周 煒 哈斯巴根

摘要本文指出由于旅游合同是專門為當(dāng)事人提供安寧和快樂的合同。因此,在未來立法中,我國應(yīng)賦予旅游者就旅游承辦人的違約行為請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

關(guān)鍵詞旅游合同 精神損害 精神損害賠償

中圖分類號:D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-098-02

一、精神損害概說

精神損害的含義決定著精神損害賠償責(zé)任的適用。然而,精神損害的含義在大陸法系和英美法系卻有著不同的表述。這些差異不但與各國的法律規(guī)定即在立法上對精神損害這一法律事實(shí)界定有關(guān),更與精神損害本身的不確定性、主觀性以及民法基本理論等因素即理論上的界定有關(guān)。

在德國、日本的民法當(dāng)中將損害作為基礎(chǔ)性概念,將損害又分為財(cái)產(chǎn)性損害和非財(cái)產(chǎn)性損害,同時(shí)規(guī)定兩者均可作為適用損害賠償責(zé)任的法律事實(shí)。所謂財(cái)產(chǎn)性損害是指權(quán)利人一切財(cái)產(chǎn)上的不利變動;所謂非財(cái)產(chǎn)性損害是指權(quán)利人財(cái)產(chǎn)外所受損害,一般表現(xiàn)于生理上或心理上所受之痛苦,通常稱之為精神損害。然而,在英國法、美國法當(dāng)中,卻不嚴(yán)格區(qū)分財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害,而是將損害分為特別損害(special damages)和一般損害(general damages)。所謂特別損害是指可以用金錢準(zhǔn)確計(jì)算的損失,如醫(yī)療費(fèi)等;所謂一般損害是指不能精確計(jì)算也不能實(shí)際證明而只能以一個(gè)總額加以賠償?shù)膿p失。這種總額賠償?shù)膶ο蠹瓤赡苁秦?cái)產(chǎn)損失,也可能是非財(cái)產(chǎn)損失。正是由于這種劃分方法,所以使得在英國、美國,公民尋求非財(cái)產(chǎn)損害法律救濟(jì)的前提是其損害必須同時(shí)伴有財(cái)產(chǎn)損害方可。即精神損害僅處于財(cái)產(chǎn)損害的附屬地位,凡未造成財(cái)產(chǎn)等實(shí)際對于物的損害的,一般不能獨(dú)立作為引起損害賠償責(zé)任的法律事實(shí)。

我國大陸地區(qū)的民法與德國、日本的民法在對上述問題上基本持同一觀點(diǎn),即將損害分為財(cái)產(chǎn)性損害和非財(cái)產(chǎn)性損害或財(cái)產(chǎn)性損害與精神損害,同時(shí)規(guī)定兩者均可作為適用損害賠償責(zé)任的法律事實(shí)。但在法學(xué)理論界對精神損害與非財(cái)產(chǎn)性損害的關(guān)系卻有著不同看法。其主要有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為精神損害與非財(cái)產(chǎn)性損害系同義語;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為精神損害僅是非財(cái)產(chǎn)性損害的一種,除精神損害外,還有人格利益喪失或身份利益喪失等其他非財(cái)產(chǎn)性損害。

為了論述簡便,下文中筆者使用的非財(cái)產(chǎn)性損害與精神損害及非財(cái)產(chǎn)性損害賠償與精神損害賠償系同義語,特此說明。

二、我國目前有關(guān)旅游合同之精神損害賠償?shù)牧⒎顩r

1949年至1986年,我國沒有建立精神損害賠償制度,并將精神損害賠償視為落后的民法制度。在1986年4月頒布,1987年1月實(shí)施的《中華人民共和國民法通則》第一百二十條第一款規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害,恢復(fù)名譽(yù),消除影響,賠禮道歉,并可要求賠償?！庇捎谇趾π彰⑿は?、名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)在多數(shù)情況下不會出現(xiàn)直接的財(cái)產(chǎn)損失,因此該條所指的“賠償損失”多被理解為對精神損失的賠償。但是,在我國《民法通則》對違約責(zé)任的有關(guān)規(guī)定,即該法第一百一十一條至一百一十六條和1999年《合同法》對違約責(zé)任的一般規(guī)定,即該法第一百零七條至一百二十二條當(dāng)中,均未明確說明因違約而賠償損失的范圍是否包括精神損害賠償。至2001年,最高人民法院制定的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中雖對違約是否可請求精神損害賠償只字未提,但其第一條第二款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益,受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！边@使得任何人格利益,即便沒有明文規(guī)定,只要需要依法保護(hù)的,都可以概括在這個(gè)概念的里面,依法予以精神損害賠償。為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí)請求精神損害賠償開啟了希望之門。

