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        受委托取款時(shí)藏匿現(xiàn)金行為的定性

        2009-11-03 06:02:54王志祥
        關(guān)鍵詞:卡內(nèi)侵占罪持卡人

        王志祥 吳 恬

        基本案情

        趙某與張某系工友。某日,趙某欲使用信用卡取錢。但因其不會操作ATM機(jī),故請張某幫忙取錢并告知密碼。于是趙某、張某共同前往取款。趙某請張某將卡內(nèi)的4萬元全部取出。在最后一次取錢時(shí)(此前張某已經(jīng)按照趙某的要求先在ATM機(jī)上取了6000元,后又在某商業(yè)銀行的柜臺取了2萬元,此26000元已全部交給趙某),張某先取出4000元交給趙某。趁趙某數(shù)錢之際。張某又從卡內(nèi)取出1萬元并藏匿于自己隨身攜帶的提包內(nèi)。待趙某數(shù)完錢,張某告訴趙某,由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因,剩下的錢要等幾天才能取出來。趙某信以為真,二人遂一起離開。幾日后,趙某又請其他人幫忙欲取出卡內(nèi)剩余的1萬元錢時(shí)被告知卡內(nèi)已無錢。趙某遂報(bào)警,繼而案發(fā)。

        分歧意見

        在本案審理的過程中,對張某在ATM機(jī)上取出1萬元錢后予以藏匿的行為如何定性的問題,存在著三種意見:

        第一種意見認(rèn)為,張某的行為屬于冒用他人信用卡騙取財(cái)物的行為,已構(gòu)成信用卡詐騙罪。

        第二種意見認(rèn)為。張某的行為屬于拒不交還代為保管的他人財(cái)物的情形,構(gòu)成侵占罪。

        第三種意見認(rèn)為。張某的行為屬于秘密竊取他人財(cái)物的行為,構(gòu)成盜竊罪。

        評析意見

        筆者同意第三種意見,具體分析如下:

        (一)張某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪

        1、張某的行為是否屬于“冒用”的行為

        在信用卡詐騙罪中,冒用他人信用卡,是指非持卡人未經(jīng)持卡人同意或者授權(quán),以持卡人名義使用信用卡進(jìn)行購物、消費(fèi)、提取現(xiàn)金等騙取財(cái)物的行為。其中,對“冒用”應(yīng)界定為行為人對合法持卡人身份的盜用。但是,在本案中,張某獲得趙某的信用卡及密碼的途徑是合法的,即趙某自愿、主動地將密碼告知于張某。也就是說,非持卡人張某使用趙某信用卡取錢的行為獲得了趙某的授權(quán)。因此,張某以趙某之名義提取卡上現(xiàn)金的行為不存在“冒用”的問題。

        2、張某的行為是否超出了授權(quán)范圍

        支持成立信用卡詐騙罪的人可能認(rèn)為,雖然張某獲得信用卡的途徑是合法的。知道該卡的正確密碼以及使用該卡的行為也是合法的。但是張某在使用過程中卻對信用卡進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)牟僮鳎隽耸跈?quán)的范圍。這種通過對信用卡信息的濫用而達(dá)到自己非法占有他人財(cái)產(chǎn)目的,侵吞持卡人資金的行為,也當(dāng)然構(gòu)成信用卡詐騙罪。目本案中,趙某請張某把卡里的現(xiàn)金全部取出,趙某對張某使用其卡的授權(quán)額度是4萬元,而不是3萬元。張某雖然將最后取出的1萬元藏匿,但他取錢的行為也屬于在4萬元范圍內(nèi)進(jìn)行的操作,并沒有超出趙某的授權(quán)界限。

        3、張某欺騙的對象是銀行還是趙某

        筆者認(rèn)為,張某欺騙的對象是趙某,其行為不屬于三角詐騙。首先,機(jī)器能否被騙,在理論上是一個(gè)具有爭議的問題。國外的傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為。機(jī)器是不能被騙的,因?yàn)樵p騙罪的成立要求受騙者基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識,而機(jī)器是不可能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識的。但是,近年來,也有一些學(xué)者認(rèn)為,機(jī)器是可以被騙的,因?yàn)?,機(jī)器是代替人從事某些特定業(yè)務(wù)的,騙機(jī)器實(shí)際上就是騙人。筆者認(rèn)為,無論機(jī)器能否被騙,張某的行為都不能成立信用卡詐騙:第一,如果說機(jī)器不能被騙,那么,張某的行為自然就不可能成立信用卡詐騙,這是顯而易見的;第二,如果認(rèn)為ATM機(jī)可以被騙,那么,張某的行為也不能成立信用卡詐騙罪。因?yàn)閺埬吵钟幸约笆褂泌w某信用卡的行為是合法的,其對ATM機(jī)的操作也是合法的,而并沒有對ATM機(jī)實(shí)施欺詐行為。其次,并不是說只要行為人使用了欺騙手段。導(dǎo)致對方將財(cái)產(chǎn)“轉(zhuǎn)移”給自己或者第三人,就成立詐騙罪,因?yàn)楸I竊罪也有間接正犯的情形。盜竊犯完全可以使用欺騙手段取得他人財(cái)產(chǎn)。本案只涉及兩方關(guān)系人——行為人(張某)、受騙者(同時(shí)也是受害者——趙某),銀行在本案中只不過是張某的一個(gè)工具而已,不能成為一方關(guān)系人。本案中,張某在秘密取出最后1萬元后藏匿于自己提包內(nèi),并騙趙某說由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因,卡內(nèi)的錢要過幾天才能都取出來,趙某也信以為真,同張某一起離開了取款機(jī)。在此,張某確實(shí)使用了欺詐手段。但受欺詐的對象是趙某而不是銀行。

