黃　明

我國(guó)的上市公司獨(dú)立董事制度實(shí)施近八年，是受到詰難最多的一項(xiàng)制度安排，指責(zé)獨(dú)立董事“獨(dú)立不懂事”、“懂事不獨(dú)立”或“既不獨(dú)立又不懂事”之聲一直不絕于耳。獨(dú)立董事究竟是代表廣大中小股東利益，對(duì)上市公司高管、控股股東及實(shí)際控制人進(jìn)行監(jiān)督的“牧羊人”，還是僅為上市公司開拓社會(huì)資源、溝通政府關(guān)系的“導(dǎo)盲犬”?基于我國(guó)現(xiàn)行獨(dú)立董事制度的主要制度性缺陷與改革重點(diǎn)分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快建立全國(guó)性的上市公司自律性組織，賦予其對(duì)獨(dú)立董事的管理職能，推進(jìn)獨(dú)立董事制度創(chuàng)新，提升上市公司治理水平。

獨(dú)董制度創(chuàng)新的指導(dǎo)思想

英美國(guó)家上市公司股權(quán)高度分散且流動(dòng)性很強(qiáng)，投資者難以直接監(jiān)控公司的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作，同時(shí)又不像德國(guó)等大陸法系國(guó)家那樣存在監(jiān)事會(huì)。因此，英美國(guó)家獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)主要是要解決內(nèi)部董事、高管人員與股東之間的委托代理問題，即所謂“內(nèi)部人控制”問題。

中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)與國(guó)外上市公司的治理結(jié)構(gòu)相比存在著重大的差異性。一方面，中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的特征是股權(quán)過于集中。形成“一股獨(dú)大”的局面。這種“一股獨(dú)大”極可能造成控股股東通過其任命的公司高管人員惡意掏空上市公司，嚴(yán)重?fù)p害中小股東利益的結(jié)果。另一方面，雖然中國(guó)上市公司設(shè)有監(jiān)事會(huì)，但與德國(guó)的監(jiān)事會(huì)相比存在根本的差別。德國(guó)的監(jiān)事會(huì)是公司股東、職工利益的代表機(jī)構(gòu)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)的決策機(jī)構(gòu)，而中國(guó)的監(jiān)事會(huì)由于種種原因基本上發(fā)揮不了對(duì)公司管理層的有效監(jiān)督作用。

中外公司治理結(jié)構(gòu)的這種差異性，決定了中國(guó)建立獨(dú)立董事制度的目的與英美不同，要解決的主要問題也不一樣。

中國(guó)建立獨(dú)立董事制度要解決的問題在于強(qiáng)化對(duì)控股股東、實(shí)際控制人及其派人上市公司的董事、高管人員的監(jiān)督。這就決定了我們對(duì)現(xiàn)行獨(dú)董制度進(jìn)行創(chuàng)新的立足點(diǎn)，應(yīng)在于形成獨(dú)立董事對(duì)大股東或控股股東的有效的制約機(jī)制。以維護(hù)中小股東利益，要求獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)應(yīng)避免造成大股東與獨(dú)立董事的利益趨同。這是我們推進(jìn)獨(dú)立董事制度創(chuàng)新的理論依據(jù)，也是進(jìn)行獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的指導(dǎo)思想。

基于這種指導(dǎo)思想，我們從國(guó)外引進(jìn)獨(dú)立董事制度時(shí)不能只簡(jiǎn)單地照抄照搬，而必須在引進(jìn)的同時(shí)結(jié)合中國(guó)實(shí)際，進(jìn)行必要的創(chuàng)新。否則，中國(guó)的獨(dú)董制度將失去其存在的意義。

現(xiàn)行獨(dú)董制度三大缺陷

由于我們?cè)谇捌谝M(jìn)獨(dú)立董事制度時(shí)沒有貫徹上述指導(dǎo)思想，造成在后來的實(shí)踐中出現(xiàn)很多問題，產(chǎn)生了較大的偏差。其中最大的問題是獨(dú)立性問題，以及由獨(dú)立性引發(fā)的知情權(quán)等問題。這些問題在現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)中都沒有得到很好的解決。

關(guān)于獨(dú)立性問題。我國(guó)獨(dú)立董事普遍缺乏獨(dú)立性。究其根源在于獨(dú)立董事制度本身的設(shè)計(jì)問題。從選聘機(jī)制來看，獨(dú)立董事的選聘很大程度上體現(xiàn)的是控股股東和公司內(nèi)部控制人的意圖，本應(yīng)代表中小股東利益的上市公司獨(dú)立董事卻大部分來源于大股東的推薦和董事會(huì)的提名。在中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見》以及各上市公司根據(jù)《意見》制定的公司章程中，都沒有設(shè)計(jì)出解決選聘過程使獨(dú)立董事能獨(dú)立于控股股東的機(jī)制。

從報(bào)酬制度來看，我國(guó)獨(dú)立董事的報(bào)酬一般由津貼和車馬費(fèi)構(gòu)成。根據(jù)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，津貼標(biāo)準(zhǔn)由董事會(huì)制定方案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中披露。顯然，這樣的制度安排也同樣嚴(yán)重影響了獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

