周陸洋

摘要?dú)v史法學(xué)派產(chǎn)生于特殊的歷史背景之下,為法學(xué)學(xué)科的形成以及法學(xué)的方法論發(fā)展做出了卓絕的貢獻(xiàn),為最終形成比較法做了基礎(chǔ)性的鋪墊。有些學(xué)者認(rèn)為歷史法學(xué)阻礙了德國民法典的產(chǎn)生,以及阻礙了比較法學(xué)的發(fā)展則是一種錯誤的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞歷史法學(xué)派法學(xué)學(xué)科比較法學(xué)

中圖分類號:D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-003-02

一、歷史法學(xué)及其主要思想

沈宗靈教授在《比較法研究》一書中關(guān)于“比較法在19世紀(jì)中期的興起”這樣敘述,“在19世紀(jì)初期,比較法學(xué)還受到一些因素阻礙。例如,當(dāng)時在歐洲流行的以德國法學(xué)家薩維尼為代表的歷史法學(xué)派,鼓吹法律是“民族精神”的體現(xiàn)。實(shí)際上,歷史法學(xué)派僅推崇羅馬法與以日耳曼法為基礎(chǔ)的習(xí)慣法。這種狹隘的民族主義的法律觀,鄙視其他國家或地區(qū)的法律,顯然不利于比較法學(xué)的發(fā)展?！雹贇v史法學(xué)于19世紀(jì)中期之興起,并成為一時之風(fēng)尚,辟學(xué)術(shù)之新風(fēng),自有它的背景。比較法本身即比較各國之法律制度,比較各種法律思想,以認(rèn)識法為其目的之一,歷史法學(xué)在這方面做出的巨大貢獻(xiàn)是有目共睹的,完全否認(rèn)它對于比較法的正面影響,恐怕有些武斷。另外,也多有學(xué)者指出薩維尼的歷史法學(xué)思想影響了甚至阻礙了《德國民法典》的進(jìn)程,在我看來似乎也是個不大不小的誤會。甚至,正是歷史法學(xué)派的努力,最終成就了民法典。

歷史法學(xué)派包括薩維尼、梅因等代表人物,前后時代上有所不同,在這里主要將薩維尼作為研究對象。因?yàn)橹挥兴冀K處于被非議的焦點(diǎn),不管是幾乎是同時代的黑格爾、費(fèi)爾巴哈還是后代的各位法學(xué)家,甚至有人給它貼上階級的標(biāo)簽,以為是反動落后的力量。而歷史法學(xué)最卓絕的貢獻(xiàn)也由他作出,是當(dāng)時歐洲法學(xué)界至少是德國法學(xué)界的領(lǐng)軍人物。假如文章以駁論文的形式展開去,這樣的選擇恐怕更近事實(shí)。

以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派認(rèn)為,法來源于民族精神,法是在無限深厚的民族意識指引下的民族精神的產(chǎn)物。

第一,在法的本源問題上,他認(rèn)為自然法是不足為據(jù)的超經(jīng)驗(yàn)的假設(shè),不能成為法律的本源。明確指出了自然法的虛構(gòu)性。法要到每個民族的歷史中去尋找,認(rèn)為法不是被創(chuàng)造的,法是被發(fā)現(xiàn)的,是需要去尋找的。最終他又走向了具有神秘色彩的民族精神。

第二,在法的發(fā)展問題上,認(rèn)為法的發(fā)展可以分為三個階段:習(xí)慣法、學(xué)術(shù)法和編纂法典。對于這個歷史法學(xué)派的代表人物來說,所有真正的法律不過是逐步成長的、歷史上流傳的、植根于民俗與民情的習(xí)慣法,其載體就是其民族本身和作為該民族代表的法律。薩維尼認(rèn)為只有在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上歸納總結(jié)出法學(xué)家的學(xué)術(shù)法,在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)行法典的編纂。而國家直接立法是非有機(jī)的、非科學(xué)的、敵視傳統(tǒng)及暴力的,所以它不能作為一種普通德意志法律產(chǎn)生的正確途徑。

第三,在法的方法問題上,他們認(rèn)為今天的法產(chǎn)生于民族過去的全部歷史,因此只能通過歷史學(xué)來把握、并使其得以維系和發(fā)展。認(rèn)為必須以歷史的方法和觀察的方法取代自然法的理性演繹。

看薩維尼的觀點(diǎn),有種時空錯亂的感覺,總感到這種思索若是在普通法系國家則令人覺得完全與之契合,然而放在了大陸則使之引來眾多非議,與先前固有的理念多有出入,而他竟然引領(lǐng)一時之潮流,由此也可以令人感到它非凡的價值和劃時代的意義。

二、薩維尼及歷史法學(xué)派所處的特殊時代背景對其思想的影響—兼論和蒂堡論戰(zhàn)的歷史公案

薩維尼及歷史法學(xué)的學(xué)說有其特殊的時代背景,研究歷史法學(xué)我們也需以歷史的眼光來看待,假如以現(xiàn)代之立場評論當(dāng)時之得失,未免有失公允。只有結(jié)合當(dāng)時之境況才能對其有一基本的評價,而對后世的影響自然又是另一回事了。

