《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定,由人民法院負責調(diào)查收集的證據(jù)包括:(1)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的;(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的;(3)當事人提供的證據(jù)互相有矛盾的、無法認定的;(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)。在當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)這一點,《審判方式改革的若干規(guī)定》增加了“并已提出調(diào)取證據(jù)的申請和該證據(jù)的線索的規(guī)定。突出了當事人在訴訟中的主動性、法院調(diào)整的被動性和程序性?！?/p>

第三個階段:1990年代末至今。民事審判方式的改革作為一項社會性和政治性活動始終沒有停止自己的步伐,改革夾帶著各種政治欲求和動機在向前推進。此階段民事審判方式的改革的趨勢是,民事審判方式的改革已經(jīng)不再限于單純的審判操作方式改進和調(diào)整,而是更多地與審判組織的改進結(jié)合,綜合性地推進民事審判方式的改革,民事審判方式改革中的“審判方式”在含義上已經(jīng)有所擴張。

1980年代末開始的民事審判方式改革、1991年的《民事訴訟法》以及民事訴訟法學的研究,在理念上致力于建立和完善更加細致、精密、復雜的程序和訴訟制度,以實現(xiàn)實體公正和程序公正。在實現(xiàn)程序公正時更加強調(diào)當事人訴訟地位的平等、當事人的自由處分、強調(diào)通過當事人發(fā)現(xiàn)案件真實,強調(diào)法院的中立和消極。因此,在理念上與馬錫五審判方式的司法積極性和能動性的理念形成了巨大的反差。這一時期《民事訴訟法》的制定、民事審判方式改革以及民事訴訟法學的發(fā)展都是以發(fā)達法治國家的訴訟體制理念和模式為藍本的,發(fā)達國家的民事訴訟制度被認為是我國民事訴訟制度建構(gòu)的方向。而這一方向與馬錫五審判方式是相悖的,馬錫五審判方式也就自然會在這一段時間淡出人們的視線,成為一段歷史的存在。

三、馬錫五審判方式:被重提的原因

兩三年前,在司法實務界開始重提馬錫五審判方式。人們懷念馬錫五審判方式,并試圖在實踐中回歸這種審判方式,基于什么原因人們要重提馬錫五審判方式呢?筆者分析認為:

(一)現(xiàn)在的中國是一個“多重中國”,“前現(xiàn)代”、“現(xiàn)代”、“后現(xiàn)代”同時俱來[11]。

例如,就我國經(jīng)濟文化而言就存在很大的不平衡,不同區(qū)域之間、城市與農(nóng)村之間差異極大。就中國的現(xiàn)實而言,經(jīng)濟文化總體上雖然有了巨大的發(fā)展,經(jīng)濟總量很快將要超過日本,位居世界第二,一些大城市經(jīng)濟實力已經(jīng)達到中等發(fā)達國家水平;(注:上海、廣州、深圳和北京等城市已經(jīng)達到中等發(fā)達國家水平。中科院可持續(xù)發(fā)展研究課題組將每年世界發(fā)達國家8大類發(fā)展指標數(shù)據(jù)進行計算,得出的平均值即為中等發(fā)達國家水平?！吨袊鞘心觇b》(2008)總編組參照中等發(fā)達國家水平提出的城市現(xiàn)代化評價體系人均GNP的現(xiàn)代化標準為5 000美元以上。上述城市均已超過這一指標。)但另一方面,一些老少邊窮地區(qū),經(jīng)濟文化依然與全球最不發(fā)達國家相當。(注:據(jù)2006年的統(tǒng)計數(shù)據(jù),西部貧困地區(qū)人均GDP為700美元左右(《2008年中國統(tǒng)計年鑒》,相當于世界最不發(fā)達國家人均GDP水平。最不發(fā)達國家為人均750美元以下。)即使是現(xiàn)在,原陜甘寧邊區(qū)所屬的地方,生產(chǎn)力水平依然十分低下,人們的生活和生產(chǎn)并沒有發(fā)生沿海地區(qū)和發(fā)達地區(qū)那樣天翻地覆的變化。(注:根據(jù)《隴東報》發(fā)表的一篇文章:《張志一在環(huán)縣調(diào)研時要求努力提高群眾生產(chǎn)生活水平》就提到該縣所處的落后狀況。《馬錫五審判方式的背景分析》(《法律科學》,2007年第2期)一文的作者李娟博士曾于2006年坐長途汽車到隴東地區(qū)進行過調(diào)查,她的感受是當?shù)亟?jīng)濟還相當落后。見《馬錫五審判方式的背景分析》一文。)即使國外已非常簡單的現(xiàn)行民事訴訟程序相對于中國農(nóng)村以及經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)而言依然過于復雜,不夠簡便。在現(xiàn)行的《民事訴訟法》中雖然規(guī)定了簡易程序,但在證據(jù)調(diào)查、便利當事人進行訴訟方面仍然存在不足。尤其是后來為了完善民事訴訟規(guī)范和改革措施出臺的各種相對復雜的關(guān)于事實和證據(jù)認定規(guī)則、證明責任分配規(guī)則使得文化水平不高的農(nóng)村地區(qū)的當事人,甚至法官都難以適應。(注:針對簡易程序的適用,最高人民法院在2003年出臺了《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》,對于如何適用簡易程序有了更加細化的規(guī)定,但這一規(guī)定的細化本身也就反映這種簡易程序不可能像當年馬錫五時代那樣簡易化和非程序化。從規(guī)定的內(nèi)容來看,限制性的程序規(guī)定依然很多。例如在起訴方面,只有在原告本人不能書寫起訴狀,委托他人代寫起訴狀確有困難的,才可以口頭起訴。(第4條)當事人應當在起訴或者答辯時向人民法院提供自己準確的送達地址、收件人、電話號碼等其他聯(lián)系方式,并簽名或者捺印確認。(第5條)雙方當事人到庭后,被告同意口頭答辯的,人民法院可以當即開庭審理,如果被告不同意的,依然不能當即開庭。當原告提供了被告準確的送達地址,但人民法院無法向被告直接送達或者留置送達應訴通知書的,應當將案件轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼?人們也就自然開始懷念簡單、非程序化的解決糾紛方式。

(二)馬錫五審判方式的特點是強調(diào)通過說服教育、調(diào)解解決糾紛,這一特點與那個時代實體規(guī)則缺失、不完善有直接關(guān)系;也與糾紛的性質(zhì)、特點有關(guān)。在當時的陜甘寧邊區(qū),民事法律體系很不完善,常常需要按照習俗、習慣來解決,因此,在沒有法律、法規(guī)的情形下,就只能盡可能地以調(diào)解方式化解糾紛,以此平衡當事人雙方的利益。雖然進入21世紀以來,我國民事法律有了很大的完善和發(fā)展,但一方面,我國在法律調(diào)整方面依然存在缺失的情形;另一方面,也存在雖有法律,但實際上并沒有真正得到貫徹實施的情況,尤其是在經(jīng)濟文化不發(fā)達地區(qū)更是這樣。法律未能真正得以實施的原因很多:其一,有的法律是基于法治理念、法治社會的邏輯、理想的法治環(huán)境狀態(tài)下法律調(diào)整的模型而制定,轉(zhuǎn)型時期的我國社會就難以實施這樣的法律;其二,已有的法律不能適應社會的快速變化,如果完全或嚴格實施這些法律有可能導致實質(zhì)上不公正,只有在適用時將這些法律“虛無化”;其三,法律、法規(guī)相互之間矛盾、沖突,導致法律、法規(guī)難以適用,我國又缺乏完善的法律、法規(guī)統(tǒng)一機制(立法解釋、法律審和判例法等)。這就給在經(jīng)濟文化不發(fā)達地區(qū),甚至在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的某些領(lǐng)域適用馬錫五審判方式(回避法律的直接適用)解決糾紛提供了現(xiàn)實的合理性。正如國外學者所指出的,馬錫五審判方式的運作在一定程度上反映了“非成文法”的特點,因為這種審判方式不以必須有法律依據(jù)為訴訟的出發(fā)點和條件。(注:參見幼方直吉:《現(xiàn)代中國法的基本構(gòu)造》,第8頁以下,亞細亞經(jīng)濟研究所,1973年;淺井敦:《不成文主義與現(xiàn)代中國法》,第25頁以下。幼方直吉:《中國法的存在形式——其成文主義與不成文主義的關(guān)系》,轉(zhuǎn)引自范愉:《簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運》,載《清華法律評論》第二輯,1999年。)

