康紀田

摘 要：法律規(guī)定國務(wù)院代表國家行使土地所有權(quán)，但國務(wù)院并不能實際履行代表行為，又沒有轉(zhuǎn)委托于其他主體而使所有權(quán)行使主體缺位。土地行政監(jiān)管部門自封為土地所有權(quán)的出讓人，其結(jié)果不但是主體錯位，而且為地方政府通過公權(quán)力主體“挾持”民事主體而形成政府間的競爭提供了法律依據(jù)。追求政績工程的區(qū)域競爭是政府壟斷建設(shè)用地供應(yīng)市場的動力，由地方政府形成的進入障礙是城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場二元結(jié)構(gòu)的制度性原因。統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的關(guān)鍵是國家民事主體的地位獨立和平等。

關(guān)鍵詞：土地市場；國家民事主體；物權(quán)

中圖分類號：F301.22 文獻標識碼： Ａ 文章編號：１００３－３８９０（２００9）02－００15-04

黨的十七屆“三中全會”提出了“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”制度。設(shè)置這一制度的關(guān)鍵是參與市場競爭的主體地位平等，國家土地所有權(quán)者與集體土地所有權(quán)者在市場交易時都屬于平等的民事主體，否則不可能統(tǒng)一。因此，必須理性思考如何從制度上讓國家民事主體獨立。

一、現(xiàn)行國有土地出讓制度中的民事主體缺位

國家具有雙重身份是客觀存在的事實。國家普遍地屬于政治主體，對外是主權(quán)主體，對內(nèi)是行政強制主體；還是全國人民共同財產(chǎn)的所有權(quán)主體，凡是全民所有就是國家所有。認可這個事實，便于清晰地劃定國家雙重職能的界限，防止主體行事時交叉利用其身份。但是，現(xiàn)行國家所有權(quán)制度中的國家所有權(quán)主體相當模糊，尤其是在國家土地所有權(quán)的歸屬和利用方面，更是所有權(quán)主體被政治主體所淹沒。

《土地管理法》第2條規(guī)定：“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”。該規(guī)定明確了國務(wù)院不享有所有權(quán)而是代表行使所有權(quán)。一般情況下，根據(jù)主體代表行使民事物權(quán)的內(nèi)容，可以推定代表行使的主體屬于民事主體。但是，國務(wù)院主要是國家的行政決策機關(guān)，如果要認定為民事主體，則不能依靠簡單推定，還必須有明確規(guī)定國家民事主體獨立的法律依據(jù)?？墒?，從土地所有權(quán)享有主體過度到代表行使主體，并沒有明確兩者的民事主體身份。

而且，國務(wù)院本身又是虛擬的人格和抽象的代表，這就決定了國務(wù)院不具有實際地履行代表權(quán)內(nèi)容的行為能力，無法以自身的行為代表國家行使所有權(quán)，必須轉(zhuǎn)委托于其他組織。于是，《土地管理法》第5條繼續(xù)規(guī)定：“國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作”。該條立法規(guī)定的目的，寄希望于國務(wù)院的土地職能部門最終落實國務(wù)院所代表的內(nèi)容。事實上，法律關(guān)于土地行政部門監(jiān)管職能的規(guī)定恰好阻隔了代表內(nèi)容的延續(xù)。首先，部門的監(jiān)管職能不是來自于代表者的授權(quán)。國務(wù)院的代表內(nèi)容和國務(wù)院所屬部門的管理、監(jiān)督職能，出自于同一立法主體的同時規(guī)定。這意味著所屬部門的監(jiān)管權(quán)不是國務(wù)院的再委托，國務(wù)院頒布的《土地管理法實施條例》也沒有關(guān)于對土地行政管理部門進行委托的規(guī)定。其次，監(jiān)管部門行使的是權(quán)力而不是權(quán)利。法律對行政部門授權(quán)的內(nèi)容是負責“土地的管理和監(jiān)督工作”。對土地的管理和監(jiān)督是政府行政機關(guān)的公權(quán)力職能，“政府監(jiān)管的思想是針對市場不總是平穩(wěn)運行的現(xiàn)實，糾正市場的不公平”。[1]其特點是強制性和隸屬性，不存在權(quán)利行使的平等性。最后，法律從整體上強調(diào)了部門主體的行政性?！锻恋毓芾矸ā窂娬{(diào)了由“國務(wù)院土地行政主管部門”負責監(jiān)管，那么，明確的行政主體不可能附帶或兼具平等的民事性質(zhì)，也無法推斷出民事主體身份。這樣看來，法律對土地行政部門的授權(quán)根本不存在民事性質(zhì)，國務(wù)院代表的所有權(quán)內(nèi)容仍然處于斷層，具體行使所有權(quán)的民事主體依然缺位。