關(guān)于知情權(quán)問題。由于要求實(shí)現(xiàn)獨(dú)立性以構(gòu)成獨(dú)立董事對(duì)控股股東和公司高管人員的制約機(jī)制，則可能使獨(dú)立董事的知情權(quán)難以得到保障。當(dāng)控股股東及公司高管人員受到獨(dú)立董事制約時(shí)，很難避免控股股東和高管人員“謊報(bào)軍情”并排斥獨(dú)立董事參與必要的公司管理。

在獨(dú)立性確立后如何保障獨(dú)立董事的知情權(quán)，是獨(dú)立董事制度要解決的又一重大問題，也是現(xiàn)行制度中存在的又一個(gè)重大缺陷。當(dāng)前，不少獨(dú)立董事因無法了解公司的實(shí)際情況而表示無法發(fā)表意見，有的甚至因此辭去獨(dú)董職務(wù)。

關(guān)于獨(dú)立董事個(gè)人表現(xiàn)問題。獨(dú)立董事的個(gè)人表現(xiàn)好壞源于兩個(gè)問題：一是本人能力，二是積極性。獨(dú)立董事不“懂事”，獨(dú)立董事經(jīng)常不參加董事會(huì)議等，是一個(gè)反映較普遍的問題。獨(dú)立董事的個(gè)人表現(xiàn)問題同樣源于整個(gè)獨(dú)立董事制度的選聘機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制的設(shè)計(jì)缺陷。在選聘時(shí)，沒有將真正有能力、有時(shí)間、有精力的人選聘出來；當(dāng)把真正有能力的人選聘出來時(shí)，又可能由于激勵(lì)與約束機(jī)制問題，獨(dú)立董事缺乏參與的積極性或與控股股東“同流合污”，難以做到勤勉盡責(zé)。

推進(jìn)創(chuàng)新重在四項(xiàng)改啦

首先是選聘機(jī)制的改革。

我國(guó)現(xiàn)行獨(dú)立董事的選聘機(jī)制是造成獨(dú)立董事制度諸多問題，特別是獨(dú)立性問題的重要根源。在現(xiàn)行制度對(duì)獨(dú)立董事的產(chǎn)生沒有約束的情況下，控股股東和公司管理層顯然會(huì)根據(jù)自己的意愿來選聘獨(dú)立董事。目前我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事絕大多數(shù)是由公司“請(qǐng)來”或“拉來”的“人情董事”或“花瓶董事”。對(duì)選聘機(jī)制的改革可考慮以下方式，或同時(shí)組合以下方式進(jìn)行。

大股東回避制。董事會(huì)在確定獨(dú)立董事人選時(shí)，代表第一、二位大股東的董事必須回避，由其他董事提名和確定人選后，提交股東大會(huì)進(jìn)行差額選舉。在股東大會(huì)上，第一、二位大股東仍需回避?；蛘哂蓳碛卸聲?huì)席位之外的其他股東提出獨(dú)立董事候選人，然后由股東大會(huì)差額選舉，并采取累積投票制。這種制度安排有利于避免大股東控制董事會(huì)的傾向。

獨(dú)立董事競(jìng)聘制。實(shí)施競(jìng)聘制，形成獨(dú)立董事的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，有利于產(chǎn)生合格的獨(dú)立董事候選人，有利于打破由大股東決定候選人、控制提名權(quán)的局面，有利于調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事的工作積極性。但是對(duì)于競(jìng)聘制，在決定競(jìng)聘者中何人當(dāng)選的最后環(huán)節(jié)中將可能存在大股東控制的情況。當(dāng)預(yù)期這種情況出現(xiàn)的概率較大時(shí)，競(jìng)聘者為獲得當(dāng)選有可能屈從于大股東的意志。為防止這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，仍需要采用累積投票或大股東回避等相關(guān)制度安排。

自律組織提名后由股東大會(huì)差額選舉。關(guān)于自律組織，應(yīng)建立全國(guó)性上市公司協(xié)會(huì)，由上市公司協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)向上市公司推薦獨(dú)立董事，然后由股東大會(huì)差額選舉。全國(guó)性的上市公司協(xié)會(huì)與現(xiàn)有的地方上市公司協(xié)會(huì)可以互相配合，相得益彰，互為補(bǔ)充，各顯優(yōu)勢(shì)。地方協(xié)會(huì)在全國(guó)協(xié)會(huì)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，并在地方證監(jiān)局的指導(dǎo)下開展工作。全國(guó)協(xié)會(huì)主要是統(tǒng)一政策、統(tǒng)一管理，分管外企、央企等。地方協(xié)會(huì)則主要是貫徹落實(shí)，分管地方企業(yè)。

對(duì)選聘機(jī)制的改革，我們更傾向于上述第三種方案，即自律組織提名制。在自律組織的平臺(tái)上形成一個(gè)具有競(jìng)爭(zhēng)性的獨(dú)立董事市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事制度的市場(chǎng)化改革。另外，由于自律組織能較好地接受證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管。從而能有效地糾正不規(guī)范行為，貫徹監(jiān)管意圖。

其次是工作機(jī)制的改革。

在實(shí)現(xiàn)獨(dú)立性的情況下，如何保障獨(dú)立董事的知情權(quán)是獨(dú)立董事制度要解決的另一重大問題。從理論上講，獨(dú)立性與知情權(quán)在獨(dú)立董事制度框架中是矛盾的。為解決好這一矛盾，我們認(rèn)為必須設(shè)計(jì)好獨(dú)立董事有效參與管理的工作機(jī)