(三)馬錫五審判方式的回歸與特定的政治氛圍有關(guān)。在當下的政治氛圍中,“司法為民”是“執(zhí)政為民”政治要求的直接對接。馬錫五審判方式也是一種政治策略的具體體現(xiàn),反映了國家權(quán)力運作的政治要求?！八痉槊瘛钡囊粋€直接對接就是司法貼近群眾,而馬錫五審判方式被人們理解為反映“司法為民”的政治理念和要求的審判方式。馬錫五審判方式的回歸與當下強調(diào)“大調(diào)解”的司法政策的背景具有同一性,都是對特定政治要求的體現(xiàn)和對應。著重調(diào)解、強調(diào)調(diào)解也正是馬錫五審判方式的重要內(nèi)容。這與1990年代所強調(diào)的調(diào)解自愿,強調(diào)判決的訴訟理念有很大的不同?；貧w馬錫五審判方式之所以是一種政治需要的回應,是因為我們強調(diào)的仍然是這種方式的政治性和意識形態(tài)化,而非法律技術(shù)性。我們強調(diào)的是這種方式便利“群眾”進行訴訟,是群眾路線的體現(xiàn)。這種抽象的政治話語是難以對應具體的法律案件的。在法律術(shù)語和技術(shù)上要對應的應當是當事人,如果將“群眾”這一政治話語“翻譯”過來,就是便利“當事人”。雖然我們不能說便利當事人不是訴訟理念的追求,但在法律技術(shù)上必然面臨的是,便利當事人究竟是便利原告,還是被告?還是原告和被告雙方都應該得到便利?如果只便利原告,不便利被告,有違當事人形式平等;但如果都便利則可能導致實質(zhì)上對被告的有利,這又與重實質(zhì)公正、輕形式公正的馬錫五審判方式的理念沖突。

(四)重提馬錫五審判方式在意識上也表達了對程序復雜化、強調(diào)程序規(guī)則、強調(diào)當事人平等、當事人主導、法院消極裁判的疑慮和不滿,并進一步延伸出對民事訴訟制度的發(fā)展趨勢的擔憂和懷疑。如本文前述中所指出的那樣,無論是1991年《民事訴訟法》、民事審判方式改革的價值取向,還是民事訴訟法學的發(fā)展趨勢都朝向于強調(diào)當事人處分、當事人主導、程序的正當性發(fā)展。相應地是弱化法院、法官的職權(quán)干預,對當事人平等權(quán)利加強的程序保障。在學術(shù)界,基于對社會轉(zhuǎn)型與民事訴訟體制轉(zhuǎn)換的一致性,有學者也于1990年代初提出了民事訴訟模式或民事訴訟體制轉(zhuǎn)型、轉(zhuǎn)換的觀點[12]。

與程序正當性和程序保障相適應,各種程序規(guī)則越來越細化和嚴密。但一個現(xiàn)實是,這種與社會發(fā)展大趨勢一致的主張和措施,在短期內(nèi)未必能夠讓人們感到適應,在這個意義上講,《民事訴訟法》修改和民事訴訟法學研究具有超前性。

在這方面比較典型是,最高人民法院為了規(guī)范民事訴訟中證據(jù)的應用和證明,出臺了補充和完善民事訴訟證據(jù)規(guī)范的《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》,該規(guī)范對舉證責任、舉證責任分配、若干免證事項、舉證時限、證據(jù)交換、各種證據(jù)的證據(jù)資格、證明力、質(zhì)證認證程序等作出了一系列規(guī)定。盡管這些規(guī)定與發(fā)達國家的證據(jù)規(guī)則相比仍顯得粗疏和簡陋,但對于我國的法官而言,依然不能完全理解。原來的法學教育之下成長起來的法官和律師,接受的也是我國傳統(tǒng)的法律知識和理念,自然也就無法適應新的規(guī)則,這需要有一個學習的過程。尤其是我國法官構(gòu)成的特殊性和法官培養(yǎng)的不同路徑和方式,導致法官知識結(jié)構(gòu)的很大差異。而這個過程是需要投入和成本的,這就引來不僅法官和律師以及社會的普遍質(zhì)疑。從人們不了解證據(jù)規(guī)定的法理和技術(shù)這一現(xiàn)實而言,證據(jù)規(guī)定的確是超前的。

進一步分析,可以發(fā)現(xiàn)重提馬錫五審判方式所表達的對民事訴訟發(fā)展或變化徑路的疑慮和不滿,實質(zhì)上反映的是不同法治理念、不同法治類型的價值認同。根據(jù)法理學者的研究,法治可以分為形式法治和實質(zhì)法治兩大類型。顧名思義,偏重“形式”的法治類型是形式法治;法治類型偏重于“實質(zhì)”(注:這里“形式”一詞,意指外在行為、外部表象、現(xiàn)象本身、運作過程以及普遍同一等?！皩嵸|(zhì)”一詞意指內(nèi)在性、內(nèi)含價值、現(xiàn)象的相關(guān)要素、實際結(jié)果以及特殊差異等。見高鴻均,等法治:理念與制度[M]北京:中國政法大學出版社,2002:99)的,是實質(zhì)法治。實質(zhì)法治的重要特征是:其一,在這樣的法治中,雖然也是在一定程度上,或常態(tài)上是依照法律治理社會、管理國家,但法律本身還不是一個自足的系統(tǒng),需要特定政治、經(jīng)濟、道德、宗教等價值的指導;其二,為體現(xiàn)個別公正,常常打破法律的一般性與普遍性;其三,司法者可以依據(jù)在法律之上的價值,如經(jīng)濟或政治等,作出變通的裁決;其四,不滿足于程序公正,致力于追求實際結(jié)果的公正,或者說將追求實際結(jié)果的公正置于優(yōu)越的地位[13]。從我們現(xiàn)在的法治狀態(tài)而言,在性質(zhì)上更接近于“實質(zhì)”法治。輕程序、重結(jié)果既是這種實質(zhì)法治的表征,也是實質(zhì)法治的必然結(jié)果。這種實質(zhì)法治與我們的傳統(tǒng)意識形態(tài)有內(nèi)在的聯(lián)系,與我們原有的哲學觀念和思維也有內(nèi)在觀念,這種意識形態(tài)和哲學觀念是這種實質(zhì)法治形態(tài)的理論基礎(chǔ)。實質(zhì)法治又與我們特有的政治架構(gòu)有直接關(guān)聯(lián)。盡管實質(zhì)法治類型的成立是基于另一種緯度的劃分結(jié)果,但實際上與不同政治架構(gòu)的類型有著某些交叉。例如,司法機構(gòu)和司法人員的非獨立性是這種政治架構(gòu)的必然結(jié)果,也就使得司法的權(quán)威必須服從其他權(quán)威,司法的非程序化、非形式化就是其必然結(jié)果。

(五)由于民事訴訟制度的完善路徑還表現(xiàn)出對國外民事訴訟制度的進一步借鑒和引進,使得民事訴訟程序有進一步復雜化的趨勢,因而,重提“馬錫五”也表達了對這種“西化”和接軌的憂慮,也就自然會反過來親近傳統(tǒng)的糾紛解決方式,這與在文化價值取向上的回歸有著內(nèi)在聯(lián)系,也與改革開放的價值取向差異有必然聯(lián)系。

(六)重提馬錫五審判方式也是對過去一段時間審判方式改革方向和思路的反思。從民事審判方式的改革來看,不管是改革初期,強化當事人的舉證責任、強化庭審功能、公開審判、實行當庭質(zhì)證、認證;還是改革的中后期,強調(diào)實施庭前證據(jù)交換制度、實行查審分離制度、試行證據(jù)失權(quán)制度、強化當事人舉證制度化、規(guī)范化、規(guī)范法院調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)范圍、強調(diào)庭審方式的規(guī)范化和形式化等,都可以說是民事審判方式改革在總體上對馬錫五審判方式的背離。受改革開放取向爭議的影響,一些人對民事審判方式改革以及與此相關(guān)的法院體制改革的理念和思路也都表示了異議和反思,馬錫五審判方式的回歸就是這種反思的必然表達。

