閆亞軍

基本案情

王某某，網名“帶頭大哥777”，2006年初開始在新浪和網易上建立個人博客，謊稱自己是高干子弟，曾在某大證券公司做了十年的職業(yè)操盤手，有過傳奇的炒股經歷。自詡為“散戶保護神”，引起廣大網民特別是股民的極大關注，其網上點擊率達3千多萬，深受股民追捧。為獲取非法利益，王某某成立了長春聚隆科技投資咨詢有限公司，并自任董事長。從2006年5月開始，王某某在網上發(fā)布招募會員信息，先后以每人每年3000元、5000元、7000元、9000元、10000元、13000元、27000元、37000元不同標準建立777團隊、快樂777團隊、777財聚團隊、777財寶團隊、777黃金客戶、777鉑金客戶、777鉆石客戶等14個QQ群，并在勞務市場雇用8名員工，對這些QQ群分別管理。按其授意，接受交費會員的咨詢，指導交費會員買入或賣出股票。至2007年5月案發(fā)時止，共吸收會員1300余名，收取會員費1300多萬。

分歧意見

第一種意見：王某某的行為屬于一般的非法經營行為，是否擾亂市場秩序達到情節(jié)嚴重的程度不好界定，不應定罪，可以行政處罰。

第二種意見：王某某的行為違反國家規(guī)定，未經證監(jiān)機構批準，非法經營證券業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構成非法經營罪。

評析意見

筆者同意第二種意見。

(一)王某某違反了國家規(guī)定，非法經營證券業(yè)務

1、王某某從事了經營證券業(yè)務的行為。從金融學的角度講，證券主要包括股票、債券、投資基金等。我國證券法規(guī)定的證券業(yè)務主要包括證券的發(fā)行、交易及證券的投資咨詢服務等方面的業(yè)務。從本案看，王某某成立公司，雇用工作人員對交費會員進行管理，按其授意。通過互聯(lián)網指導交費會員買入或賣出股票，回答會員股票方面的問題，實質是進行股票的投資咨詢服務，屬于《證券法》規(guī)定的證券服務業(yè)務。雖然這種服務是在互聯(lián)網這個虛擬的空間上進行的。但這種服務是以收費為前提，而且持續(xù)運行一年之久，直至案發(fā)，收取會員費1300多萬元。這說明王某某的行為是一種以獲取利益為目的的經營行為。盡管這些會員都是自愿交費。的確也有一部分會員在2007年的全國乃至全球的股市大牛市中掙到了錢，但這也改變不了王某某是為獲取利益而從事證券業(yè)務的性質。

2、王某某經營證券業(yè)務的行為違反了國家規(guī)定，是一種非法的行為?！缎谭ā返?6條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和規(guī)定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。在我國。證券業(yè)務實行嚴格的市場準入制度，有嚴格的國家規(guī)定。一是法律的規(guī)定?！蹲C券法》第八章(證券服務機構)中有兩條規(guī)定，其一：“投資咨詢機構、財務顧問機構、資信評級機構、資產評估機構、會計師事務所從事證券服務業(yè)務，必須經國務院證券監(jiān)督管理機構和有關主管部門批準”(第169條)；其二“投資咨詢機構、財務顧問機構、資信評級機構、資產評估機構、會計師事務所從事證券服務業(yè)務的人員，必須具備證券專業(yè)知識和從事證券業(yè)務或者證券服務業(yè)務2年以上經驗。認定其證券從業(yè)資格的標準和管理辦法，由國務院證券監(jiān)督管理機構制定”(第170條)；二是國務院的規(guī)定。國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》(2006年12月12日國辦發(fā)[2006199號)中規(guī)定：股票承銷、經紀(代理買賣)、證券投資咨詢等證券業(yè)務由證監(jiān)會依法批準設立的證券機構經營，未經證監(jiān)會批準，其他任何機構和個人不得經營證券業(yè)務；三是證券市場監(jiān)督管理機構的規(guī)定。中國證監(jiān)會《關于規(guī)范面向公眾開展的證券投資咨詢業(yè)務行為若干問題的通知》(2001年10月11日證監(jiān)機構[2001]207號)規(guī)定：任何機構和個人從事就證券市場、證券品種的走勢，投資證券的可行性，以口頭、書面、電腦網絡或者中國證監(jiān)會認定的其他形式向公眾提供分析、預測或建議的業(yè)務，必須先行取得中國證監(jiān)會授予的證券投資咨詢業(yè)務資格證書或者證券投資咨詢人員執(zhí)業(yè)證書。從以上規(guī)定可以得出這樣結論，經營證券業(yè)務必須具備兩個條件：一是經過中國證監(jiān)會批準；二是其從業(yè)人員取得了中國證監(jiān)會授予的資格證書或執(zhí)業(yè)證書。就本案而言，王某某成立的長春聚隆投資咨詢科技有限公司的經營范圍并沒有經證監(jiān)會批準的證券業(yè)務。本人及其所雇用的員工也沒有獲得證監(jiān)會授予的執(zhí)業(yè)證書。也就是在既無資質，又無從業(yè)資格的情況下從事了股票投資咨詢業(yè)務，是違反證券法、國務院及證監(jiān)會有關證券市場管理相關規(guī)定的非法經營證券業(yè)務的行為。屬于《刑法》第225條第(3)項的規(guī)定，即“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務的”行為。