無奈之下，讓法定的行政監(jiān)管部門錯位行使所有權(quán)內(nèi)容。2002年，承擔監(jiān)管職能的國土資源部頒發(fā)了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的規(guī)定》。該規(guī)定第2條明確規(guī)定：市縣人民政府土地行政主管部門為國有土地出讓人；該規(guī)定第20條明確規(guī)定：出讓人與中標人、競得人簽訂成交確認書，具有合同效力。從這些規(guī)定來看，出讓國有土地的“招拍掛”方式以及出讓合同的形式，都屬于民事的范圍，是市場交易的一般內(nèi)容。問題是出讓人，即合同的一方當事人始終不是平等的市場主體，而是法定的行政監(jiān)管機關(guān)。行政監(jiān)管機關(guān)作為土地所有權(quán)行使主體，明顯是公權(quán)力機關(guān)在市場上出讓土地使用權(quán)。由行政主體為出讓人的“招拍掛”方式，根本沒有填補國有土地行使主體的缺位，倒是行政主體使用民事方式造成了主體錯位。民事主體缺位而讓公權(quán)力機關(guān)錯位，導(dǎo)致國有土地出讓時顯得別扭和不倫不類。

二、民事主體缺位是統(tǒng)一建設(shè)用地市場的進入障礙

由負責行政監(jiān)管的行政主體“提著”國有土地到市場上出讓，因行政機關(guān)對市場需求信息和價格信號反映遲滯，不可能根據(jù)變化的市場狀況和價格導(dǎo)向決定資源的配置。國有土地產(chǎn)權(quán)殘缺，除了國土資源流失和浪費以外，還是相關(guān)職權(quán)者腐敗的重要源頭。一些腐敗“大要”案件，發(fā)自國有土地的出讓，雖然出讓時也采用“招拍掛”方式，但由于被行政主體掌握民事方式而很容易異化，異化了的“招拍掛”成為一種游戲而已。由于待出讓的客體不歸屬于出讓人，所以出讓主體缺乏所有權(quán)最大化的激勵，出讓人以流轉(zhuǎn)為終極目標，而不是通過流轉(zhuǎn)追求價值最大化為偏好。

問題更在于，國有土地的產(chǎn)權(quán)殘缺是地方政府謀求政績工程的機會。法律和規(guī)章規(guī)定政府所屬的土地行政主管部門以出讓人的資格分配土地，則地方政府自然有了命令所屬部門行使土地交易權(quán)的法律依據(jù)，似乎強制性出讓土地具有“依法行政”的外殼；地方政府出讓土地，雖然在微觀運作上不需要關(guān)注理性經(jīng)濟人的利益最大化，但在宏觀的整體區(qū)域范圍內(nèi)，地方政府又是作為一個理性經(jīng)濟人積極投身于市場中追逐利益，出現(xiàn)了以地方區(qū)域為競爭主體的政府間競爭。[2]微觀上失去了經(jīng)濟人理性而在宏觀上又是經(jīng)濟人個體的反市場行為，是因為在強制的權(quán)力和流轉(zhuǎn)的權(quán)利之間缺乏對兩者的界定而產(chǎn)生的自由放任現(xiàn)象。這一現(xiàn)實為地方政府通過行政公權(quán)力“挾持”民事私權(quán)利來謀取經(jīng)濟增長指標的政績提供了契機。出讓土地留給地方政府的土地出讓金，比冒煙企業(yè)的收入豐厚，又是城市建設(shè)的最好支出。中國經(jīng)濟迅速增長的代價，“許多學(xué)者對此提出了自己的分析觀點，其中地方政府間競爭導(dǎo)致中國整體經(jīng)濟快速發(fā)展的觀點比較符合中國的實際”。[3]地方政府為本地區(qū)的利益和政績不但與中央政府討價還價，而且還在現(xiàn)行法律機制下利用政府權(quán)力的非市場手段擠占私人利益，與民爭利。