(七)回歸“馬錫五”,是政績偏好的結(jié)果。在追求政績的政治壓力之下,作為政治整體一部分的司法領(lǐng)域也同樣面臨這樣的壓力,因此馬錫五審判方式的重提和實踐也是一種對政績的追求。至少可以說,對政績的追求是重提馬錫五審判方式的動因之一。其實,過去我們所進行的民事審判方式改革以及其他司法改革措施,在某種程度上也與追求“改革”的政績是聯(lián)系在一起的,是一種實現(xiàn)政績、單純表現(xiàn)改革實踐的姿態(tài),現(xiàn)在對于馬錫五審判方式的實踐也有著同樣的動機。

作為政治機構(gòu)體系和實質(zhì)行政體系組成部分的司法機關(guān),也與其他政治機構(gòu)和行政機構(gòu)一樣,有追求政績的偏好。政績一方面是對政治要求的回應,同時也是行動績效的反映,作為對政績的偏好和追求,行為主體必須隨時有所作為。在我國司法領(lǐng)域,由于與政治的密切關(guān)聯(lián)性、司法的行政化,導致司法機關(guān)對審判工作之外的政治政績的追求。我們從民事審判方式改革、司法改革的過程中都能夠清楚地看到這種傾向。這些年各地法院不斷翻新各種改革措施,盡管我們不能說都是無意義的,但可以肯定的是其中一部分只是形式改革的“司法改革秀”。

四、馬錫五審判方式:回歸的可能性

回歸“馬錫五”,踐行馬錫五審判方式,爭做馬錫五式的好法官,“讓馬錫五審判方式再放光芒”(注:參見報道,《把馬錫五審判方式發(fā)揚光大》載《人民法院報》,2007年5月20日。),成為當下法院系統(tǒng)的一股潮流。在許多地方,馬錫五審判方式正在火熱的實踐之中。問題是,馬錫五審判方式能夠回歸于現(xiàn)代社會嗎?馬錫五審判方式對于解決民事糾紛具有普適性嗎?回歸馬錫五,究竟是精神,還是方式?作為精神,應當是什么?這些問題需要我們認真對待和回答,因為理論上,回歸馬錫五審判方式并不是不證自明的。至少我們必須回答,既然馬錫五審判方式是特定歷史背景下的產(chǎn)物,為何能夠回歸于當下社會?

筆者認為,馬錫五審判方式的回歸在普遍意義上不具有現(xiàn)實性,尤其是從發(fā)展的視角看;個別意義上的回歸又受到一定的限制。關(guān)于馬錫五審判方式適用的限制,我們可以從兩個維度進行考慮。一個是從區(qū)域維度;另一個是從案件類型維度,即案件的特定性。這兩個維度又是交叉的。

從區(qū)域維度看,馬錫五審判方式只能適用于經(jīng)濟文化相對不發(fā)達地區(qū),主要是農(nóng)村。經(jīng)濟文化相對不發(fā)達地區(qū),尤其是農(nóng)村的一個特點是社會的非開放性,是一個“熟人社會”。在這樣的社會中,馬錫五審判方式中的便利、簡化訴訟的特點就有了用武之地。農(nóng)民基于交通不便,難以到城里進行訴訟,于是法官巡回、移動到各地,深入到田間地頭開庭進行訴訟,給農(nóng)民帶來訴訟上的便利。雖然已進入了21世紀,但有些不發(fā)達的地區(qū),還是相對封閉的,其人口流動小、人們之間的關(guān)系仍然是熟人之間的關(guān)系,這種關(guān)系穿插和交織著家族、親情的紐帶,生產(chǎn)和生活都處于“低頭不見抬頭見”的社會環(huán)境之中。在這樣的環(huán)境中,通過調(diào)解,利用習慣、情感而不是法律靈活地解決糾紛,化解沖突,更有利于這種熟人關(guān)系的維系。另外,這種封閉的社會穩(wěn)定狀態(tài)使得傳統(tǒng)的法意識訴訟理念會更多地為人們所繼受,因此,也更能認同這種傳統(tǒng)的糾紛解決方式。馬錫五審判方式是最為接近中國傳統(tǒng)糾紛解決理念和糾紛解決方式。

從案件維度看,馬錫五審判方式僅適用于簡單及數(shù)額小的案件。馬錫五審判方式雖有簡便的一面,但程序的簡化,甚至非程序化都會影響解決的形式公正性。從人們的心理看,糾紛所涉利益越大,人們越是關(guān)注其公正性,對于程序的公正性和形式公正就越是看重,也就必然講究程序?qū)嶓w實現(xiàn)的保證問題。也正是基于這樣的心理,以及由此所發(fā)生的對程序正當性的要求,利益重大的糾紛就不可能是非程序化,甚至不能是簡化的程序所能應對的。相反,所涉利益不大,人們對程序保障和形式正當性就沒有如此高的要求,對于簡單的、數(shù)額小的民事糾紛,人們更期望的是解決糾紛低成本。馬錫五審判方式對于當事人而言是低投入的糾紛解決方式。

糾紛解決方式作為一種人的社會行為方式,必須與人所處的社會相適應,應當是人們社會自然需求的反應,否則就只能是一種烏托邦構(gòu)想。顯然,馬錫五審判方式對于進入現(xiàn)代的“陌生人社會”而言,其作用就受到了極大的限制。

一方面我們必須面對這樣的現(xiàn)實:通過幾十年的改革開放,中國的經(jīng)濟有了長足的發(fā)展,尤其是在沿海和東、中部大中城市,隨著經(jīng)濟規(guī)模擴大和生產(chǎn)方式的變化,人們已經(jīng)大踏步地進入現(xiàn)代社會,這個社會的典型特征是“陌生人社會”?！澳吧松鐣笔窍鄬τ谶^去傳統(tǒng)的“熟人社會”而言的,是一種完全不同的社會狀態(tài)。關(guān)于“陌生人社會”,美國著名法理學家勞倫斯?弗里德曼指出:“在當代社會,我們的健康、生活以及財富受到我們從未而且永遠不會謀面的人支配。我們打開包裝和罐子吃下了陌生人在遙遠的地方制造和加工的食品;我們不知道這些加工者的名字或者他們的任何情況。我們搬進陌生人——我們希望是精巧地——建造的房子。我們生活中的很多時間是被‘鎖在危險的、飛快運轉(zhuǎn)的機器——如小汽車、公交車、電梯、飛機——里度過的,制造的工序中的一個錯誤步驟,飛行員或駕駛員的一個簡單的‘人為錯誤,都會將我們的生活置于危險之中。事實上,我們作為個人,對于生活的很多——使用機器和機器制造的物品的——方面都是無能為力的。我們被機器束縛著,因此我們的生活也掌握在那些制造和運轉(zhuǎn)機器的陌生人中?！盵14]

在這樣一個到處“潛伏”著危險的“陌生人社會”中,我們?nèi)绾尾拍鼙ＷC生活是完全的呢?我們沒有直接的方法保證罐裝食品不會毒害我們,為了防止各種恐懼和災難,我們需要強有力的方法對陌生人和他們的工具加以控制。這種控制不可能是面對面的,既不能通過人情,也不能通過市場,只有通過法律,通過各種各樣的法律規(guī)則[14]82。這種陌生人的社會不僅強化了實體規(guī)則,也同時強化了程序規(guī)則,包括解決爭議、糾紛的司法程序規(guī)則。在陌生人之間消費者與生產(chǎn)者、銷售者之間,在環(huán)境污染者與受害者之間、在其他各種侵權(quán)者與受害者之間一旦發(fā)生糾紛,就需要通過一系列程序,需要按照陌生人之間都必須遵守的規(guī)則進行。程序是無情的,裁判者是中立的,因為面對的是陌生人。陌生人之間只能相信規(guī)則,只有規(guī)則是超越感性和情感的。而馬錫五審判方式的非程序化特點無法適應這種陌生人社會對程序規(guī)則的講究。

