李小霞

【摘要】 新一輪全球金融危機的爆發(fā),顯示現(xiàn)行國際金融法的發(fā)展已經(jīng)嚴重滯后于金融全球化和自由化發(fā)展的實際狀況,存在著種種不足。通過對巴塞爾協(xié)議的綜合分析,就中國對外資銀行監(jiān)管的法律問題進行了探討。

【關(guān)鍵詞】 巴塞爾協(xié)議;外資銀行;監(jiān)管

一、巴塞爾協(xié)議體系對外資銀行監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定

(一)1975年巴塞爾協(xié)議

1974年國際清算銀行和英美等10國集團及瑞士專業(yè)銀行在瑞士巴塞爾召開會議,于1975年正式成立了“銀行管理和監(jiān)督行動委員會”,簡稱巴塞爾委員會。巴塞爾協(xié)議的制訂源于聯(lián)邦德國赫爾斯塔銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉。監(jiān)管機構(gòu)對于這兩家著名國際很行的倒閉在震驚之余開始審思對具有大量國際業(yè)務(wù)的銀行的監(jiān)管問題。1975年9月委員會通過《對國外銀行機構(gòu)監(jiān)督的原則》,這是第一個“巴塞爾協(xié)議”。標志著國際銀行業(yè)協(xié)調(diào)監(jiān)督管理的正式開始。

該協(xié)議針對國際性銀行監(jiān)管主體缺位的現(xiàn)狀強調(diào)兩點:一是任何銀行的國外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管;二是母國和東道國應(yīng)共同承擔(dān)的職責(zé)。其目的在于促進成員國當(dāng)局之間的協(xié)商和合作,但該份協(xié)議未具體劃分母國和東道國的責(zé)任,各國之間為各自利益常起紛爭。為此1983年5月,巴塞爾委員會又發(fā)表了指導(dǎo)母國和東道國監(jiān)管當(dāng)局對銀行海外機構(gòu)進行監(jiān)管的原則,即所謂“修改后的巴塞爾協(xié)議”,明確了母國和東道國的監(jiān)管責(zé)任和監(jiān)督權(quán)力,分行、子行和合資銀行的清償能力、流動性、外匯活動及其頭寸各由哪方負責(zé)等,并強調(diào)對銀行海外機構(gòu)的充分監(jiān)管不僅需要對母國和東道國監(jiān)管當(dāng)局之間的責(zé)任作合理的劃分,更需要兩者之間的密切接觸和合作。

(二)1988年巴塞爾協(xié)議

規(guī)定銀行資本充足率的1988年巴塞爾協(xié)議主要就銀行的資本與風(fēng)險資產(chǎn)的比率確定國際認可的計算方法和計算標準,界定了銀行資本的組成,核心資本應(yīng)占整個資本的50%,附屬資本不應(yīng)超過資本總額的50%。1995年4月,巴塞爾委員會對銀行某些表外業(yè)務(wù)的風(fēng)險權(quán)重進行了調(diào)整,并在1996年1月推出《資本協(xié)議關(guān)于市場風(fēng)險的補充規(guī)定》認為:市場風(fēng)險是因市場價格波動而導(dǎo)致表內(nèi)外頭寸損失的風(fēng)險,包括交易賬戶中受到利率影響的及股票所涉及的風(fēng)險、銀行的外匯風(fēng)險和商品(如貴金屬等)風(fēng)險,它們同樣需要計提資本金來進行約束。1997年7月的東南亞金融危機引發(fā)了巴塞爾委員會對金融風(fēng)險的全面深入思考。1997年9月推出的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》表明巴塞爾委員會已經(jīng)確立了全面風(fēng)險管理的理念。推出了三大支柱雛形:最低資本金要求、監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查及市場約束。

(三)新巴塞爾協(xié)議

2003年4月,《新巴塞爾資本協(xié)議》發(fā)布第三次征求意見稿,巴塞爾協(xié)議體系對外資銀行確立了“綜合管理法”,即把跨國銀行的總行、國內(nèi)外分行、子行作為一個整體,從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風(fēng)險。從監(jiān)管主體上看,該原則具體對母國和東道國監(jiān)管責(zé)任的劃分為:

1.清償力。分行清償力由母國負責(zé)監(jiān)管,子銀行清償力由東道國和母國共負監(jiān)管責(zé)任。合資銀行由東道國負主要監(jiān)管責(zé)任,但如外國銀行占有多數(shù)股權(quán),則仍由東道國與母國共負監(jiān)管責(zé)任。

2.流動性。分行流動性由兩國共同監(jiān)管,子銀行的流動性由東道負主要監(jiān)管責(zé)任,同時要求總行開具保函保證對子銀行提供備用信貸,合資銀行流動性也主要由東道國監(jiān)管。

3.外匯頭寸。母國與東道國共同負責(zé)監(jiān)管,東道國只負責(zé)管理其境內(nèi)外的外匯交易。從監(jiān)管內(nèi)容上看,主要體現(xiàn)在以下兩個方面:(1)外資銀行的市場準入。第一,設(shè)立許可方面的限制;第二,投資主體經(jīng)營狀況的限制;第三,母國有完善的金融監(jiān)督管理制度。(2)資本充足性監(jiān)管。總之,巴塞爾協(xié)議對跨國銀行形成了一個全方位多角度的風(fēng)險監(jiān)管原則架構(gòu),具有劃時代意義。

二、我國對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀

(一)中國境內(nèi)外資銀行的法律形態(tài)

所謂外資銀行,目前在廣義、狹義之分,狹義的外資銀行為我國《外資金融機構(gòu)管理條例》規(guī)定:總行設(shè)在中國境內(nèi)的外國資本的銀行,簡稱為外資銀行。在我國主要有四種法律形態(tài):

1.代表處或辦事處。指外國銀行在我國設(shè)立的不具備法人資格、不能從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)的派出機構(gòu),在中國境內(nèi)獲準設(shè)立并從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、市場調(diào)查等非經(jīng)營性活動。

2.分行。指在一國設(shè)有總行,在中國依法設(shè)立的不具有獨立法律地位,但可從事一定范圍內(nèi)的經(jīng)營性業(yè)務(wù)的銀行分支機構(gòu),是我國引進外資銀行的主要形式。

3.附屬銀行或子行。指跨國銀行母行依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的,由母行控制全部或多數(shù)股權(quán),并具有中國法人資格的分支機構(gòu)。附屬銀行或子行在法律地位上獨立于母行,擁有獨立的資本,并以自己的名義從事活動,對外獨立承擔(dān)有限責(zé)任,跨國銀行母行僅以出資額為限對其承后果有限責(zé)任。

4.合資銀行。指跨國銀行與中國金融機構(gòu)共同出資,依照中國法律在中國境內(nèi)成立的從事銀行業(yè)務(wù)的分支構(gòu)組織形式。

(二)中國對外資銀行實施監(jiān)管的法律現(xiàn)狀

目前國際上有關(guān)東道國對外資金融機構(gòu)實施單獨監(jiān)管的法律原則大致有三種:保護主義原則、對等互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則指對外資銀行監(jiān)管旨在保護本國金融經(jīng)濟的發(fā)展,使其免受外來的干擾和控制,對外資銀行施以限制性的監(jiān)管。對等互惠原則是指以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行,只準許本國銀行被準許進行的國家在本國設(shè)立外資銀行,只允許外資銀行經(jīng)營本國在該國能夠經(jīng)營的業(yè)務(wù)。

1.我國對外資銀行實施單獨監(jiān)管的原則。體現(xiàn)為“提供優(yōu)惠政策與嚴格進入和限制業(yè)務(wù)范圍相結(jié)合”。這一監(jiān)管政策造成的后果是:外資銀行目前在我國享受的待遇是一部分屬于“超國民待遇”,另一部分屬于“次國民待遇。”外資銀行的超國民待遇表現(xiàn)在:依據(jù)我國《外資金融機構(gòu)管理條例》的規(guī)定,允許外資金融機構(gòu)設(shè)立獨資、合資、外國銀行分行三種形式的外資銀行分支機構(gòu)。在最低注冊資本方面的要求是:獨資和合資銀行均為3億元人民幣或等值自由兌換貨幣,分行則要求總行無償撥付1億元人民幣等值自由兌換貨幣;在注冊資本的繳納方面采用授權(quán)資本制,即實收資本不低于注冊資本的50%,直至補足。

