劉 霞

摘要民間法并不是最適合于中國法治建設(shè)的制度資源,其在法治中的地位和作用是有限的,但目前民間法仍不能被國家法完全取代,它仍作為國家法內(nèi)容方面不可忽視的源泉及社會(huì)秩序締造方面的重要補(bǔ)充機(jī)制而存在。

關(guān)鍵詞民間法法治發(fā)展存續(xù)

中圖分類號:D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-372-01

一、民間法的內(nèi)涵

對于“什么是民間法”這一問題,目前尚無統(tǒng)一的觀點(diǎn)。但一般認(rèn)為它是內(nèi)生于社會(huì)生活中的,在人們的長期共同生活中自發(fā)或創(chuàng)設(shè)而成,具有一定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容,用以規(guī)范行為、調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解決糾紛的具有一定社會(huì)強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范和知識體系,主要包括習(xí)慣法、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等。

二、民間法的現(xiàn)狀

隨著社會(huì)總體的不斷發(fā)展,農(nóng)村社會(huì)也經(jīng)歷著較大的變遷,民間法在當(dāng)下農(nóng)村社會(huì)中的存續(xù)狀況可歸結(jié)為兩個(gè)方面:

(一)影響力有所下降

民間法在現(xiàn)代農(nóng)村社會(huì)中影響力的下降主要可歸結(jié)為以下幾個(gè)原因:

1.農(nóng)村社會(huì)開放性的增強(qiáng)

隨著現(xiàn)代化的發(fā)展,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)本身已經(jīng)無法滿足人們的要求,越來越多的人選擇到城市打工或從事個(gè)體經(jīng)營,這使得在傳統(tǒng)農(nóng)村社會(huì)中基于血緣或地緣而形成的社會(huì)關(guān)系不再那么牢固。同時(shí),以前那種為大家共同接受的思想觀念開始解體。這些轉(zhuǎn)變在很大程度上削弱了民間法的影響力。

2.支撐民間法的社會(huì)群體功能弱化

家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等都是與一定的社會(huì)群體相聯(lián)系的,它們之間是一種互動(dòng)關(guān)系。當(dāng)這些社會(huì)群體的地位下將時(shí),民間法的作用也隨之弱化。

3.國家法在農(nóng)村社會(huì)中的作用增大

現(xiàn)在的農(nóng)村已滲透著國家對農(nóng)村建設(shè)的價(jià)值取向,國家權(quán)力向基層社會(huì)不斷深入,對農(nóng)村社會(huì)的控制越來越強(qiáng),民間法發(fā)揮作用的空間和范圍也就縮小了。

(二)仍舊是農(nóng)村社會(huì)秩序的重要維護(hù)力量

與傳統(tǒng)農(nóng)村社會(huì)相比,現(xiàn)代社會(huì)中民間法的影響力已明顯下降,但在處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國,特別是轉(zhuǎn)型期持續(xù)較長時(shí)間的農(nóng)村社會(huì),民間法仍然是社會(huì)生活秩序不可或缺的維護(hù)者。

三、法治社會(huì)中的民間法的存續(xù)

民間法在法治社會(huì)中的存續(xù)可分為兩個(gè)方面討論:

(一)存續(xù)空間的有限性

隨著法制現(xiàn)代化更為深入的發(fā)展,民間法與法治之間的兼容性越來越小,其在法治中的存續(xù)空間是有限的。主要原因:

1.民間法自身的缺陷

(1)作用范圍有限。地域性是民間法非常重要的特征。民間法是內(nèi)生于社會(huì)生活之中的規(guī)范和秩序,它或基于血緣,或基于地緣,只通行于特定的區(qū)域,一旦離開了它得以產(chǎn)生和存續(xù)的區(qū)域,它的效力就無法再被保證。

(2)缺乏系統(tǒng)性。民間法并不是由習(xí)俗、慣例等規(guī)范形成的和諧統(tǒng)一的系統(tǒng)?！盁o論是成文的,還是不成文的民間法,均帶有很大的模糊性和彌散性,前者是同一民間法內(nèi)部的規(guī)則過于簡約、抽象,造成理解的極大任意性,……后者則指不同民間法之間對形同內(nèi)容的規(guī)定出入甚大,所謂‘十里不同風(fēng),百里不同俗便是其極好的寫照。究其緣由,不外是民間法所體現(xiàn)的價(jià)值特殊主義和生成規(guī)律所致,民間法正是因此在形式合理性上相當(dāng)程度的失效?！雹?/p>