(一)歐洲的歷史背景

法國大革命最終的失敗幾乎震驚了所有的歐洲學(xué)者。這是一場以自然法為旗幟,在理性的名義下進(jìn)行的革命。然而,為自然的衡平或友愛精神而狂熱的人們的行動,卻導(dǎo)致了恐怖的雅各賓專政,繼而通向了拿破侖的獨(dú)裁統(tǒng)治。②羅伯斯庇爾打造的道德理想國在難以控制的民眾運(yùn)動洪流中轟然倒塌,革命的濫用和過激伴隨著殘酷和暴虐。拿破侖在戰(zhàn)爭上的勝利,使得拿破侖家族的人不僅成為法國皇帝,而且作為國王而強(qiáng)加予被征服國。學(xué)者們從希望變?yōu)槭?對“理性”的崇拜不在那么堅固,對虛構(gòu)空洞的“理性”進(jìn)行批判,轉(zhuǎn)而尋找其他的道路。

(二)思想史的背景

通過維科和孟德斯鳩,我們已經(jīng)到達(dá)了歷史主義的前夜。1748年龐培古城的發(fā)掘使得“發(fā)掘”成為全歐洲知識界所共同關(guān)心的事情,古代崇拜熱風(fēng)靡一時。人們對歷史的關(guān)心日益高漲,宣告揭開了歷史主義的序幕。德國歷史上保守性的浪漫主義思潮的影響。此思潮源于德國的狂飆突進(jìn)運(yùn)動,強(qiáng)調(diào)屬于人類心靈上與感性的東西,與注重人類理性至上的法國啟蒙運(yùn)動正面的交鋒。這種思潮的一大基調(diào)就是緬懷過去,如作為浪漫保守歷史主義觀先鋒性人物的赫爾德就認(rèn)為:不同時代的民族文化都有其獨(dú)立性價值,在歷史演變中的每個時段都具有其獨(dú)立之意義,都有著自己的道德與幸福的社會理想。③這種歷史觀又直接地促成了他的民族文化觀,在上帝的眼中,每個民族都是獨(dú)一無二的,具有不可代替性。同時,所有民族文化都是完全平等的,只有異同之差別,沒有所謂的價值上的差異。

(三)德意志當(dāng)時特殊的社會形態(tài)

事實(shí)上,當(dāng)時德意志政治上處于四分五裂的狀態(tài),各城邦之間只有松散的聯(lián)系。另外,自16世紀(jì)開始德國文化就深受到法國文化的影響,雖然在宗教改革時期路德就創(chuàng)立了德意志自己的民族語言,但德語一直被看作是粗俗的語言,整個德意志通行的是法語。在1806年拿破侖結(jié)束了“德意志民族神圣羅馬帝國”的統(tǒng)治后,這對自認(rèn)為是羅馬帝國的正統(tǒng)傳人的德意志人來說不啻是一種致命的打擊和感情挫傷。民族的神圣性、優(yōu)越性和合法性蕩然無存。而對法戰(zhàn)爭的屢戰(zhàn)屢敗卻激發(fā)了德意志人民的民族意識和民族自尊心。④

(四)兼論和蒂堡論戰(zhàn)的歷史公案

在以上所說的背景下來看薩維尼和蒂堡之間的著名爭論就比較清楚了。蒂堡在他的《論一個共同民法對德國的必要性》中提出:以《法國民法典》為典范,用一部共同的德國民法取代多種多樣的德意志地方邦法,以此奠定德意志國家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。事實(shí)上,兩人的不同論點(diǎn)看來只是為趨向國家統(tǒng)一規(guī)劃的不同道路而已。有的學(xué)者認(rèn)為薩維尼“反動”實(shí)在是無稽之談。

然而我們也應(yīng)該看到相比于薩維尼,蒂堡的提議看起來更加不切實(shí)際,是有了統(tǒng)一法律以后為統(tǒng)一國家奠定基礎(chǔ)還是有了統(tǒng)一國家以后才出現(xiàn)統(tǒng)一的法律呢?大多數(shù)人恐怕都會選擇后者,沒有統(tǒng)一國家的存在是很難出現(xiàn)統(tǒng)一法律的,他顯然把條件和結(jié)果倒置了。另外,假如當(dāng)時就采用了蒂堡的觀點(diǎn),則制定出來的民法典頂多不過是某種《法國民法典》的翻版,而不復(fù)有劃時代意義的《德國民法典》了。

薩維尼贏得了眾多德國學(xué)者的贊同,正是因?yàn)樗麑Ξ?dāng)時時局的分析更加透徹。他所提出的發(fā)展德意志法的道路實(shí)際上是一條“民族→民族精神→國家精神→民族國家”⑤的道路,使法學(xué)的發(fā)展與德意志民族的命運(yùn)相聯(lián)系,具有顯而易見的政治上的影響力。