這里需要說明的是。有人認為國務院辦公廳的文件和證監(jiān)會的文件不是行政法規(guī)，不具有《刑法》第96條意義上的“國家規(guī)定”的效力，不能做為定罪的法律依據。筆者認為，國辦發(fā)[2006]99號文件是國務院辦公廳經國務院同意，代表國務院發(fā)布的打擊非法證券活動的行政措施，從其內容和發(fā)布的對象看，它屬于《刑法》第96條規(guī)定的“國務院制定的行政措施”，可以做為定罪的依據。證監(jiān)機構[2001]207號文件是國務院的部門規(guī)章，它是根據證券法的授權制定的有關開展證券投資咨詢業(yè)務方面的具體規(guī)定，彌補了《證券法》規(guī)定的不足，對確認王某某的行為屬于非法經營證券業(yè)務應具有法律意義。

(二)王某某非法經營證券業(yè)務，擾亂市場秩序，已經達到情節(jié)嚴重的程度

“非法經營罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的，也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規(guī)，沒有行政違法性就不存在刑事違法性”。分析一種非法經營行為是否具有刑事違法性即構成犯罪，筆者認為，關鍵要看這種行為是否達到了擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的程度?！岸J定情節(jié)是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否多次實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷”。就本案而言，王某某非法經營證券業(yè)務，擾亂市場秩序，已經達到了情節(jié)嚴重的程度，超出了行政法調整的范疇，具有了刑罰處罰性。

1、王某某非法經營證券業(yè)務的行為是一種擾亂市場秩序的行為。股票市場作為證券市場的重要組成部分，是經濟發(fā)展的晴雨表，其對實體經濟乃至整個社會的發(fā)展和穩(wěn)定的影響是巨大的，這從由美國次貸危機引發(fā)的全球金融危機就能夠得到認證。對證券市場實行嚴格的準入制度，這在世界各國是通例。違反國家關于證券市場的規(guī)定，非法從事證券業(yè)務，這就是對證券市場正常秩序的公然挑戰(zhàn)和破壞。盡管其結果可能不會立即顯現(xiàn)出來，但潛在的危害非常大。就本案而言，王某某在互聯(lián)網上非法進行股票投資咨詢業(yè)務，僅僅1年的時間，就在全國發(fā)展會員1300多人，遍布十幾個省份，收取會員費1300多萬元，其輻射面和可撬動的股市資金是非常大的。很容易造成對某種或某幾種股票的跟風交易，引起群體性的買盤或拋售，操縱股票價格，損害上市公司和廣大股民的利益。而且由于王某某及其所雇用的員工都不具有專業(yè)的證券業(yè)務知識。他們所作的股票投資咨詢是不科學的，其中必然存在著大量的虛假性、誤導性的信息。特別要指出的是。這種服務是在互聯(lián)網這個虛擬的空間上進行的，具有隱蔽性強、傳播速度快、覆蓋面廣的特點，對正常的股票市場秩序的危害不可估量。

2、王某某非法經營證券業(yè)務的行為，已經達到了刑罰處罰的追訴標準?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準規(guī)定》(2001年4月18日)中規(guī)定：未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務，非法經營數(shù)額在30萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應予追訴。這是最高人民檢察院會同公安部就打擊非法經營犯罪在具體適用法律方面所做的司法解釋。王某某非法經營證券業(yè)務的數(shù)額已遠遠超出這個追訴標準，應予追訴。

綜上，王某某違反國家規(guī)定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，觸犯了《刑法》第225條第(3)項的規(guī)定，構成非法經營罪。