劉海蓉

摘 要:我國現(xiàn)行的司法解釋和行政案例指導(dǎo)制度不能滿足行政審判的需要,我國應(yīng)當(dāng)建立行政判例制度。行政判例制度必須與具體案件審理相聯(lián)系;應(yīng)賦予最高人民法院和高級人民法院行政判例創(chuàng)制權(quán);行政判例應(yīng)當(dāng)公布,并自公布時起具有效力。

關(guān)鍵詞:行政訴訟;判例制度;案例指導(dǎo)制度;司法解釋

中圖分類號:D925.34 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002-7408(2009)09-0094-02

一、我國行政司法解釋和行政案例指導(dǎo)制度及缺陷

1981年第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定,“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題,分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋,兩院解釋如有原則分歧,報請全國人大常委會解釋或決定”。根據(jù)此項規(guī)定,我國最高人民法院和最高人民檢察院開展了大量司法解釋工作。在行政訴訟領(lǐng)域,1991年最高人民法院通過《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》,1999年最高人民法院通過《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》,2002年最高人民法院通過《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》。應(yīng)當(dāng)說,最高人民法院關(guān)于行政訴訟的系列司法解釋在行政訴訟中發(fā)揮了重要作用。盡管如此,但通過司法解釋形式彌補法律不足存在明顯缺陷:一是司法解釋是最高司法機關(guān)制定的規(guī)范性解釋文件,是一種具有普遍約束力的抽象性法律解釋。最高人民法院并不是在法律適用過程中作出司法解釋,也非針對具體案件作出解釋,而是針對法律條文就應(yīng)用法律問題所作出的系統(tǒng)的具有規(guī)范性的抽象性解釋?！坝捎诮忉尩募夹g(shù)原因和法官對解釋理解的原因,許多解釋規(guī)范本身仍需要解釋、解釋的解釋、解釋的解釋之解釋,陷入一種無法窮盡的怪圈。我們的司法實踐就在這無休止的重復(fù)中,慢慢消耗著有限的資源?！盵1]二是司法解釋的主體僅限于最高人民法院和最高人民檢察院。由于最高人民法院直接受理的案件很少,導(dǎo)致司法解釋與具體案件的裁判相分離。而法官在具體個案中針對具體個案所作的解釋是不應(yīng)被忽視的,法官在適用法律過程中所作的解釋才是經(jīng)典意義上的司法解釋。

自1985年開始,最高人民法院就以《公報》形式發(fā)布指導(dǎo)性案例,此后河南、四川等省也開始推行案例指導(dǎo)制度。最高人民法院在《人民法院第二個五年指導(dǎo)綱要(2004-2008)》第13項指出:“建立和完善案例指導(dǎo)制度,重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件,規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！边@一綱要說明最高人民法院在努力探索建立我國案例指導(dǎo)制度。但我國案例指導(dǎo)制度也存在明顯缺陷:一是只有指導(dǎo)性而沒有拘束力的案例在司法程序中缺乏權(quán)威。只有參考作用的案例既不是裁判的依據(jù),也不能在裁判文書中引用。二是指導(dǎo)性案例一般不會引起法官的重視。由于案例不是法律,也不是司法解釋,不具有拘束力,它不會被列入法官學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的內(nèi)容,大多數(shù)法官不會像熟悉法律和司法解釋一樣熟悉指導(dǎo)案例?！八^‘指導(dǎo)由于實際上帶有太大的彈性,結(jié)果就成為被‘指導(dǎo)者的主觀隨意性,任其取舍。一個案例如果要真正被遵守就必須具備兩個條件:一是法官對該案例的知曉和熟悉;二是該案例可以成為二審法院維護(hù)、變更或撤銷一審裁判的根據(jù)和理由?！盵2]

二、我國建立行政判例制度的必要性

依法行政原則要求行政機關(guān)作出行為要有法的依據(jù),而法的內(nèi)涵有限性、相對穩(wěn)定性決定了法律規(guī)范很難為行政提供完備的依據(jù),行政判例可以在一定程度上彌補法律規(guī)范的欠缺。

