沈　珺

摘要經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入必然要求投資自由化，而在國際投資領(lǐng)域給予外資國民待遇，則是實(shí)現(xiàn)投資自由化的必由之路和可靠保障。審視我國的國民待遇原則對激勵外國投資來華以及我國自身更有效地利用外國投資有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞國民待遇；超國民待遇；次國民待遇

國民待遇標(biāo)準(zhǔn)指的是外國人在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面，和本國國民同等對待，它要求東道國給予外國投資者的投資和與投資有關(guān)的活動以不低于或等同于國內(nèi)投資者的投資和與投資有關(guān)的活動的待遇，是一種比最惠國待遇更優(yōu)惠的待遇。國民待遇是一項(xiàng)有關(guān)外國人民商事法律中比較古老的一項(xiàng)待遇制度，是國家屬地優(yōu)越權(quán)所派生出來確定外國人地位的一種待遇準(zhǔn)則。翻開我國引進(jìn)外資的歷史，我國曾由于體制等原因，長期對國民待遇持否定態(tài)度。

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，市場經(jīng)濟(jì)體制的確立以和經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，我國已經(jīng)逐步放寬了對外資的限制，向?qū)嵭袊翊鲞~進(jìn)。特別是加入WTO后，全面實(shí)行國民待遇的外部壓力和內(nèi)部義務(wù)空前擴(kuò)大。WTO協(xié)定既規(guī)定成員方不得采取造成福利損失的貿(mào)易限制措施，也規(guī)定了成員方應(yīng)該根據(jù)WTO協(xié)定的相關(guān)規(guī)定主動采取措施，以促進(jìn)國際貿(mào)易一體化和自由化，實(shí)行國民待遇的原則的緊迫意味國家需要放棄更多的權(quán)利，承擔(dān)更多的義務(wù)。然而，我國現(xiàn)行的涉外投資法依然沒有全面采取國民待遇原則，就目前來看，我國對待外國投資存在著國民待遇、超國民待遇、次國民待遇三種態(tài)度。

作為資本輸入國的我國通過外資立法給予程度不同的優(yōu)惠待遇，這種優(yōu)惠往往比本國國民的幅度更大，比如對進(jìn)口機(jī)器、設(shè)備和原材料關(guān)稅的減免，允許外國投資企業(yè)加速折舊，允許合營外國投資者一方先行收回投資，其中這種超國民待遇更是集中體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠上，實(shí)行的稅收優(yōu)惠大體上有十多種，如免稅、減稅，退稅、緩繳稅款、加速折舊、優(yōu)惠稅率、起征點(diǎn)等。超國民待遇是歷史遺留問題，是我們在經(jīng)濟(jì)建設(shè)初期為了吸引外資所不得已而為的行為，這樣的投資措施減少了國家的稅收，隨著我國入世承諾時(shí)間表的推進(jìn)，外資將逐步進(jìn)入我國一些盈利較大的第三產(chǎn)業(yè)部門，這樣會引起稅收更多的流失，各種負(fù)面效應(yīng)將更為明顯。而且超國民待遇對內(nèi)外資企業(yè)的競爭造成先天的不公，很多內(nèi)資企業(yè)還沒有在市場上角逐就已經(jīng)輸在了起跑線上，不利于我國民族工業(yè)的發(fā)展。因此，我國必須將修改外資優(yōu)惠納入修改機(jī)制，以此完善國內(nèi)的投資環(huán)境，欣慰的是2008年“兩稅合一”政策的實(shí)行標(biāo)志著一定程度上外商投資企業(yè)在中國不再享受稅收上的“超國民待遇”。

目前在金融危機(jī)的影響下，國內(nèi)外形勢復(fù)雜，很多外資企業(yè)紛紛覬覦中央的“四萬億”計(jì)劃。不久前中國歐盟商業(yè)協(xié)會(European Union Chamber of Commerce in China)主席伍德克(Joerg Wuttke)就評論“中國政府似乎有一將外國供應(yīng)商排除在其4萬億元人民幣財(cái)政刺激方案下的合同之外?！痹谕獠靠磥碇袊孟裼匈Q(mào)易保護(hù)主義重新抬頭之嫌。東道國能否和資方實(shí)現(xiàn)平等互利的發(fā)展，能否在東道國享有平等的地位，筆者看來有兩方面的因素：一方面體現(xiàn)在是否存在制度上的歧視，這是一種硬性的歧視；另一方面是精神歧視，國民可能基于其愛國情節(jié)和民族自豪感而自覺地對外資產(chǎn)生歧視心理，這是一種軟性歧視；“次國民待遇”即屬于硬性歧視。就目前來看，中國的確在一些方面存在著次國民待遇，但是我們需要分情況來對待，如果是屬于國民待遇的例外清單的行業(yè)，那么我國給予其次國民待遇合情合理，這正是WTO平等互利的體現(xiàn)，各方應(yīng)尊重根據(jù)規(guī)制達(dá)成的協(xié)議。而如果是由于國內(nèi)基于貿(mào)易保護(hù)的考慮，則要盡快加以修改，否則與貿(mào)易自由化的國際背景格格不入。不得不承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)全球化使國際法調(diào)整的范圍不斷擴(kuò)大，國家管轄的范圍日益縮小，國家的主權(quán)受到了部分的侵蝕，但是正是由于國家放棄了部分的管轄權(quán)才使經(jīng)濟(jì)全球化從消極的一體化走向了可以依照協(xié)商解決問題的積極的一體化，而這種協(xié)商的前提就是平等互利原則，所以國家應(yīng)該逐步取消由于立法觀念滯后所導(dǎo)致的次國民待遇。