        綜上所述,張某的行為不能成立信用卡詐騙罪。

        (二)張某的行為不構(gòu)成侵占罪

        根據(jù)《刑法》第270條之規(guī)定,侵占罪是指以非法占有為目的。將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大,拒不退還,或?qū)⑺说倪z忘物或者埋藏物非法占為己有,數(shù)額較大,拒不交出的行為。顯然,本案例中張某的行為可以排除屬于侵占他人遺忘物或埋藏物。那么,張某的行為是否因?qū)儆诰懿唤贿€代為保管的他人財(cái)物而構(gòu)成侵占罪呢?對此,筆者持否定態(tài)度,理由如下:

        第一。判斷行為人的行為是構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪,關(guān)鍵在于厘清在行為人實(shí)施犯罪行為之時(shí),財(cái)物處于誰的支配和控制之下。如果行為人無需破壞他人對物之支配關(guān)系,他人之物在行為人實(shí)施犯罪行為之前,業(yè)已處在行為人持有之中。則行為符合侵占罪的本質(zhì)特征,應(yīng)定性為侵占罪。

        第二,刑法上的占有是指在客觀上對財(cái)物有實(shí)際控制,并且這種實(shí)際控制不同于單純的物理上的接觸(握持),而只需要財(cái)物處于財(cái)產(chǎn)所有人的實(shí)力范圍內(nèi),所有人可以自由處分即可。在本案中,趙某與張某之間已經(jīng)形成了民事上的委托代理關(guān)系,即張某代趙某操作ATM機(jī)。在張某對ATM機(jī)進(jìn)行操作時(shí),趙某一直等待在旁邊。這表明信用卡以及信用卡上的現(xiàn)金一直處于趙某的直接控制之下,從未脫離過。因此,張某的行為不具備成立侵占罪的前提條件,不能構(gòu)成侵占罪。

        (三)張某的行為構(gòu)成盜竊罪

        其一,并非只要行為人實(shí)施了欺詐行為進(jìn)而取得了財(cái)產(chǎn)就成立詐騙罪。因?yàn)閷?shí)施盜竊罪的行為人為了達(dá)到盜竊的目的也有可能實(shí)施詐騙的行為。盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于:受騙人是否基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。本案中。張某確實(shí)謊稱由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因,剩余的1萬元錢要過些天才能取出,趙某相信了張某的話。與其一同離開ATM機(jī)。但是,對于張某藏匿于包內(nèi)的1萬元錢,趙某并不知曉。也就是說,趙某并不是基于張某虛構(gòu)的事實(shí)而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。進(jìn)而“自愿”交出這1萬元錢的。故而,張某的行為不具備詐騙罪客觀方面的基本條件。

        其二,關(guān)于“竊取”的問題。大陸法系刑法理論一般認(rèn)為,“竊取”不以秘密方式為必要,只要是和平的或非暴力的方式即可。我國刑法理論中的通說認(rèn)為,“秘密竊取”是盜竊罪的基本特征。是指行為人采取主觀上自認(rèn)為不為財(cái)物所有人或者保管人所知曉的方法將財(cái)物取走。也就是說,“秘密竊取”最明顯的特征就是行為人主觀上自認(rèn)為自己的行為不被別人發(fā)覺,即使在客觀上被害人或者第三人已經(jīng)發(fā)覺,也在所不問。同時(shí)。如前所述,本案中信用卡以及卡上現(xiàn)金一直處于趙某的控制之下。張某是趁趙某數(shù)錢之際將卡內(nèi)的1萬元取出的。在主觀上。張某自認(rèn)為自己的行為沒有被趙某發(fā)現(xiàn);客觀上,趙某確實(shí)也不知道卡內(nèi)的錢已經(jīng)被取完。這些情況都說明張某最后取出1萬元并予以藏匿的行為符合“秘密竊取”的要求。

        其三,張某將偷取出來的1萬元藏于包內(nèi)。如果不是案發(fā)也絕不會返還給趙某,這說明他主觀上具有非法占有該1萬元的目的。而且,1萬元也滿足盜竊罪的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。

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