依據(jù)我國《商業(yè)銀業(yè)法》的規(guī)定:國內(nèi)商業(yè)銀行的注冊資本為人民幣10億元,且在注冊資本繳納方面實行法定資本制。外資銀行的次國民待遇則表現(xiàn)在:外資銀行業(yè)務(wù)范圍受到限制,雖然現(xiàn)在我國對外資銀行的人民幣業(yè)務(wù)正在逐漸放開,但仍限定了人民幣業(yè)務(wù)的規(guī)模與地域范圍。

2.我國作為東道國與外資銀行母國的監(jiān)管合作法律原則 ?！吨腥A人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理實施細則》中,在外資銀行市場準入上,強調(diào)申請在我國設(shè)立各種外資金融機構(gòu)的申請者,其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。

我國在對外資銀行的監(jiān)管上已經(jīng)部分地采納了巴塞爾協(xié)議確立的綜合管理法,但從總體上看,我國并不承認巴塞爾協(xié)議確立的以母國監(jiān)管為主的國際監(jiān)管合作原則。我國既允許設(shè)立分行,又允許設(shè)立合資銀行和子銀行,對業(yè)務(wù)范圍未加區(qū)分,但只要求設(shè)立外國銀行分行的,總行要提供對該分行承擔(dān)稅務(wù)、債務(wù)的責(zé)任擔(dān)保書。從監(jiān)督管理上,我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行,對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風(fēng)險管理要求,對分行則無這些要求。

三、對我國完善外資銀行監(jiān)管法律制度的幾點建議

我國外資銀行應(yīng)采取漸進戰(zhàn)略,以實現(xiàn)效率與保護國內(nèi)銀行業(yè)的均衡。根據(jù)新巴塞爾協(xié)議有關(guān)跨國銀行監(jiān)管合作精神,結(jié)合中國實際調(diào)整外資銀行政策。

(1)在市場準入方面。采取中國作為東道國與投資母國雙重認同的制度。在引進外資銀行時,要考慮母國金融業(yè)的整體狀況和監(jiān)管的完善程度以及監(jiān)管當(dāng)局與中國人民銀行的合作程度等。

(2)在信息交流與信息披露方面?？膳c外資銀行母國訂立雙邊協(xié)議或參加多邊國際組織等,與外與母國建立信息交流制度,當(dāng)跨國銀行出現(xiàn)或?qū)⒁霈F(xiàn)危機時,可以更快地獲得信息和救助,為中國外資銀行風(fēng)險防范提供國際保障。在外資銀行發(fā)生經(jīng)營性困難時,請求外資銀行母國中央銀行進行最后援助或與中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會進行聯(lián)合援助,防止其破產(chǎn)倒閉引發(fā)金融動蕩。

(3)在外資銀行風(fēng)險監(jiān)管方面。風(fēng)險性監(jiān)管(risk-based supervision)主要通過風(fēng)險識別(risk identification)、風(fēng)險衡量(risk evaluation)、風(fēng)險控制( risk control)、風(fēng)險決策( risk decision)四個階段來達致電“以盡量小的機會成本保證處理足夠安全的狀態(tài)”的目標。巴塞爾委員會1988年7月頒布的《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標準的協(xié)議》和1997年9月頒布的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》共同構(gòu)成對外資銀行風(fēng)險性監(jiān)管的基本規(guī)定。

外資銀行的風(fēng)險狀況總是同其總行聯(lián)系在一起的,對外資銀行風(fēng)險的監(jiān)管離不開國際合作。而中國未規(guī)定外資銀行的資產(chǎn)流動比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對外資銀行負責(zé)人的任職資格也沒有詳細規(guī)定,這無疑加大了金融風(fēng)險,與國際金融監(jiān)管的超勢不符。

(4)采用經(jīng)濟手段,包括利率、準備金、再貼現(xiàn)率、稅率等對外資銀行進行謹慎性監(jiān)管,定期對外資銀行進行實地檢查和非實地檢查,避免外資銀行的海外風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁至國內(nèi)。

參考文獻

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