地方政府在“合法”的前提下，以監(jiān)督和管理的公權(quán)力身份行使土地所有權(quán)出讓人權(quán)利的過程，形成了地方政府對土地市場的壟斷結(jié)果，不知不覺地阻礙潛在競爭者的進入。對于市場，競爭本身是一種天然的制約和平衡的制度，而市場主體地位平等是維持市場競爭的核心和基礎(chǔ)。市場主體應(yīng)當平等地在市場中進行談判、交易和執(zhí)行契約。土地市場中的主體有國家、地方政府、集體組織、承包經(jīng)營戶、工商企業(yè)和個人等多種類型，其中的國家和地方政府的權(quán)力主體參與市場交易時屬特殊主體，比普通主體有更多的特權(quán)，甚至是強權(quán)。特權(quán)主體能順利地在相關(guān)產(chǎn)品市場或相關(guān)地域市場占有相當大的市場份額，處于控制市場供應(yīng)的支配地位。事實上也是如此，長期以來，地方政府壟斷地方土地出讓的一級市場，幾乎排斥了其他人的交易權(quán)利，制約了市場交易主體的形成。[4]政府既處于土地壟斷狀態(tài)，又實施土地壟斷行為，包括集體所有的土地必須由國家征用為國有建設(shè)用地，城市商業(yè)用地只能從國有土地出讓的唯一途徑中獲取。政府壟斷了城市建設(shè)用地使用權(quán)的全部客體，必然成為土地市場的進入壁壘。城市建設(shè)用地與農(nóng)村建設(shè)用地市場二元結(jié)構(gòu)的形成，就是因為潛在競爭者在市場外排隊的機會都沒有。地方政府間競爭加速了政府壟斷，地方政府的壟斷推進了區(qū)域內(nèi)政府間競爭，兩者循環(huán)遞進，最終成為統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的主要障礙。

三、讓國有民事主體獨立是排除市場進入障礙的突破口

政府壟斷土地市場的進入障礙彰顯市場失靈，這種失靈導(dǎo)致監(jiān)管者自身壟斷而造成政府失靈。雙向失靈發(fā)生在合法便很不合理的法律“保護”下，因此，不能依靠《反壟斷法》來治理：因為市場失靈是地方政府為了區(qū)域利益的非市場競爭而出現(xiàn)的，很難用自身力量反對自己；因為市場失靈與政府失靈同時存在且相互演進，很難由政府彌補市場失靈；因為《反壟斷法》只規(guī)定了“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”，沒有直接將“行政機關(guān)壟斷”列入調(diào)整范圍。這就決定了《反壟斷法》沒有也不可能排除土地市場的進入壁壘，只能依靠深入的改革。通過改革，將國家財產(chǎn)所有權(quán)民事主體身份從行政職權(quán)中剝離出來，公權(quán)力監(jiān)管機關(guān)與民事歸屬主體各就其位，讓所有權(quán)國家成為獨立于主權(quán)主體的民事主體。國有民事主體獨立后，代表國家行使所有權(quán)的國務(wù)院再委托具體的代理人行使市場主體資格?？梢钥紤]由目前設(shè)置的專門性國有資產(chǎn)管理部門作為出讓人或出資人，參與市場土地交易或負責資本投入。國有資產(chǎn)管理部門為民事主體，這就讓國有土地資產(chǎn)與國有經(jīng)營性資產(chǎn)以相同身份，從機制上保障了國有財產(chǎn)權(quán)的獨立運行。