目前我國對不會危及國家安全與社會公共領(lǐng)域中的外國投資一般給予國民待遇，在敏感領(lǐng)域?qū)ν赓Y準(zhǔn)入和待遇仍舊采取限制措施。從市場準(zhǔn)入方面來看，根據(jù)《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》的規(guī)定，外商投資企業(yè)的投資項(xiàng)目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，比如將現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、高端制造環(huán)節(jié)和基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域列入了鼓勵類，對一些國內(nèi)已經(jīng)掌握成熟技術(shù)、具備較強(qiáng)生產(chǎn)能力的傳統(tǒng)制造業(yè)不再是鼓勵的重點(diǎn)，對于那些技術(shù)水平落后、不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的則屬于限制類；從所有權(quán)和控制權(quán)的方面來看，有些行業(yè)比如鋼鐵行業(yè)是不允許外商獨(dú)資和控股的。事實(shí)上，任何國家引進(jìn)外資時(shí)都必須考慮到本國關(guān)鍵性經(jīng)濟(jì)部門的保護(hù)和發(fā)展問題，必須權(quán)衡境外競爭對本國經(jīng)濟(jì)和企業(yè)的沖擊與影響，沒有也不能無條件的實(shí)行國民待遇，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都無一例外根據(jù)國際法的原則對外資采取限制，我國也是在自身所承擔(dān)的國際義務(wù)下進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，通過適當(dāng)?shù)恼邅韮?yōu)化外商投資的結(jié)構(gòu)。

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的漸進(jìn)性決定了實(shí)現(xiàn)國民待遇的逐步性，引進(jìn)外資的進(jìn)程不僅要受市場的影響更要受到國家宏觀調(diào)控的影響，宏觀調(diào)控是國家運(yùn)用法規(guī)、政策等手段對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀態(tài)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行的干預(yù)和調(diào)整，把微觀經(jīng)濟(jì)活動納入到國民經(jīng)濟(jì)宏觀發(fā)展的軌道，及時(shí)糾正經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中偏離目標(biāo)的傾向，以保證國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康地發(fā)展。當(dāng)然隨著國家進(jìn)一步的開放，市場因素所占的比重越來越大，其特征就是“自主、開放、平等、競爭”，它要求各個(gè)市場主體以競爭為資源配置的手段，以此實(shí)現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化和最有效率。而國民待遇原則正是要求世界范圍內(nèi)國與國之間的市場開放，從而形成一個(gè)統(tǒng)一的大市場，大家在完全平等的前提下實(shí)現(xiàn)個(gè)體競爭與自我發(fā)展。

近年來隨著區(qū)域法和自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)的發(fā)展，投資也更趨自由化。我國尚屬發(fā)展中國家，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，地區(qū)差異比較大，產(chǎn)業(yè)格局也正處在調(diào)整階段，其經(jīng)濟(jì)面臨的不確定因素和潛在風(fēng)險(xiǎn)較多，所以在短期內(nèi)國家不宜全面實(shí)行國民待遇，而且無論是其他發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家，在投資領(lǐng)域的國民待遇都是有限的。雖然經(jīng)濟(jì)全球化的今天，國家放棄適當(dāng)管轄權(quán)來建立國際政治經(jīng)濟(jì)的新秩序，但是一國政府給予外國人何種待遇，終究是一國主權(quán)內(nèi)的事情，每個(gè)國家都有權(quán)決定人們從事經(jīng)濟(jì)活動的條件，有權(quán)管制外國企業(yè)和本國企業(yè)在本國領(lǐng)域內(nèi)的一切經(jīng)營活動。對于一些不顧我國國情的國民待遇，我們應(yīng)該堅(jiān)決抵制。在外資經(jīng)營管理階段，我國政府給予國民待遇的腳步應(yīng)該進(jìn)一步加快，按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，同等地對待與管理內(nèi)、外資的營運(yùn)。而在對市場準(zhǔn)入階段的國民待遇則要慎重，切勿立即全面實(shí)行國民待遇，將國民待遇限定在合理的范圍之內(nèi)，通過對不同地區(qū)不同產(chǎn)業(yè)的調(diào)查，對其實(shí)施賦予合理的例外。

隨著世界經(jīng)濟(jì)格局的調(diào)整，發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體正在成為世界經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長的重要支撐力量，新興國家正在成為外資的新源泉，我國在切實(shí)履行所締結(jié)的國際條約之時(shí)也應(yīng)該使外資更加符合中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，利用外資和我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化相結(jié)合，改善外資區(qū)域布局，推進(jìn)各類資本向中西部地區(qū)轉(zhuǎn)移，進(jìn)一步發(fā)揮外資并購對國內(nèi)企業(yè)改組改造、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的促進(jìn)作用。

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