三、英德兩國對旅游合同之精神損害賠償?shù)牧⒎▽?shí)踐

(一)英國

最初,英國貴族院在1909年阿迪斯訴格拉姆馮公司(Addis v. Gramophone Co Ltd)一案中確立了“除原告因?qū)Ψ降倪`約行為而遭致身體上不適或者不便的情形”外,不允許當(dāng)事人通過合同之訴獲得精神損害賠償。此案的規(guī)則在英國合同法中維持了六十余年的穩(wěn)定地位。至20世紀(jì)70年代,英國上訴法院通過判例打破了上述原則。認(rèn)為以下三種情況下,原告可通過合同之訴獲得精神損害賠償:1、合同的目的就是提供安寧和快樂的享受;2、合同的目的就是要解除痛苦或麻煩;3、違反合同帶來了生活上的不便并直接造成了精神上的痛苦。

(二)德國

德國民法堅(jiān)持合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的二元?jiǎng)澐?認(rèn)為精神損害只能通過侵權(quán)之訴獲得賠償,違約行為不能產(chǎn)生精神損害賠償請求權(quán)。最初的德國民法典對非財(cái)產(chǎn)上之損害,即精神損害賠償采取列舉主義的立法例。1900年生效的《德國民法典》第253條規(guī)定:“損害為非物質(zhì)上的損害時(shí),僅在法律有規(guī)定的情形下,使得要求以金錢賠償損害?！倍?dāng)時(shí)“法律有規(guī)定者”僅見于其第847條和1300條對自然人身體、健康、自由及婦女婚約的保護(hù)。隨著時(shí)代的發(fā)展,原第253條的規(guī)定必然越來越狹窄、僵硬。為了克服之一不足,二戰(zhàn)以后德國聯(lián)邦法院與憲法法院從事了兩個(gè)重要的造法活動——?jiǎng)?chuàng)設(shè)一般人格權(quán)和非財(cái)產(chǎn)上損害的商業(yè)化。所謂“一般人格權(quán)”是指權(quán)利主體依法享有的人格利益的抽象概括,是客觀存在的具體人格權(quán)的各種屬性和聯(lián)系的抽象。一般人格權(quán)的創(chuàng)立使得人格權(quán)的范圍擴(kuò)大到名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等,也使得非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償范圍相應(yīng)擴(kuò)大。所謂“非財(cái)產(chǎn)上損害的商業(yè)化”是指凡是交易上可以用支付金錢的方式“購買”的利益(例如享受娛樂、舒適、方便),依據(jù)交易觀念,應(yīng)屬于非財(cái)產(chǎn)上損害,被害人得請求金錢賠償,以恢復(fù)原狀。毫無疑問,非財(cái)產(chǎn)上損害的商業(yè)化理論是德國民法理論的一項(xiàng)重大發(fā)展,因?yàn)槠渫黄屏?900年生效的《德國民法典》第253條對非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償請求權(quán)范圍的限制,但是這種理論也受到了理論界的批評。1979年新修訂的《德國民法典》第651條(6)第2款規(guī)定:“旅游活動不能正常進(jìn)行或受到嚴(yán)重?fù)p害時(shí),旅游者得因?yàn)槎杉贂r(shí)間未能有效利用而提出合理數(shù)額的金錢賠償要求?！蓖ㄕf認(rèn)為,立法者在這個(gè)規(guī)定利益不再采取商業(yè)化的理論,而將期待看成是一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

從英德兩國的立法我們可以看出,精神損害賠償?shù)姆秶S著人權(quán)運(yùn)動的興起及個(gè)人人格的自覺在不斷的擴(kuò)大,它經(jīng)歷了一個(gè)“從具體人格權(quán)到一般人格權(quán)以及從人身權(quán)到財(cái)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張”。

四、對我國建立旅游合同之精神損害賠償制度的設(shè)想

如前文所述,我國目前在《民法通則》和《合同法》中都規(guī)定了違約應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。但尚未明確“賠償損失”的范圍是否包括精神損害賠償。傳統(tǒng)民法理論對此持否定觀點(diǎn),這主要有如下五項(xiàng)理由:第一,在違約中實(shí)行精神損害賠償,將會增大當(dāng)事人的訂約風(fēng)險(xiǎn),從而不利于鼓勵(lì)交易。第二,精神損害主要是給當(dāng)事人精神或肉體帶來痛苦,難以以金錢衡量。第三,精神損害表現(xiàn)為無形的、純粹主觀的東西,很難用客觀的證據(jù)直接予以證明。第四,實(shí)行違約精神損害賠償將會給法官過大的自由裁量權(quán)。第五,實(shí)行違約精神損害賠償“將會鼓勵(lì)惡意訴訟請求,并由此使得泛濫成災(zāi)”。