1.行政判例對行政權(quán)的制約要求。自上世紀(jì)初開始,行政權(quán)力就不斷膨脹,行政權(quán)力涉及立法和司法領(lǐng)域。政府除傳統(tǒng)執(zhí)法權(quán)外,還擁有了行政立法和行政司法權(quán),政府自己制定規(guī)章,裁判發(fā)生在行政管理領(lǐng)域的糾紛?！皬恼?quán)體系劃分的角度看,行政權(quán)就是一個不定界限的權(quán)力,即是說行政權(quán)作為一個大的范疇并不容易用一個確切標(biāo)準(zhǔn)將它的所有內(nèi)容都囊括進(jìn)去?！盵3]與行政權(quán)的擴(kuò)張和不確定性相反,行政成文法的內(nèi)涵卻是有限的,導(dǎo)致成文法規(guī)則無法與客觀世界建立起一一對應(yīng)的關(guān)系。行政判例可以彌補成文法規(guī)則內(nèi)涵的有限性,為不確定的行政權(quán)提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則。行政判例制度以其靈活性和適應(yīng)性作為內(nèi)涵有限僵化的行政成文法的補充,以此來控制不確定的行政權(quán)。

2.行政判例對行政管理義務(wù)的制約要求。行政管理事務(wù)多變性決定了行政手段與方式的多變性。行政管理事務(wù)是不斷變化的,這種變化表現(xiàn)為行政管理事務(wù)過程中面對的客觀事態(tài)處于不斷變化中,即使處于同一事態(tài)也會以不同的形式表現(xiàn)出來。而成文法律規(guī)則通常是對以前出現(xiàn)的行政管理事態(tài)的規(guī)范,即使立法者有先見之明,能夠預(yù)見未來行政管理事態(tài)的發(fā)展,這種預(yù)見也是相當(dāng)有限的。面對不斷變化的行政管理事務(wù),成文法律規(guī)則往往表現(xiàn)出不適應(yīng)。變化了的行政管理事務(wù)要求行政法律規(guī)范隨之發(fā)生變化,為行政管理提供新的手段與內(nèi)容,但成文法適應(yīng)性與靈活性的先天不足使其無法擺脫落后于時代的保守性,行政判例恰恰能夠彌補成文法律規(guī)則的不足。法官在行政審判實踐中,針對變化了的行政管理事務(wù),運用法的一般原理,作出體現(xiàn)行政法治精神的判決,并對以后法官在審理同類案件時產(chǎn)生拘束力,從而確立一種解決新型行政法律關(guān)系的規(guī)則。

3.行政判例對行政自由裁量權(quán)的制約要求?！艾F(xiàn)代社會行政權(quán)力擴(kuò)張,最突出的問題就是集中于行政自由裁量權(quán)的機會日益增多,濫用權(quán)力的可能性也與日俱增。這就出現(xiàn)了自由裁量權(quán)與法治之間的嚴(yán)峻關(guān)系?！盵4]成文法律規(guī)則的抽象性、有限性和相對穩(wěn)定性,促使行政機關(guān)擁有了自由裁量權(quán),且這種權(quán)力呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢。有權(quán)力就應(yīng)當(dāng)有對權(quán)力的控制,自由裁量權(quán)也不例外,它同樣會被濫用,因此,有必要對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制。控制行政自由裁量權(quán),我國立法機關(guān)曾做過不少努力,包括立法時盡量具體,將行政自由裁量權(quán)盡量縮小,行政機關(guān)也行使行政立法權(quán)來制定實施細(xì)則或?qū)嵤┺k法,以此來規(guī)范行政自由裁量權(quán)的行使。然通過立法規(guī)范行政自由裁量權(quán)固然可行,但也無法解決法律條文有限與行政事務(wù)無限的矛盾。同時,通過成文法律規(guī)則過分限制行政自由裁量權(quán),也剝奪了執(zhí)行機關(guān)根據(jù)情況變化作出及時反應(yīng)的能力。在行政管理領(lǐng)域,法治國家行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)時遵循的原則基本上都是司法判例建立起來的,即使是實行成文法的大陸法系國家,行政判例對控制行政自由裁量權(quán)也發(fā)揮了重要作用。

三、我國建立行政判例制度的幾個問題

我國允許最高人民法院通過司法解釋創(chuàng)制法律適用規(guī)則,這實際上是允許法院造法,既然允許最高人民法院通過司法解釋造法,最高人民法院通過判例造法也就成為可能。從學(xué)者們現(xiàn)有研究成果看,多數(shù)學(xué)者也贊成我國建立行政判例制度,現(xiàn)在的問題是我國應(yīng)建立一種什么樣的行政判例制度。

