郭慧娟

摘要倒按揭貸款是英美國家的以其特有的按揭制度構建起來的一種融資工具。根據(jù)物權法定原則,我國要引入該制度,只有以典權或者抵押構建倒按揭貸款才具有可探討性。本文認為以典權為基礎建立一種中國式的“倒按揭貸款”制度,從法律理論上說是沒有問題的,但從現(xiàn)實意義來看頗值懷疑。而在我國語境下,抵押完全能吸收按揭制度。所以,以抵押為基礎構建倒按揭貸款制度是完全可行的。

關鍵詞倒按揭 典權 抵押

中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-355-01

一、倒按揭貸款的概念和內(nèi)涵

倒按揭貸款是運行于英美國家的一種融資工具,具體是指符合一定條件要求的老年人以自有住宅為擔保,向銀行等金融機構申請消費貸款,并在過世后,以房產(chǎn)價值為限償還貸款的一種擔保貸款制度。在美國,倒按揭貸款被成為“reverse mortgage”。所謂的reverse,即反向,倒,逆轉(zhuǎn)的意思,是因為該貸款與傳統(tǒng)的按揭貸款資金流向、申請主體資格相反等原因而得名。

近年來,隨著我國養(yǎng)老難題的日益嚴峻,國內(nèi)的經(jīng)濟學家、社會保障學家等紛紛著書立說對倒按揭進行研究和詮釋。目前對倒按揭貸款內(nèi)涵的認識,學者間存在一定的分歧?？偟恼f來,有以下幾種觀點:壽險產(chǎn)品說、老年期貨說、房屋買賣說和反向抵押說。

這些觀點從一定的側(cè)面反應了倒按揭貸款的特點,卻都存在管中窺豹的不足。筆者認為,在英美,倒按揭貸款制度就是以其特有的按揭制度構建起來的。按揭是一種所有權擔保,不同于大陸法系的交換價值或用益價值擔保。我國要引入該制度,涉及到的不僅僅是金融領域的產(chǎn)品設計問題,還有就是法律領域的物權法定問題。

二、倒按揭與物權法定

倒按揭貸款作為一種融資擔保貸款,其創(chuàng)設必然受擔保法的調(diào)整。首先,我國并不存在按揭制度。一方面,根據(jù)《物權法》第五條的有關規(guī)定:“物權的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定?！贝_立的物權法定原則。我國法律上并未承認這一擔保方式;另外,現(xiàn)行的所謂商品房按揭實質(zhì)上是現(xiàn)房抵押和期房質(zhì)押。因此,除非法律對按揭制度進行承認與規(guī)定,否則,在我國以按揭為基礎創(chuàng)設倒按揭貸款是不實際的。

其次,以讓與擔保為基礎構建也不可行。有學者認為,英美法系的按揭制度實質(zhì)上就是大陸法系的讓與擔保制度。①因此有人主張,以讓與擔保制度構建我國的倒按揭貸款制度最能反映出倒按揭貸款的創(chuàng)設意圖,也最能保護各方當事人的利益。②讓與擔保雖然是大陸法系傳統(tǒng)民法的理論制度,但在我國的現(xiàn)有立法中并沒有體現(xiàn)。因此,以讓與擔保制度構建倒按揭貸款也不可行。

似乎根據(jù)物權法定原則,只有以典權或者抵押構建倒按揭貸款才具有可探討性。因為,典權作為我國特有的擔保方式,雖然在成文法上沒有明確規(guī)定,但在我國習慣法上卻謂源遠流長;而抵押又是我國法律明文規(guī)定的擔保物權之一,長期以來在經(jīng)濟生活實踐總發(fā)揮了不可低估的作用。那么究竟是以典權為基礎的構建更合適,還是以抵押為基礎的構建更合適?筆者將具體探討之。

三、建立倒按揭貸款的法理基礎探討

(一)以典權為基礎的可行性的可行性探討

典權制度與倒按揭制度有著極大相似性:首先,二者的客體都為不動產(chǎn);其次,二者的權利義務有相似性。就典權人和按揭權人而言,在出典人和按揭人到期不回贖擔保物的情況下,都能夠取得擔保物的所有權;就出典人和按揭人而言,二者都享有回贖權。

但是,二者又有不同:首先,典權人占有出典物而按揭權人并不占有按揭物,而是享有按揭物的所有權;其次,出典人必須搬離出典房屋而按揭人仍然享有居住權;第三,出典人可以隨意處分出典物,典權人的典權不受影響,但按揭人的處分權受到限制,其出賣該住宅可能導致合同終止;典權人享有轉(zhuǎn)典權和出租權,而按揭權人雖然是法定的所有權人但是并不享有如上的處分權;第四,典權人因為占有出典物而必須履行保存義務,而在倒按揭中,擔保物的保存義務是由按揭人履行的。