另一方面,社會生活越是現(xiàn)代,社會關(guān)系也越是復雜,社會關(guān)系的復雜性也要求調(diào)整該復雜社會關(guān)系的法律規(guī)則越來越復雜。在現(xiàn)代社會,每類事務都有成千上萬的規(guī)則和規(guī)章,關(guān)于稅收、股票管理、土地使用、城市規(guī)劃、食品安全、衛(wèi)生防疫、電器制造、交通管理、各種污染防治、金融管理、商業(yè)交易、動植物檢疫、動植物保護等,在解決涉及這些復雜法律規(guī)則的爭議時,訴訟程序也自然會變得十分復雜。相應糾紛事實的認定、證據(jù)都將涉及非常專業(yè)化的層面和技術(shù)問題,訴訟程序不可能簡化,不能為了有效控制糾紛解決成本,就避免糾紛解決程序的復雜化。以馬錫五審判方式的簡易化對應復雜化的糾紛顯然是不可能的。以證明責任為例,當案件的主要事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)發(fā)生時(這種狀態(tài)總是有可能發(fā)生的),我們必然追問,此時應當由哪一方當事人承擔相應的不利后果,確定由哪一方承擔不利后果的規(guī)范就是證明責任規(guī)范。為了盡可能實現(xiàn)相對的實體公正性,就必須考慮在何種案件中,對某一特定事實,處于真?zhèn)尾幻鲿r,應當由誰來承擔證明責任。即使合同案件,不同的情形,雙方爭議的事實不同,證明責任的承擔就所有不同,因此必然導致證明責任規(guī)范的復雜化。在解決現(xiàn)代型的糾紛過程中單憑感覺,而不是依靠證據(jù)顯然是不行的,在有的情況下證據(jù)還必須是形式化的、法定的,必須考慮不同證據(jù)的不同證明力。必須考慮程序的正當性以及正當性的保障。再以群體訴訟為例,復雜的群體性糾紛,一旦納入訴訟,就要求有相應的復雜的規(guī)則,否則其正當性就無法實現(xiàn),我國的代表人訴訟就因為缺乏相應配套的訴訟技術(shù)規(guī)范,而使代表人訴訟難以發(fā)揮作用[15]。

馬錫五審判方式的一個突出特點是裁判者個人的人格力量?！榜R錫五審判方式”以“馬錫五”冠名,本身就說明了裁判人格化的特點,利用的是一種權(quán)威機制。使人們把對程序自身公正性的關(guān)注轉(zhuǎn)移到對裁判者自身品格的關(guān)注上。有了這樣的權(quán)威也就消解了人們對正當性的質(zhì)疑或疑慮。馬錫五在當時是作為貫徹黨的群眾路線、“熱愛人民、服務于人民”的模范典型來宣傳的。正是在人格品質(zhì)方面是無可挑剔的,因而使得馬錫五獲得了這種裁判的權(quán)威。人們相信只要有這樣的人格,就能夠保證結(jié)果的公正性,因此,如果裁判者的個人人格得到了保障,對裁判者的制度保障就是多余的了。這也是中國長期所形成的一種管理傳統(tǒng),是人治或?qū)嵸|(zhì)法治的體現(xiàn)和要求。中國古代社會人們祈求的是管理社會的清官,同樣作為糾紛的裁判者也應當是一種清官形象。馬錫五在當時就被人們稱為“馬青天”,是一種十分樸素的法官形象。在當時的簡陋的法律環(huán)境下,人們對法官的基本要求是“清”,即人格上的正直和廉潔,不是現(xiàn)在人們另外所要求的具有很高法律修養(yǎng)的法律技術(shù)性“官僚”。由于人們對法官個人人品的關(guān)注而淡化了對程序正義性的要求,因為對裁判者的任何制度性制約都是對裁判者人格和人品的不信任為前提的。

在這方面,馬錫五審判方式的非適應性就在于,當下司法環(huán)境對裁判者個人人格魅力的減縮。我們應當坦承,這些年來司法腐敗、司法地方保護主義已經(jīng)給裁判者個人和司法機構(gòu)的公正品性蒙上陰影。在這種社會現(xiàn)實中,依靠裁判者個人品性已經(jīng)無法完全獲得結(jié)果正當性的認同,人們對審判公正性的認同就更多地依賴于規(guī)則和程序。民事審判方式改革以及各種訴訟規(guī)則的發(fā)展趨勢來看,也是盡量限制裁判者個人的自由裁量,典型的例證是最高人民法院制定的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。對裁判者個人人格魅力的懷疑,也就導致糾紛當事人更加要求訴訟形式上的平等和法官的消極中立。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)進行明確限制和要求遵循相應程序就充分地說明了這一點。(注:最高人民法院制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,第15條、16條、17條。)相反,馬錫五審判方式則要求法官應當充分收集證據(jù),既沒有對收集證據(jù)的種類進行限制,也沒有對依職權(quán)收集和當事人申請收集證據(jù)進行限制。這就有可能打破當事人之間在訴訟中的平衡,盡管這有可能更有利于揭示案件事實,但卻因為不能夠保持中立而無法消解對方當事人的不滿。雖然我們可以強調(diào)法官的職業(yè)道德和品性,要求人民法官為人民,力求每一個法官都像馬錫五那樣,但這種道德上的教化畢竟只是一種道德要求,并不能成為一種普遍現(xiàn)實,我們也不能強求當事人對法官品行進行認同。

從經(jīng)濟視角來考察,馬錫五審判方式是一種法官和法院需要很大投入的審判方式。這種投入主要在兩個方面:其一,是揭示案件事實的投入,即揭示案件事實在很大程度是由法官承擔,按照馬錫五審判方式的要求,法官需要深入案件發(fā)生現(xiàn)場調(diào)查收集證據(jù),相對于將對案件事實的揭示、案件證據(jù)的提出交由當事人承擔的方式而言,前者顯然要大得多。其二,由于采取了便利于當事人的訴訟措施,例如,法官巡回審理、到現(xiàn)場開庭(包括在田間地頭開庭),這些措施無疑是將糾紛解決的成本部分地轉(zhuǎn)移給了法院。這就必然給法院和法官加重負擔。從減輕當事人負擔而言這是可以理解的,但對這種解決糾紛成本和負擔的轉(zhuǎn)移必須考慮其現(xiàn)實可能性(國家財政負擔的可能性),尤其是在案件數(shù)量很大,而司法資源貧乏的情況下,馬錫五審判方式是否還能適應,是否還有普遍意義有很大的疑問。改革開放的發(fā)展經(jīng)驗告訴我們,我國這些年來民事案件呈不斷上升的趨勢,在許多地區(qū)司法資源與案件數(shù)量的緊張關(guān)系日益突出,司法服務供給嚴重不平衡。(注:以沿海比較發(fā)達的寧波市為例,據(jù)該市鄞州區(qū)人民法院的統(tǒng)計,2006-2008年民事收結(jié)案仍呈上升趨勢,特別是2007年到2008年上升幅度最大,從6 100件上升到7 768件。2008年審判一線法官人均辦案數(shù)179件,民事審判個人最高辦案數(shù)為364件,形成“案多人少”的矛盾。見“基層法院‘案多人少矛盾與破解對策——以寧波市鄞州區(qū)人民法院為例”載《法律適用》2009年第6期。)所謂“坐堂問案”都已經(jīng)不能從容應對,更何況巡回審理及法官深入現(xiàn)場包攬調(diào)查收集證據(jù)的場合。如果以馬錫五審判方式——這種法官和法院更大投入的方式——解決糾紛,無疑將加劇這種緊張關(guān)系。從經(jīng)濟學角度來看,對于法院而言,只有“坐堂問案”才是最有效率和最經(jīng)濟的。其實,想想政府機關(guān)如何應對處理各種社會事務的一般方法,就應該明白指責“坐堂問案”是沒有根據(jù)的,依然是意識形態(tài)的偏見。正是從這一點上講,我們有理由猜測回歸馬錫五審判方式可能更多地是一種政治需要,而非法律技術(shù)上的實在需求。

應對大量民事糾紛解決的一種策略和機制應當是利用民事訴訟中當事人的對立性,使得當事人為了維護自己的最大利益,不得不最大限度地展示對自己有利的事實。只有在這種機制發(fā)生“外部性”問題時,法院才會采取相應的措施使案件事實得以揭示。例如,法院根據(jù)當事人的申請調(diào)查收集證據(jù);要求持有證據(jù)的一方當事人在某種情況下必須交出證據(jù),否則會推定另一方當事人的事實主張成立等。在民事訴訟中,如果不利用這種當事人對立機制來揭示真相,法院是很難應對大量的案件審判工作的。