1.我國行政判例制度的表現(xiàn)形式。我國行政判例制度以什么樣的形式表現(xiàn)出來,這是值得研究的問題。對于我國行政判例制度的表現(xiàn)形式,學(xué)者們有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為,可以把行政判例作為司法解釋的一種形式。行政判例結(jié)合具體案件解釋法律,強化司法解釋的司法裁判背景,不僅能保證司法解釋的真實性和合理性,而且也體現(xiàn)了司法與立法在功能、性質(zhì)上的差異,這也破解了行政判例制度存在的理論困境。還有觀點認(rèn)為,根據(jù)行政判例補強已有規(guī)則的適用和補充新規(guī)則的功能目標(biāo),行政判例應(yīng)分為兩類:一類為法律適用型判例。法律適用型判例是指現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定比較原則,需要進(jìn)行解釋予以明確依據(jù)的判例。人民法院在行政訴訟中的基本職責(zé),決定了最高人民法院公布的行政判例大多數(shù)為法律適用型判例,即為多數(shù)通常案件提高正確適用法律的典型和樣板,以推進(jìn)對法律法規(guī)的正確適用和實施。二是規(guī)則創(chuàng)制型判例,是指面對現(xiàn)行法律沒有規(guī)定,或者有規(guī)定但明顯滯后于社會現(xiàn)實發(fā)展的狀況時,能夠有效的填補法律漏洞,補充現(xiàn)有法律規(guī)則的判例。[5]無論是認(rèn)為行政判例是一種司法解釋,還是認(rèn)為行政判例是一種規(guī)則,上述兩種觀點都將行政判例與一定的抽象規(guī)則相聯(lián)系。筆者認(rèn)為,行政判例應(yīng)當(dāng)與具體案件的處理相聯(lián)系,行政判例確定的規(guī)則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在具體案件的處理文件中。人民法院脫離具體案件形成的規(guī)則不能稱之為判例,只能稱之為司法解釋,將司法解釋作為行政判例制度的內(nèi)容是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2.行政判例的創(chuàng)制主體。從西方國家建立判例制度的實踐看,上級法院形成的判例對下級法院有約束力。我國法院系統(tǒng)由基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院四級構(gòu)成,按照西方國家的規(guī)則,我國最高人民法院、高級人民法院和中級人民法院都是行政判例的創(chuàng)制主體?？紤]到我國中級人民法院是審理行政案件的主要力量,其法官研究審判經(jīng)驗和審判理論的時間和能力很有限,由其創(chuàng)制案例不利于法制的統(tǒng)一,也很難保證案例的質(zhì)量,所以中級人民法院不宜成為行政判例的創(chuàng)制主體;最高人民法院有司法解釋的權(quán)力,可以對行政審判中具體適用法律的問題作出解釋,因此,最高人民法院應(yīng)當(dāng)擁有創(chuàng)制判例的權(quán)力,應(yīng)當(dāng)成為行政判例的創(chuàng)制主體,另外,由最高人民法院擁有判例創(chuàng)制權(quán)也有利于法制的統(tǒng)一;由于最高人民法院審理的行政案件數(shù)量有限,故其創(chuàng)制的行政判例數(shù)量也就有限,可以考慮賦予高級人民法院判例創(chuàng)制權(quán),加之我國各地高級人民法院此前開展的案例指導(dǎo)制度已為期創(chuàng)制判例積累了經(jīng)驗,可以保證其創(chuàng)制判例的質(zhì)量。

3.行政判例的生效與失效。我國建立判例制度還需要解決的一個問題是最高人民法院和高級人民法院對行政案件形成的判決在何時才能成為判例的問題。在行政審判實踐中,高級人民法院會作出大量行政裁判,這些裁判都被稱為判例則會導(dǎo)致行政判例的泛化,也不利于行政判例的運用。能夠成為判例的應(yīng)當(dāng)是重要的行政判決,且應(yīng)為下級法院和社會公眾知曉。因此,判例必須公示才能產(chǎn)生對下級法院的約束效力。我國應(yīng)當(dāng)在最高人民法院公報和高級人民法院公報上公布行政案例,這些案例應(yīng)自公布之日起具有效力。對最高人民法院和高級人民法院公布的案例,下級人民法院審理相關(guān)案件時,應(yīng)當(dāng)根據(jù)判例適用的基本要求引用判例作出裁判。當(dāng)判例作為法院裁判依據(jù)時,應(yīng)當(dāng)在裁判文書中寫明判例的名稱,并說明適用的理由。同時,當(dāng)行政判例落后于行政實踐時,判例創(chuàng)制主體應(yīng)主動對之予以廢止并進(jìn)行公告。最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)對行政判例是否違反法律進(jìn)行監(jiān)督。

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[責(zé)任編輯:張亞茹]