通過以上比較不難看出,中國的傳統(tǒng)典權與英美法系的倒按揭的差異還是有點大,那么,可不可能以典權為基礎建立一種中國式的“倒按揭貸款”制度呢?筆者認為,從法律理論上說,應該是沒有問題的。因為以房養(yǎng)老的精髓在于以住宅換取流動資金。但是,從現(xiàn)實意義來看,無論是對出典人還是對典權人都頗值懷疑:第一,設置倒按揭貸款的目的是為了使老年人在保持現(xiàn)有的居住環(huán)境下,擁有更優(yōu)渥的老年生活。但典權的重要一點,在于轉(zhuǎn)移典物的占有。也就是說,老年人如果要在其房產(chǎn)上設典的話,前提之一,是老年人必須搬離其原有住宅。典價向來是低于典物本身價值的。即便老年人愿意搬離原有住宅,其所獲少許典價也是無法達到其補充養(yǎng)老的目的;第二,在出典情況下,典權人不僅僅占有典物,而且對典物享有實質(zhì)的處分權:可以出租、轉(zhuǎn)典。這些對出典人而言,心理上是很難接受的;第三,典權人雖然對典物享有用益權,但同時也負擔了保全義務。占有典物,對典物進行保全,對銀行等金融機構而言,無疑是一種高成本的活動。所以,在我國,以典權為基礎建立倒按揭貸款制度是不可行的。

(二)以抵押為基礎的可行性探討

那么,在我國現(xiàn)有環(huán)境下,可不可能實現(xiàn)以抵押為基礎構建倒按揭貸款制度呢?按揭與抵押最顯著的區(qū)別在于:第一,是否轉(zhuǎn)移權利;第二,是否享有回贖權;第三,是否到期可以直接將財產(chǎn)歸屬債權人。假如在抵押的環(huán)境下能夠很好的解決這三個問題,那么按揭制度的功能就可以為抵押吸收。首先看是否轉(zhuǎn)移權利問題。無論按揭還是抵押,其目的都是以不動產(chǎn)融資。英美法上有句名言,叫做“按揭就是按揭?！币簿褪钦f,當事人不能打著按揭的旗號做不動產(chǎn)買賣的行當。這與抵押在擔保目的上是一樣的。所以,所有權的轉(zhuǎn)移并非是必要的;這與典權不同。典權人接受出典人出典的目的,最終是為了獲得房屋,或者因為房屋而獲得經(jīng)營收益。而且近些年來,英美法對按揭制度改革,權利轉(zhuǎn)移的訴求也逐漸的弱化;③其次,對于回贖權問題,根據(jù)我國合同法的有關法律規(guī)定,債務人在不損害債權人利益的前提下,可以提前履行債務。④當事人履行了債務,抵押物上所負抵押自認也就解除,這種權利,也就類似于回贖權。因此,第二個問題也能夠順利解決;第三,對于可否直接將抵押物歸屬債權人的問題。我國抵押權的實現(xiàn)方式中,有規(guī)定折價這種方式。也就是以抵押物的價值折抵債務。事實上,在倒按揭中,按揭權人獲得房屋所有權后,對于超過債權價值部分,應當返還給債務人或者其繼承人,并非我國法律意義上的純粹流押。對于抵押財產(chǎn)價值小于被擔保債權的,法律上可以參考按揭中的禁止追索的規(guī)定,有政府,或者保險公司承擔這一部分損失的擔保責任。所以,在我國以抵押為基礎建立倒按揭貸款制度是完全有可能的。

注釋:

王闖.讓與擔保法律制度研究.北京:法律出版社.2000年版.第102頁.

童勁松.倒按揭貸款法律問題研究.安徽大學2007年法律碩士論文.第32頁.

許明月.英國法中的不動產(chǎn)按揭(mortgage).民商法論叢(第11卷).北京:法律出版社.1999年版.第279頁.

《中華人民共和國合同法》第七十一條第一款規(guī)定:“債權人可以拒絕債務人提前履行債務,但提前履行不損害債權人利益的除外?！?基于同樣的原理,第二百零八條進一步規(guī)定:“借款人提前償還借款的,除當事人另有約定的以外,應當按照實際借款的期間計算利息?！边@里再一次明確了作為債務人的借款人可以提前償還借款的觀點.