馬錫五審判方式在本質(zhì)上是一種法院職權(quán)干預的模式,也是一種輕視程序正當性和輕視程序正義的審判方式。非程序性是馬錫五審判方式的一個特點。這一特點在馬錫五審判方式的運作中表現(xiàn)為不拘泥于程序和形式,根據(jù)案件的具體情況進行審理。謝覺哉先生在評價馬錫五審判方式時指出:馬錫五做司法工作,“不為陳規(guī)所束縛,不被形式所糾纏?！?/p>

[16]

“不被形式所糾纏”實際上也就是審理工作的非程序性。這樣一種審判方式在特定的環(huán)境和特定的案件的審理方面有一定的合理性,只要是強調(diào)簡易化、靈活化處理解決糾紛也都必然具有這樣的特點。特別是對于經(jīng)濟文化不發(fā)達的地區(qū)所發(fā)生小額訴訟、涉及婚姻家庭關(guān)系的人事訴訟,需要法官更多地介入、干預,以求得實質(zhì)上的公正;但是對于陌生人的現(xiàn)代社會,在一個商品經(jīng)濟發(fā)達、權(quán)利意識充分、強調(diào)權(quán)利自由處分的商品經(jīng)濟社會,這種重職權(quán)干預和輕程序的審判方式的可適應性就大打問號了。一般民事糾紛的特性在于當事人是平等的民事權(quán)利義務主體,當事人在實體上平等,與這些特點相適應,要求民事審判對待當事人也應當平等,應當給予平等的訴訟地位,承認他們各自對自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分權(quán)。訴訟地位的平等又必須通過程序加以保障。沒有程序保證,就沒有當事人的平等。職權(quán)干預最充足的理由是實現(xiàn)實質(zhì)公正,但問題在于如果強調(diào)程序公正、形式公正,則實質(zhì)公正往往是無法得到認同的。

馬錫五審判方式的另一個突出特點是著重調(diào)解,強調(diào)的是盡可能通過調(diào)解方式,而不是法院裁判的方式終結(jié)糾紛?，F(xiàn)在人們重提馬錫五審判方式一個很重要的原因也是因為這種審判方式對調(diào)解的著重強調(diào)剛好與當下的司法政策導向相吻合。從與司法政策的吻合度來看,馬錫五審判方式與現(xiàn)實似乎是適應的,但與司法政策導向一致,并不當然意味著與社會現(xiàn)實及發(fā)展一致?，F(xiàn)階段我國的司法政策導向具有時事性,是一定時期時事的要求,具有政治意義上的特定性和時效性。正如本文前述所提到的,馬錫五審判方式之所以強調(diào)著重調(diào)解與當時的歷史背景有直接關(guān)聯(lián)。在那時的法制水平下,陜甘寧邊區(qū)政府對實體權(quán)利的規(guī)定也同樣是十分貧乏的,糾紛的解決更多的是從習慣,而不是從法律規(guī)定。在沒有法律規(guī)定的情況下,說理(主要是習慣和情理)就是化解糾紛的關(guān)鍵。沒有系統(tǒng)的實體法律規(guī)范體系,就要求解決糾紛的程序具有情理上的說服力,同時程序本身也自然具有非規(guī)范性和模糊性,調(diào)解特點在于通過當事人對自己權(quán)利的處分這種形式模糊了實體的硬性規(guī)則,也掩蓋或避免了實體規(guī)則缺失的尷尬[10]174。另外,在當時的邊區(qū)社會尚處相對封閉的自然經(jīng)濟和戰(zhàn)時狀態(tài)下,雖有少量的法律性規(guī)范,但調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范主要還是傳統(tǒng)倫理道德、習慣、習俗和政策性規(guī)范,在這樣一個以傳統(tǒng)倫理道德、習慣、習俗和政策性規(guī)范作為主要的規(guī)制手段的社會,解決糾紛也必然要考慮這種規(guī)范的特性。作為倫理道德、習慣、習俗,這些規(guī)范的一個特點是非強制性、非成文性和非精確性,而政策性規(guī)范又具有易變性、非系統(tǒng)性和非完整性,經(jīng)常會根據(jù)具體情形發(fā)生變動,這種變動也就不可能做到系統(tǒng)性和完整性。因此,在這樣一種規(guī)范特點背景下,以調(diào)解化解糾紛就是必然的。

但在當下的我國,改革開放的深入和經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)換,使得商品經(jīng)濟有了很大的發(fā)展,商品經(jīng)濟發(fā)展必然使得社會關(guān)系的調(diào)整逐步讓位于法治。在這樣的商品經(jīng)濟社會中,傳統(tǒng)倫理逐步為現(xiàn)代法的倫理所替代。商品經(jīng)濟的法是以商品經(jīng)濟等價交換為基礎(chǔ)的,法的這種特性集中、鮮明地體現(xiàn)在民法中。國家的主要任務就是排除對商品經(jīng)濟社會等價交換的妨礙,在對以等價交換為媒介的經(jīng)濟秩序在經(jīng)濟自身的力量達不到這種效果的時候,就需要通過司法來加以維持[17]。司法裁判使得字面上的法律規(guī)定能夠具體實現(xiàn),使“死”的法律變成活生生的法律。商品經(jīng)濟社會中,為了維系商品經(jīng)濟關(guān)系的正常運行,必須要有符合商品經(jīng)濟規(guī)律的法律,也必須按照這樣的法律對人們的行為加以判斷,其他的價值判斷都應當讓位于反映商品經(jīng)濟規(guī)律的法的判斷;因此按照傳統(tǒng)的調(diào)解觀念,以非權(quán)利性的、傳統(tǒng)的非商品經(jīng)濟社會倫理標準為主要價值導向的調(diào)解就明顯不能適應中國商品經(jīng)濟社會的發(fā)展。商品社會的等價交換必然引發(fā)和強化人們的權(quán)利意識,傳統(tǒng)調(diào)解中的非權(quán)利性糾紛解決方式也就必然與人們不斷生長的權(quán)利意識相沖突,強調(diào)過去非權(quán)利性糾紛解決的結(jié)果必然會阻止和消除市民權(quán)利意識的增長。(注:日本著名法學家川島武宜在分析商品經(jīng)濟、法與日本人的傳統(tǒng)法意識時,明確指出日本的調(diào)停制度就是試圖以非權(quán)利性的處理來抵消市民的權(quán)利意識,反映了一些日本人對義理人情秩序的依戀和市民權(quán)利意識的厭惡。見川島武宜現(xiàn)代化與法[M]王志安,等,譯中國政法大學出版社,1994:65-66)

著重調(diào)解作為馬錫五審判方式的基本特點,反映了這種審判方式的基本價值司法導向。這一導向?qū)τ谖覈鴦倓偲鸩降姆ㄖ味云湄撁嫘笥谡嫘?。作為法治社會的形成初?需要強化人們的法治意識、規(guī)則意識和權(quán)利意識,然而著重調(diào)解軟化了這些意識,進一步導致法律、權(quán)利的虛無化。法律文本本身只是紙面上的法律,法律所規(guī)定的權(quán)利義務只是一種抽象的權(quán)利義務,只有在現(xiàn)實沖突和糾紛解決中才能真正顯現(xiàn)它的實在性。司法裁判具有使法律規(guī)范具體化、明晰化的作用,強化調(diào)解的消極后果在于降低裁判使法律規(guī)范的具體化、明晰化的作用,其更大的消極后果則是淡化了人們行為規(guī)范化的意識和交易行為的規(guī)則化,模糊了交易行為的可預期性。在法治社會中,法的規(guī)則強調(diào)的是人們行為的規(guī)范化。在人們的交往尤其是交易關(guān)系中,大量的法律規(guī)范就是為了引導人們的行為,保障和保證交易安全和穩(wěn)定。交往主體沒有按照法律的要求實施行為時糾紛就可能發(fā)生,交往主體行為的實施(作為或不作為)也許是主體對法律規(guī)范認識的偏差或故意違反或規(guī)避法律,裁判的作用就在于判定該行為的合法性或違法性與否。