但是,隨著時(shí)代的發(fā)展,各類新式合同層出不窮,出現(xiàn)了一些專門為當(dāng)事人提供安寧和快樂的合同及為當(dāng)事人解除痛苦或麻煩的合同?？梢哉f,對于這兩類合同中的提供者一方在訂約時(shí)應(yīng)該能夠很清楚地預(yù)見違約后會對接受者一方造成的精神挫折、憤怒、失望等精神損害。因此,對于這兩類合同應(yīng)當(dāng)在法律上允許合同中接受者一方對提供者一方的違約請求精神損害賠償。

旅游合同便屬于專門為當(dāng)事人提供快樂的合同。因?yàn)槁糜蔚幕境霭l(fā)點(diǎn)、整個(gè)過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為取向,而且旅游本身具有精神價(jià)值,旅游合同的標(biāo)的就是旅游承辦人提供的精神產(chǎn)品。因此,我國應(yīng)由最高人民法院作出司法解釋或在未來制定《民法典》時(shí)作出相關(guān)規(guī)定:允許旅游合同中當(dāng)事人就違約請求精神損害賠償。當(dāng)然,上文中提到的傳統(tǒng)民法理論中對合同案件不適用精神損害賠償?shù)睦碛稍谝欢▽用嫔先阅苷镜米∧_。因此,倘若我們?yōu)榱擞蠒r(shí)代的發(fā)展在未來的法律中允許旅游合同中當(dāng)事人就違約請求精神損害賠償,那么我們也應(yīng)在未來的法律中相應(yīng)做出如下的限定:

(一)請求精神損害賠償?shù)囊环街荒苁呛贤矘泛涂鞓返南硎苷?即旅游者,而不能是旅游承辦人一方

因?yàn)槁糜纬修k人屬法人或非法人團(tuán)體,而“從精神損害所侵害的利益而言,精神損害只能是正常的精神意識受強(qiáng)烈刺激而發(fā)生嚴(yán)重變異,即從平和的心境轉(zhuǎn)為激憤、悲傷等惡劣的心境,而非金錢之減損、人格利益如社會評價(jià)降低或身份利益受破壞”,因此,由于身為法人或非法人團(tuán)體的旅游承辦人一方自身的特性,雖然可能遭受財(cái)產(chǎn)利益、人格利益的侵害,但決不可能產(chǎn)生精神意識方面的反應(yīng)。

(二)確定精神損害賠償最高數(shù)額

因?yàn)?其一,過高的賠償金會對旅游承辦人形成致命打擊,不利于旅游業(yè)穩(wěn)步健康發(fā)展。而且,會使本來補(bǔ)償性質(zhì)的民事賠償變?yōu)閼土P性質(zhì);其二,旅游合同中的預(yù)期精神利益是抽象的,其價(jià)值是不可估算的,根本無法實(shí)現(xiàn)損害與賠償?shù)膬r(jià)值相當(dāng);其三,確定精神損害賠償最高數(shù)額可以在一定程度上限制法官在此方面的自由裁量權(quán)。因此,我國在未來立法或司法解釋時(shí)可借鑒《關(guān)于旅行契約的國際公約》第十三條之規(guī)定,對旅游合同之精神損害賠償作最高數(shù)額限定。

(三)采取過錯(cuò)責(zé)任原則

在旅游承辦人故意或過失的情況下造成旅游者損害,旅游者當(dāng)然有權(quán)請求精神損害賠償。但若旅游承辦人“能證明業(yè)已盡嚴(yán)謹(jǐn)之旅行組織者之職責(zé)”的情況下,旅游者雖實(shí)際存在精神損害,但應(yīng)無權(quán)向旅游承辦人請求精神損害賠償。因?yàn)?其一,旅游的確定性不高。旅游合同簽訂后非?？赡艹霈F(xiàn)旅游承辦人無法控制的情勢,例如雪崩、山洪暴發(fā)、傳染病流行等不可抗力事件。在這種情況下,遭成合同履行不能,造成旅游者精神損害,旅游承辦人應(yīng)免責(zé)。其二,旅游承辦人對旅游合同中實(shí)際提供給付義務(wù)的第三人的控制力有限。若旅游承辦人能證明自己已經(jīng)盡了謹(jǐn)慎的選任義務(wù)或該第三人由旅游者選任或該第三人處于壟斷地位,旅游承辦人別無選擇的情況下,該第三人因違約造成旅游者精神損害,則旅游承辦人可免責(zé)。我國臺灣地區(qū)交通部觀光局于1989年1月發(fā)布的《國外旅游定型化契約書范本》第20條就規(guī)定了旅游承辦人對由旅游者指定或因當(dāng)?shù)靥厥馇闆r而無法選擇的受托者,不受對給付提供人的違約或不法行為承擔(dān)同一責(zé)任的限制。

注釋:

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