這就需要明確改革的目標取向，關(guān)鍵是明確國家的民事主體與主權(quán)主體是兼有關(guān)系還是并列關(guān)系。有學(xué)者提出“兼有”說，認為國家主權(quán)兼具所有者身份。[5]如果屬于兼有關(guān)系，則不能從主權(quán)主體中獨立出民事身份，仍然只能是政府錯位和越位。比如，一旦球場上的裁判員兼運動員時，特殊身份的運動員在比賽中無法抵抗其裁判員職權(quán)所提供的誘惑，結(jié)果必然是犧牲公平而為自己的效率。政府以強制性非市場行為征收農(nóng)村集體土地為國有土地，又以市場行為出讓給城市工商業(yè)組織，之所以低價征收和高價出讓的巨大差額成為政府GDP增長的政績，就緣自于從征收土地的行政行為向出讓土地的民事行為轉(zhuǎn)換時有了行政主體兼民事主體的自由選擇。在理論和實際上，國家的雙重身份都應(yīng)當是并列存在關(guān)系。就像在國家機關(guān)任職的自然人，其公務(wù)員和公民身份并列存在于一體，而不是公務(wù)員兼具公民身份一樣。既然是并列存在，就不能由政府同時行使權(quán)力和權(quán)利，而必須在不同的時間和空間里根據(jù)不同對象，要么行使公權(quán)力，要么行使私權(quán)利。

土地權(quán)利的結(jié)構(gòu)分析，有利于進一步從理論上認識國家主體雙重性的并列關(guān)系。黨的十七屆“三中全會”的決定強調(diào)了土地管理原則：明晰產(chǎn)權(quán)、管制用途、節(jié)約集約等。產(chǎn)權(quán)明晰是針對土地的物權(quán)歸屬而言，土地所有權(quán)和使用權(quán)歸屬于特定物權(quán)主體，分類歸屬于國家、集體和私人。這種土地物權(quán)的歸屬主體是私權(quán)利主體，這種只是明確物權(quán)是誰的判斷又是一種靜態(tài)物權(quán)。靜態(tài)歸屬權(quán)是一種排他性直接支配的自由權(quán)，公權(quán)力不能干預(yù)土地歸屬權(quán)。發(fā)揮土地效用的土地流轉(zhuǎn)和土地利用，是明確土地歸屬權(quán)以后的動態(tài)物權(quán)，所謂“用途管制”就是政府針對動態(tài)物權(quán)的監(jiān)管和限制。因為土地的動態(tài)物權(quán)是一種社會性權(quán)利，表現(xiàn)為一種相互依賴和制約的人與人的社會關(guān)系。社會性權(quán)利要求，私人性動態(tài)物權(quán)的行使不得損害代內(nèi)和代際人的應(yīng)當利益，不得超出社會整體性設(shè)計的目標和規(guī)劃。這就要給動態(tài)物權(quán)設(shè)定邊界，在邊界內(nèi)行使權(quán)利是自由的，權(quán)利行使遇到邊界時就得停止。公權(quán)力政府就是通過法律制度給動態(tài)物權(quán)設(shè)定邊界、通過干預(yù)阻止主體越界以及懲治越界行為。因此，靜、動態(tài)土地權(quán)的自由與行使要受管制，是權(quán)利主體同時存在的兩個層面：一面是權(quán)利自由，另一方面是義務(wù)和責任。這就說明，民事私權(quán)利的行使與政府公權(quán)力的管制是并行的。

落實國有土地雙重身份的并列，有利于我們明確政府監(jiān)管和市場調(diào)節(jié)之間的分工。政府界定權(quán)利后，其土地歸屬權(quán)和正當?shù)男惺箼?quán)由市場控制，市場規(guī)則自然地引導(dǎo)這些物權(quán)運行，看不見的手起著基礎(chǔ)作用。市場無能力約束的時候由政府管制以彌補市場的不足，發(fā)揮看得見的手的作用。這就是政府和市場的分工，“科斯認為，普通的解決方法即可轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)權(quán)加上政府的管制?！盵6]這種分工說明：不論何種物權(quán)主體及其行為，都受到市場和政府的兩種約束，國有土地權(quán)的歸屬和出讓也不例外；國家及政府在行使彌補市場失靈時的公權(quán)力管制時并不附帶土地資產(chǎn)的分配；受到約束的市場民事主體與施行管制的公權(quán)力組織并列運行，只有當國家土地所有權(quán)民事主體獨立，才能如此并列而不得交叉。權(quán)力與權(quán)利不交叉，市場與政府不錯位，則正常的市場秩序狀態(tài)能制止地方政府的壟斷形成。