一味強調(diào)調(diào)解的結(jié)果勢必將會模糊裁判的這種具體化作用,淡化人們行為的規(guī)范意識。我們知道,訴訟調(diào)解本身具有模糊證據(jù)的作用,因為證據(jù)最主要的功能在于它是作為裁判的事實依據(jù);如果通過調(diào)解解決糾紛,自然會減低證據(jù)在明晰事實方面的作用。而在民事交往中,許多證據(jù)就是行為規(guī)范的反映,輕視證據(jù)的結(jié)果也將導致人們漠視民事行為的規(guī)范化。如在借貸關(guān)系以及其他諸多民事合同關(guān)系交往中,為了保證交易安全要求某些特定的行為具有法律規(guī)定的形式,并要求人們有意識地保留證據(jù),例如借條、欠條、各種合同文本(合同成立、變更、中止、撤銷等的文書),如果不強調(diào)裁判,不強調(diào)通過證據(jù)規(guī)則來解決糾紛,人們交往行為的規(guī)范意識也必然淡化。法治社會的一個特征就是規(guī)則化和形式化。調(diào)解的正當性基礎(chǔ)在于當事人的自愿,沒有了當事人的自愿,調(diào)解的正當性便喪失殆盡。訴訟調(diào)解可以柔化法律規(guī)則化和形式化所帶來的一些弊端,但這種作用依然只是一種次要的和補充性的,強化調(diào)解并將其上升為主導方式是其主要問題之所在[18]。即使是沒有強制性的情形下使雙方達成和解,即不值得鼓勵,也不值得推崇,因為和解只是公眾社會中的一種妥協(xié)方式,它并不比司法判決更可取[19]。

著重調(diào)解的司法導向使得調(diào)解結(jié)案也就成了一種具有高度可能性的預期結(jié)果。眾所周知,調(diào)解結(jié)案的一般結(jié)果是權(quán)利人的權(quán)利“打折”。強化調(diào)解的結(jié)果必然給予義務人無需充分履行義務這樣一種有利預期;即使不充分,甚至不履行義務,也不會導致因此而帶來的不利法律后果,通過調(diào)解總能夠免去部分不履行義務的責任。這樣一來,這種強化調(diào)解的態(tài)勢必然極大地挫傷權(quán)利人的維權(quán)意識,消解義務人充分履行義務的意識。原本在我國,法律就難以得到嚴格執(zhí)行,時下由于訴訟調(diào)解被強化,法律規(guī)定被進一步“軟化”和“虛無”,也就必然導致法律虛無主義的蔓延,對于剛開始強調(diào)法治的國家而言,其消極面是顯而易見的。

著重調(diào)解的另一個消極后果是,由于強調(diào)調(diào)解結(jié)案,法院作為司法機關(guān)的功能必然會逐漸變異,異化為非裁判機關(guān),所謂司法職能實際上被非司法職能所取代,司法功能被“閹割”。這一“變性”的后果顯然是嚴重的,因為法治的一個基本條件就是必須要有一個強有力的裁判機構(gòu),無論在刑事領(lǐng)域、行政領(lǐng)域,還是民事領(lǐng)域,法院都應當具有強有力的裁判功能。從法哲學的意義上講,“判決是法官對社會價值加以界定的社會過程?！?注:歐文?費斯如法所能[M]北京:中國政法大學出版社,2008:3)只有通過判決,通過的判決理由,我們才能真正理解法律的精神實質(zhì),知曉法律規(guī)范的具體含義。什么是權(quán)利義務?只有司法過程和司法裁判才是我們最好的“老師”。沒有或弱化了這一功能,也就談不上真正的、充分的法治,以及法治的實現(xiàn)。法院真實存在的主要價值是裁判,依據(jù)事實和法律進行裁判,通過裁判賦予形式法律以生命。調(diào)解有助于化解糾紛,但無法達到司法的這一功能。就法院的本性而言,法院當然不是,也不應當是國家的調(diào)解機構(gòu)。

五、馬錫五審判方式:重提的啟示

如前所述,人們之所以重提馬錫五審判方式有多種原因,它并非僅僅是一種政治對應或者追求改革政績的“政治秀”或“政績秀”,對馬錫五審判方式的重提也反映了人們在解決糾紛方面的現(xiàn)實需要,是基于人們對現(xiàn)實的不滿,而自然對馬錫五審判方式的一種懷念。雖然,作為一種審判方式,總體上馬錫五審判方式不可能回歸于中國現(xiàn)代化的發(fā)展過程之中,但重提馬錫五審判方式也給了我們諸多啟示,甚至是警示,這是我們需要思考的。

啟示之一,應當發(fā)展糾紛解決的多元和替代機制。我們應當意識到,人們對糾紛解決的手段存在多種需求,單一的訴訟解決手段不能滿足人們的這種需要。訴訟本身對程序保障的要求,必然使得通過訴訟手段解決糾紛總體上存在的剛性化、復雜化、高成本、長周期的特點。雖然我們可以盡可能將訴訟程序多樣化,或?qū)⒛承┏绦蛟O計的得非常簡便,但由于訴訟的自身特性,對程序正當性的要求及保障功能,使得程序正義總會一定程度上制肘于實質(zhì)正義,依然存在不能完全滿足人們的需要的可能,因此,就需要考慮糾紛解決方式的替代性和糾紛解決方式的多元化。我們應當尋找和發(fā)展訴訟外糾紛解決方式,而不是把訴訟視為解決糾紛的惟一通道和途徑。替代性糾紛解決方式(ADR)就是一種能夠滿足人們多種需要的糾紛解決“超市”。替代性糾紛解決方式(ADR),是審判外或者訴訟外解決糾紛的各種方法、程序和制度的總稱。通常認為替代性糾紛解決方式有廣義說和狹義說兩種。狹義說將替代性糾紛解決方式限定在“非訴訟、非仲裁的糾紛解決方式”范圍內(nèi)。廣義說則不僅包括狹義的替代性糾紛解決方式,而且還包括仲裁及行政機關(guān)準司法糾紛解決程序[20]

。我國現(xiàn)有的人民調(diào)解制度、仲裁制度(注:也有的學者將仲裁排除在替代性糾紛解決方式之外,認為仲裁同樣是在明斷是非勝負這樣的訴訟框架內(nèi)解決糾紛的,仲裁的實質(zhì)是一種簡易化的訴訟。見黃宗智過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索[M]北京:法律出版社,2000:247)都是很好的替代性糾紛解決方式。從人們重提馬錫五審判方式的原因來看,人們期望能夠以更為便利、簡化、更低成本的手段解決糾紛,這就需要我們更多地考慮發(fā)展訴訟調(diào)解制度,以適應解決簡單的、數(shù)額小的糾紛的便捷性要求,進一步充實和擴展人民調(diào)解組織的機能是我們應該盡快實施的工作。在回歸馬錫五審判方式的認識中,實際上我們存在這樣的認識誤區(qū),即試圖將民事訴訟打造成一個能夠完成本應當由其他糾紛解決手段擔當?shù)娜蝿铡５绻谌嗣裾{(diào)解制度方面,能夠進一步完善人民調(diào)解制度,如提高人民調(diào)解員的素質(zhì),加強對人民調(diào)解員的監(jiān)督,解決人民調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行問題,其實人民調(diào)解制度應當比通過訴訟方式更為有效。建立非職業(yè)法官制度,由非職業(yè)的準法官進行簡易化、巡回化的審理也是一種思路。

啟示之二,民事訴訟制度和程序設計應當考慮我國經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡的狀況,考慮民事訴訟制度和程序的多元化,并建立更加快捷,簡便的訴訟程序。(注:關(guān)于訴訟程序的簡化,見章武生,張衛(wèi)平司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)(修訂版)[M]北京:法律出版社,2003:596-625)除了發(fā)展糾紛解決的多元和替代機制之外,民事訴訟程序本身的多元化也是我們所必須考慮的?，F(xiàn)在的民事訴訟制度顯然已經(jīng)不能適應人們對快捷、簡便訴訟程序的需要。盡管《民事訴訟法》規(guī)定了簡易程序,但該程序依然是兩審終審,在程序的設計上依然還不夠快捷和簡便;因此,應當修改《民事訴訟法》,以建立一種比現(xiàn)行的簡易程序更加快捷、簡便的訴訟程序,這種程序不僅實行一審終審,而且起訴也無需訴狀;可以當即審理,無需嚴格的開庭審理程序,當即裁判。當然也需要考慮案件的性質(zhì)數(shù)額等限制條件。從這一點看,馬錫五審判方式中的便利、簡捷特點和理念也是現(xiàn)代民事訴訟多元化主張所堅持和提倡的;但如果將馬錫五審判方式的這一點保留下來,則實際上已經(jīng)肢解了馬錫五審判方式,作為一種審判方式不是只姓“馬”。