2.社區(qū)形態(tài)的改變

傳統(tǒng)的社區(qū)形態(tài)是以熟人社會(huì)為特征,這種相對封閉的小型社會(huì)為民間法提供了肥沃的生存土壤。一方面,人們生活在同一文化空間之下,民間法作為公認(rèn)的行為準(zhǔn)則和處理糾紛的依據(jù),能夠?yàn)槿藗兲峁┓€(wěn)定的預(yù)期并得到人們的自覺遵從;另一方面,在成員間彼此熟悉的小型社會(huì)中,社會(huì)輿論能夠有效地發(fā)揮作用,為民間法發(fā)揮作用提供保障。然而隨著科技的發(fā)展、交通的便利,熟人社會(huì)逐漸向陌生人社會(huì)發(fā)展,這使民間法逐漸的失去生存土壤。

3.人們法律意識的增強(qiáng)

隨著農(nóng)村社會(huì)的不斷發(fā)展及法治建設(shè)的不斷深入,人們接觸到越來越多的國家法并感受到它特有的積極意義,由此,那些與現(xiàn)代法律價(jià)值相悖的民間法就容易受到抗拒排斥。

(二)存續(xù)的肯定性

盡管民間法與法治之間的兼容性是有限的,國家法才是法治建設(shè)所需的最為重要的資源,但國家法不可能完全取代民間法,民間法仍有自己的存續(xù)空間和存在方式。

1.民間法是國家法內(nèi)容方面不可忽視的源泉

立法者并不能憑空創(chuàng)造法律,他們不能忽視社會(huì)的需求以及在社會(huì)中通行的生活方式、價(jià)值觀念等。“正如建筑家在建立一座大廈之前,先要檢查和勘測土壤,看它是否能擔(dān)負(fù)建筑物的重量一樣;明智的創(chuàng)造者也并不從制定良好的法律著手,而是要事先考察一下,他要為之立法的那些人民是否適宜于接受那些法律。”②制定出的法律要想具有實(shí)效,就應(yīng)當(dāng)與社會(huì)通行的價(jià)值觀念保持一致、反映社會(huì)的真實(shí)需要,得到人們的認(rèn)同與合作。民間法作為社會(huì)生活和文化傳統(tǒng)的積淀,反映了特定區(qū)域、特定人群的社會(huì)需求,含有很多合理的、可承繼的因素,是國家法不可忽視的源泉,國家法應(yīng)當(dāng)汲取其中的有益資源,增強(qiáng)自己的社會(huì)基礎(chǔ)和權(quán)威。

2.民間法是國家法在社會(huì)秩序締造方面的重要補(bǔ)充機(jī)制

現(xiàn)代社會(huì)中國家法的作用越來越大,但它并不是唯一的規(guī)范?！半m然在有組織的社會(huì)的歷史上,法律作為人際關(guān)系的調(diào)節(jié)器,一直發(fā)揮著巨大的決定性作用,但在任何這樣的社會(huì)中,僅僅依憑法律這一社會(huì)控制力量顯然是不夠的,實(shí)際上,還存在一些能夠指導(dǎo)或引導(dǎo)人們行為的其他工具,這些工具是在實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的過程中用以補(bǔ)充或部分替代法律手段的?！雹凼紫?法律不可能對人們的日常生活事無巨細(xì)的加以規(guī)定,在法律的作用范圍之外則是其他的社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)范圍。其次,社會(huì)生活是多樣且具體的,而法律主要是一般性行為模式與原則的規(guī)定,它不可能針對復(fù)雜多變的社會(huì)狀況做出詳盡而準(zhǔn)確的指令,這時(shí)候民間法這類以內(nèi)容具體性為特征的規(guī)范就能充分發(fā)揮它的作用。另外,法律對于穩(wěn)定性的追求使得它在某些情況下顯得呆板僵化,而民間法等則相對靈活,能彌補(bǔ)法律這方面的不足。

由此,民間法作為國家法的補(bǔ)充機(jī)制是必要的,“對某些社會(huì)領(lǐng)域和社會(huì)情況,法律的控制不是唯一的手段,或者說不是最佳的手段,如果硬要以法律進(jìn)行控制,就可能導(dǎo)致社會(huì)成本過大,得不償失,甚至造成法律的暴政?！雹?/p>

四、結(jié)語

中國法治建設(shè)的漸進(jìn)性、艱巨性以及中國鄉(xiāng)土農(nóng)村發(fā)展的不平衡性與復(fù)雜性等決定了轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國社會(huì)必然會(huì)是國家法與民間法共同發(fā)揮作用的互動(dòng)社會(huì),在很長時(shí)間內(nèi)民間法不會(huì)也不可能被國家法完全取代,它仍會(huì)作為國家法在社會(huì)秩序締造方面的重要補(bǔ)充機(jī)制和內(nèi)容方面的重要源泉而存在。