四、變革公私諸法合體現(xiàn)狀是國家民事主體獨立的制度保障

國家民事主體的獨立，需要相應(yīng)法律予以制度化。國家所有權(quán)私法化是制度的關(guān)鍵。在私法中明確國家所有權(quán)民事主體性質(zhì)不是我國特有現(xiàn)象，法國、墨西哥、瑞士、意大利等大陸法系國家普遍采用。[7]我國也已開始采納國外的普遍作法?！段餀?quán)法》明確規(guī)定，城市及其他一些土地屬國家所有，并將國家所有權(quán)主體與集體、私人所有權(quán)法定為平等主體?！段餀?quán)法》是關(guān)于不動產(chǎn)和動產(chǎn)歸屬的私法，是明確系列物權(quán)原則的基本法。那么，國家基于法律取得的所有權(quán)，進入私法領(lǐng)域時必須遵守物權(quán)法規(guī)則，即具體明確土地權(quán)屬的特別法應(yīng)將國家土地所有權(quán)置于私法領(lǐng)域進行立法。

為了保證國有土地民事主體的獨立性，為了《物權(quán)法》原則能在特別法中足以得到執(zhí)行，必須對現(xiàn)行《土地管理法》進行立法變革。這種變革不是重復(fù)地修改《土地管理法》，而是將現(xiàn)行《土地管理法》重構(gòu)為單一物權(quán)的私人性《土地資源法》和規(guī)范政府監(jiān)管的公法性《土地利用管理法》。使其既調(diào)整土地靜態(tài)的歸屬權(quán)、動態(tài)的流轉(zhuǎn)權(quán)與利用權(quán)，又調(diào)整政府土地監(jiān)管權(quán)。如果繼續(xù)保留公、私諸法合體的法律淵源，就很難從制度上保障國家民事主體的私人性。

公、私法單獨制訂，不僅僅是因為土地資源價值占據(jù)顯要位置，而主要是由于獨立的體系和內(nèi)容決定了分開的必要。對于私法性《土地資源法》，土地物權(quán)立法的基本原則自成體系：土地所有權(quán)法定原則、土地使用權(quán)平等原則、土地利用守法原則、節(jié)約集約原則、公平公正原則等。土地物權(quán)的內(nèi)容有完整體系：土地物權(quán)的主體、地位及結(jié)構(gòu)，土地歸屬和使用程序，土地流轉(zhuǎn)形式及合同交易，土地物權(quán)的統(tǒng)一登記等相互構(gòu)成有機的整體。公法性《土地利用管理法》也必須獨立制定，主要是土地開發(fā)利用的社會管制對象繁雜：土地的開發(fā)利用視為產(chǎn)業(yè)，從宏觀上對土地產(chǎn)業(yè)進行管制；規(guī)范土地要素市場的建立；規(guī)劃土地、節(jié)約用地、保護環(huán)境、提高效率和維護公平等目標；政府監(jiān)管土地開發(fā)利用的職能、職責、體系以及法律責任；關(guān)于土地利用與流轉(zhuǎn)的中介組織的建立、功能等。相當廣泛的監(jiān)管內(nèi)容，不可能與相當廣泛的物權(quán)內(nèi)容混合，混合的法律淵源不能承擔如此重任。因此，改變公私諸法合體的現(xiàn)狀，不僅是土地市場中關(guān)于國家民事主體獨立的法律保障，還是我國建立現(xiàn)代土地制度的內(nèi)在要求。

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責任編輯：學(xué)詩

責任校對：華 箐

The Thinking of Land Market Constructing System of Countries' Main Body of Civil

Kang Jitian

（Loudi College of Administration Science, Loudi 417000, China）

Abstract: According to the law, State Department deputes the country and executes the property of land, but State Department cannot fulfil the deputation behaviour practically, and cannot re-commission the responsibility to another part, so the mainbody of ownership execution is absent. Land administration authority self-regulates itself as a bargainor of the land ownership. The result is not only the dislocation of the main body, but also provide a legal basis for the competition between governments which is engendered by local government coercing the main body of civil via main body of public right. Pursuit of political achievements of the regional competition is the power of monopolising the construction land for supplying the market. Entering barriers which is engendered by the local government is the reason of the dual structure market system of the urban and rural construction land. The main point of unifying urban and rural land construction land is the independence and equality of the main body of civil in the country.

Key words: land market; countries' main body of civil; property