啟示之三,加強法律知識的宣傳和教育,進一步普及訴訟制度和理論的有關(guān)知識,改變傳統(tǒng)的法觀念和訴訟意識。筆者注意到,重提馬錫五審判方式與人們對有關(guān)民事訴訟、其他糾紛解決制度、民事訴訟的一般理論不夠了解有關(guān)。一些人,認為我國的民事審判方式改革和民事訴訟制度、理論存在超前的情形,脫離了中國的現(xiàn)實,對于日益復雜化、精細化、程序化的訴訟制度難以理解。其實,從中國《民事訴訟法》的發(fā)展來看,我國民事訴訟制度設計并非超前,絕大多數(shù)新設的訴訟制度已經(jīng)是其他國家百年前就已經(jīng)規(guī)定的制度。以備受爭議的最高人民法院《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》來看,關(guān)于舉證責任、證據(jù)責任的分擔、無需證明的事項、自認制度、證據(jù)資格、證據(jù)證明力、質(zhì)證制度、認證制度等規(guī)定并非多么超前,而是完全可以在訴訟實踐中運用的;但由于關(guān)于證據(jù)、證明各項制度的宣傳教育不夠,以及許多基層法官,甚至上級法院的法官也不能夠完全理解這些

制度的目的、結(jié)構(gòu)、適用的條件,在缺乏經(jīng)驗的情況下,當然無法正確適用,這就導致人們對證據(jù)規(guī)范的疏遠與隔離。我們以舉證時限制度為例,《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》設置了舉證時限制度,本意是為了提高訴訟效率;但是人們適用該制度時,忽視了舉證時限制度的目的,導致該制度在適用發(fā)生偏差。一些法官僵化地實行舉證失權(quán)制度,被人們指責為違反以事實為根據(jù)的要求。其實如果人們理解了該制度主要防止提出證據(jù)的一方,故意遲延訴訟,而不提出證據(jù),這一制度是可以很好地運行的;另外,人們?nèi)绻軌蚝芎玫乩斫?客觀或結(jié)果意義上的證明責任或舉證責任的適用條件之一是當案件的主要事實或法律要件事實在用盡所有證據(jù)方法依然處于真?zhèn)尾幻鲿r,才能適用,許多誤解都可以消除。因此,加強有關(guān)訴訟知識、訴訟制度、理論的宣傳和普及,有助于人們正確理解和適用與現(xiàn)代社會糾紛解決相適應的制度和程序。而不是對現(xiàn)代訴訟制度和程序的抵觸,從而在感情上簡單回歸傳統(tǒng)的審判方式。當然也這需要一個過程,暫時不適應是自然的。

六、結(jié)語:

作為一個法治國家,基本要求是依照法律治理和管理國家。是否按照法律規(guī)范治理和管理國家,必須有一個專門的判斷機構(gòu),這個專門的機構(gòu)就是司法機關(guān)。確認國家、政府、法人、組織和個人的行為是否符合法律規(guī)范的要求,是司法機關(guān)的最主要的職能和功能。這一職能和功能又是通過具體的糾紛、事件的審理和裁決來具體實現(xiàn)的。“從而實現(xiàn)維護權(quán)利義務體系的法秩序,這是以依法審判為根本原則的近代司法的本質(zhì)屬性。”[21]

通過訴訟、審判解決糾紛對于維系法治具有十分重要的意義?！八饺死梅ㄔ核a(chǎn)生的作用不僅體現(xiàn)在對受害人救濟這一被動方面,還體現(xiàn)在促進法的目標的實現(xiàn)這一主動方面?！盵22]

因此,我們在法治建設中不可貶損訴訟的這一作用,一味排斥訴訟裁判。糾紛是社會矛盾的反映,解決糾紛的過程就是化解矛盾的過程,但我們不可以單純強調(diào)糾紛的平息,必須要堅持解決糾紛結(jié)果的合法性,維護當事人的正當權(quán)利和權(quán)益,只有這樣才能在我國維護逐漸建立起來的以權(quán)利義務為體系的法秩序。沒有糾紛的司法解決,其他糾紛解決也將失去意義,替代性糾紛解決方式也正是在堅持司法解決的前提下,才有存在的價值,畢竟其他糾紛解決方式僅僅是替代性的?！白屑毜赜^察訴訟外的糾紛解決就會發(fā)現(xiàn),這種解決并不是與審判不相關(guān)的地方獨立發(fā)生作用,而是審判制度的現(xiàn)實機能密切聯(lián)系的。”[21]3

20世紀下半葉開始,西方國家開始了一系列司法改革運動,包括以美國為代表的西方國家興起的所謂“調(diào)解再興運動”、以簡化訴訟為目的司法改革,例如英國、澳大利亞、德國、日本等國。西方國家的這一司法改革動向,是值得我們注意的,對于我國的司法走向有啟示性作用。但我們不能簡單地認為馬錫五審判方式以及“大調(diào)解”就是順應了這種世界潮流,應當注意的是,西方國家的“調(diào)解再興運動”、簡化訴訟、強調(diào)法官能動作用的改革都與西方國家的特定背景、理念和制度有關(guān),我們不可簡單對應。西方國家的“調(diào)解再興運動鞋

”與“西方國家的訴訟“肥大化”有關(guān)。西方的一些人認為,由于過于依賴司法審判,過于強調(diào)社會關(guān)系調(diào)整的規(guī)范化、形成了僵化的守法主義、(注:關(guān)于“守法主義”的含義及批評,見朱迪絲?N施萊克守法主義——法、道德和政治審判[M]彭亞楠,譯中國政法大學出版社,2005:1-24)法律形式主義、法律實證主義,導致對于程序正義過度化追求;訴訟程序以及訴訟技術(shù)過于復雜和精巧,導致訴訟結(jié)果對實質(zhì)正義、實體正義疏遠和背離?，F(xiàn)實主義法學派、西方批判法學派、“新左派”法學家(注:有學者分析認為,美國的“新左派思維基本上是無政府主義觀念、激進的教育理論、女權(quán)主義、黑人民族主義”。受新左派觀念的法學家們駁斥程序的價值中立和作為神話的程序正當性。并由此發(fā)展成為批判法學派(CLS)。批判法學的批判矛頭最終指向了自由主義法學派,指向了將法律學術(shù)作為一法律概念及其邏輯的理性分析方法。見戴維?魯本法律現(xiàn)代主義[M]蘇亦工,譯中國政法大學出版社,2004,中文版序。對批判法學的批判,見德沃金法律帝國[M]李常清,譯中國大百科全書出版社,1996:241-244)、法律懷疑主義者、后現(xiàn)代主義者對西方國家法治的反思,集中地表達了這種認識和情緒。西方部分學者認為,西方福利國家的形成和發(fā)展已經(jīng)對自由主義的法治社會造成了重大的影響,導致或表現(xiàn)為從形式主義向目的性或政策導向型法律推理的轉(zhuǎn)變,從關(guān)注形式公正向?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變。[23]這一轉(zhuǎn)變也是后自由主義社會法的基本特點[23]180。

持壓制型法、自治型法和回應型法分類(注:美國學者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克將法分成三種類型——壓制型法、自治型法和回應型法。其劃分根據(jù)涉及若干方面,例如在合法性方面,相對地,壓制型法以社會防衛(wèi)、國家利益為名;自治型法注重程序正義;回應型法注重實體正義。見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M]中國政法大學出版社,1994:18-20日本學者對法的類型也有分類,例如田中成明教授,將法分為管理型法、普遍型法和自治型法,大致上與上述劃分類型對應。主張在日本社會盡力擴大法制和法律家的社會基礎(chǔ),讓法制、司法獨立以及民主主義法的原理價值滲透到日本社會中,從而形成以普通型法為主,管理型和自治型法為輔的法治社會。見田中成明現(xiàn)代法理論[M]有斐閣,1974:53-55轉(zhuǎn)引自劉榮軍程序保障的理論視野[M]北京:法律出版社,1999:55)的法學家也期望建立超越自治型法社會的回應型法社會,來修正自治型法社會的不足。(注:美國著名法學家龐德的社會利益理論就是為發(fā)展一種回應型法的模型而作出的直接努力。在這種理論看來,好的法律應該提供的不只是程序正義。它應該有助于界定公眾利益并致力與達到實體正義。法律機構(gòu)應該放棄自治型法通過與外在隔絕而獲得的安全性,并成為社會調(diào)解和社會變化的更能動的工具。在這種重建過程中,能動主義、開放性和認識能力將作為基本特色而相互結(jié)合。見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克轉(zhuǎn)變中的法律與社會[M]張志銘,譯北京:中國政法大學出版社,1994:82)認為調(diào)解再興運動、非訴訟糾紛解決運動(ADR)、(注:對于ADR,國內(nèi)一些學者似乎給人門一種在美國ADR已經(jīng)取代了訴訟解決的印象。實際上,按照美國學者的觀察,人們對ADR的依賴還不如我國的訴訟外調(diào)解。遇有嚴重的侵犯自身利益的糾紛,人們一般都會將訴諸法庭視為惟一選擇。見黃宗智過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索[M]北京:法律出版社,2000:21)簡化訴訟、強調(diào)法官的積極能動作用、訴訟的第三次浪潮就是一種“回應”。我們在認識和理解西方法治國家的司法制度改革時,一定要注意西方國家的不同語境,切不可脫離特定的語境和境況去認識和理解,否則就不僅可能發(fā)生認識上的錯誤,甚至會誤導我們的思路和實踐。舉例而言,國內(nèi)民事訴訟法學界對起源于德國、奧地利的“協(xié)動主義”的追捧就存在這樣的問題

(注:關(guān)于協(xié)動主義及其評價,見張衛(wèi)平轉(zhuǎn)換的邏輯——我國民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析(修訂版)[M]北京:法律出版社,2006:90-94),更有甚者,為迎合政治口號,提出了所謂和諧訴訟模式。(注:關(guān)于和諧訴訟模式的評價,見張衛(wèi)平推開程序理性之門[M]北京:法律出版社,2007:103-104)

對照我國的情形,一個真切的現(xiàn)實是,我國的法治才剛剛起步,權(quán)利義務體系還在初建之中,民事訴訟制度和程序還遠遠沒有達到西方國家的復雜和多樣化的水平,我國的訴訟體制、制度和程序剛剛朝著程序權(quán)利保障和實現(xiàn)的目標邁進;人們的權(quán)利意識、程序觀念和程序正當化意識還處于形成的萌芽時期;我們的制度建設正在朝著擺脫發(fā)展實體正義、一味追求實質(zhì)正義的單一化方向,開始講究程序正義和實體正義的協(xié)同。可以說,我們還處于需要增加法治“體重”的階段,而西方法治則開始了“減肥、減重”的過程,并以后現(xiàn)代意識和思維解構(gòu)或消解法治發(fā)展過度化所帶來的“臃腫”?？梢哉f,我們與西方法治的發(fā)展并不是在一個層面。在我國法治發(fā)展的初級階段,就不應該“瘦子跟著胖子減肥”,導致法治發(fā)展過程中的“營養(yǎng)不良”。在我國,不僅不能弱化程序觀念和程序正當性的意識,反對法律的形式主義,而應該強化程序觀念和程序正當化意識,強調(diào)程序的正當性、強調(diào)司法的功能、強調(diào)司法的職業(yè)化和專業(yè)化,堅持法治所必需的形式化要求。因為“公正的法治秩序是正義的基本要求,而法治取決于一定形式的正當過程。正當過程由主要通過程序體現(xiàn)的?！?注:這一段話引自季衛(wèi)東法治秩序的建構(gòu)[M]北京:中國政法大學出版社,1999:13、14在書中,作者將此作為美國哲學家約翰?羅爾斯的觀點引用的,并指該觀點出自羅爾斯《正義論》英文版(1971.哈佛)第239頁,實際上這段話應當是作者對羅爾斯相關(guān)觀點的概括(見《正義論》英文版,第38節(jié)——法治,第226-243頁)。)這種對程序正義的導向是由我國社會過去和現(xiàn)在所處的非程序化、“實質(zhì)法治”的特征所決定的,我們必須經(jīng)歷型塑和強調(diào)程序價值、程序正義的階段,不可能跨越“自治型法”的階段,直接達至“回應型法”階段,因為“回應型法”只是也只能是對“自治型法”的修正。

順便提及的是,我們還應當注意,西方法治國家的調(diào)解再興運動,與我國的傳統(tǒng)調(diào)解有很大的不同,是一種在法治成熟環(huán)境下的調(diào)解?！爱敶ㄖ紊鐣恼{(diào)解,可以說是包含利己動機和共同動機兩方面的‘契約性調(diào)解?！薄罢峭ㄟ^契約關(guān)系這一中介環(huán)節(jié),調(diào)解與法制結(jié)合起來了。徹底的當事人主義與律師業(yè)務的市場化結(jié)合起來了,司法秩序與私法秩序結(jié)合起來了?！盵24]

反觀我國的情景,法治社會尚在初建階段,私法秩序也尚未完善,人們的權(quán)利意識尚未充實,在此場合,我們強化調(diào)解就往往回歸到傳統(tǒng)的調(diào)解作用上,照顧的是法治以外的價值,而無法起到應有的法治效果。更何況,由于在訴訟內(nèi)的調(diào)解中著重調(diào)解司法政策的實行,使得調(diào)解無法實現(xiàn)當事人之間的契約化,也就無法達成法治社會的基本要求。我們在強化調(diào)解作用總是以中國人固有理念來證明其合理性,其實并非如此。美國學者馬丁?夏皮羅經(jīng)過研究認為,“中國人的理念其實并不是像有時所認為的那樣堅持使用調(diào)解,而對使用法律抱著譴責的態(tài)度?！?/p>

[25]

雖然,當下我國法治還處于初級階段,實體法體系及單行法自身還有諸多不完善之處,在解決糾紛方面,我們還必須依賴甚至依附于非司法機構(gòu)、依賴于法律之外的價值判斷——政治的、經(jīng)濟的、道德的(因為這些價值還沒有充分融入現(xiàn)代化的法律體系之中),人們的認識還部分停留于傳統(tǒng)社會,但現(xiàn)今,法律秩序已經(jīng)逐漸成為一種最重要、最主要和最廣泛的社會控制形式,總的發(fā)展趨勢依然是朝向法治、朝向法治的逐步完善、朝向權(quán)利意識的強化和發(fā)展、朝向新倫理的形成。我們還需要為權(quán)利而斗爭。其他社會控制手段會逐步地從屬于法律控制的方式。(注:關(guān)于社會發(fā)展中法與其他控制方式的關(guān)系及變化,見羅斯科?龐德法律與道德[M]陳林林,譯北京:中國政法大學出版社,2003:37-55)要實現(xiàn)法治的功能,法律就必須能夠組織、引導人們的行為。要實現(xiàn)這一點,其中一個必要的條件,就是審判必須遵守程序正當性[26]。

可以

說,司法制度設計以及司法的導向,應當是與這種社會發(fā)展趨勢一致,推動這種社會的發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型,而不是相反;因此,生長于傳統(tǒng)環(huán)境之中的,與當今整個中國社會發(fā)展不一致的馬錫五審判方式總體上、普遍意義上是不能適應現(xiàn)代中國社會發(fā)展的,這是由馬錫五審判方式本身內(nèi)含的根本缺陷所決定的。ML

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Reconsideration of “Ma Xi-wu-Styled Trial”

ZHANG Wei-ping

(Institute of Law, Tsinghua University, Beijing 100084)

Abstract:

“Ma Xi-wu-styled trial” (an informal, mediation-like trial conducted by Judge Ma Xi-wu) was a specific historical product and no wonder was affirmed at that time. Now its re-advocacy indeed has peculiar reasons which will be detailed in this paper. However, this author maintains that as a trail mode, limited by its own features and notions, Ma Xi-wu-styled trial has already lost general and practical meanings and is away from the development of Chinese society. While reflection of the trial mode now will conduce to reestablishing and strengthening multi-styled alternative dispute resolution, Chinas civil litigation reconstruction in the primary stage of rule of law should focus on litigation and stress the legitimacy of trial procedures so as to accelerate the transformation of Chinese society.

Key Words:Ma Xi-wu-styled trial; mediation; dispute resolution; legitimacy of procedures

本文責任編輯:唐 力