薩維尼一生致力于羅馬法的研究,把羅馬法中分散的內(nèi)容抽象為可以作為原則的概念,直接影響了后來的潘德克頓法學(xué)派以及實(shí)證主義法學(xué)派。眾所周知,后者對德國民法典產(chǎn)生了致為深刻的影響。而基礎(chǔ)性的工作正是薩維尼和歷史法學(xué)派完成的。

德國民法典從提出到完成將近百年。其中的曲折自然不可避免,而這百年卻不是虛度,乃是民法典孕育成熟的過程,其中有無數(shù)法學(xué)家的努力,包括薩維尼。

三、歷史法學(xué)派對比較法的重要影響

(一)研究法的方法和認(rèn)識法的方法

歷史法學(xué)派積極倡導(dǎo)用歷史方法來研究法律現(xiàn)象,為后世提供了豐富的法學(xué)方法論工具。

1.歷史的和體系的方法。薩維尼對法律有三種處理方法,既解釋的方法,包括邏輯、文法、歷史的解釋;歷史的方法,將法的發(fā)展放在具體的歷史環(huán)境中進(jìn)行考察;體系的方法,即將所有法律規(guī)則、法律原則、法律制度組成一個巨大的具有內(nèi)在聯(lián)系的體系。⑥事實(shí)上薩維尼通過這樣的方法論研究已經(jīng)基本奠定了近代法學(xué)方法論的基礎(chǔ)。

2.歸納。與分析法學(xué)和哲學(xué)法學(xué)相比,歷史法學(xué)派最有特色的方法就是歸納方法。他們并沒有如古典自然法學(xué)預(yù)先假定一個理想的、終極的法律烏托邦,它必須從零散的法律史中歸納、提煉出法律的發(fā)展過程和規(guī)則。它偏好分析的也是民族的習(xí)慣法,而不是國家的實(shí)定法。這種方法曾經(jīng)基本只是存在普通法系國家,而在薩維尼則在大陸法系也播下了種子。

3.語境方法。語境方法的首要假設(shè)是任何制度的正當(dāng)性都是歷史的。永恒的、普適的正當(dāng)性是人們刻意建構(gòu)起來的,而不是自然的、歷史的。“任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性,都必須服務(wù)人類的、特別是當(dāng)代人的需要,這才是任何法律制度合法性的根據(jù)。”其次,語境論的方法假設(shè),產(chǎn)生和變革法律制度的直接動力不是理性創(chuàng)造或者神啟,而是社會的現(xiàn)實(shí)而將歷史分析真正地置于具體的歷史語境中。其次,法律歷史分析理論還應(yīng)總結(jié)法律發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。法律歷史分析理論很強(qiáng)調(diào)歷史分析對當(dāng)下的作用,歷史分析不是最終的目的,它不但應(yīng)恢復(fù)歷史中法律的原貌,還應(yīng)給今天的法律提供啟示和借鑒。這是法律歷史分析理論與作為學(xué)科的法制史學(xué)的區(qū)別所在。⑦

另一方面,既然法律是民族精神的產(chǎn)物,因此只能通過歷史學(xué)來把握,并使其維系和發(fā)展。如果是這樣,由于每個民族都有獨(dú)特的民族精神,而各民族的法都是在該民族的全部歷史中無意識地形成的,世界上必然存在著許許多多形態(tài)各異的法。特別是因?yàn)闅v史研究與比較研究之間具有某種化合力,由此產(chǎn)生比較的觀點(diǎn)應(yīng)該是順理成章的。

(二)對法學(xué)理論學(xué)科的貢獻(xiàn)

1.法律史。薩維尼一生致力于羅馬法的研究,他第一次讓法律從業(yè)者感到,為了使法律有一個堅實(shí)的知識基礎(chǔ),必須了解其歷史,正如他自己所說必須具有“從恰當(dāng)?shù)臍v史視角審查每個概念和每個原理的堅定習(xí)慣”。正是由于他的推動,法律史的重要性才獲得了承認(rèn),要不是薩維尼和梅因的著作—梅因的《古代法》出版于1861年,薩維尼去世的那一年,哪里還會有什么18世紀(jì)和19世紀(jì)初的法律史,更不用提更為早期的法律史了!⑧

2.法學(xué)。沒有薩維尼一生致力與羅馬法研究,也就沒有對羅馬法的系統(tǒng)整理和對概念、原則體系的系統(tǒng)建立。學(xué)說匯纂學(xué)派顯然是站在巨人的肩膀上,才能對概念體系進(jìn)行邏輯排列和純粹學(xué)術(shù)思考,最終在實(shí)證主義法學(xué)的努力下,法學(xué)成為了一門“科學(xué)”。

四、結(jié)論

薩維尼和歷史法學(xué)派認(rèn)為法律來源于民族精神,法律要去民族精神中尋找和不承認(rèn)有比較的可能和移植的可能性。顯然當(dāng)這一學(xué)派引領(lǐng)了一時的潮流則導(dǎo)致了比較法的發(fā)展的阻礙。然而我們不必以現(xiàn)在的目光來做不公平的評價,因?yàn)楫?dāng)時特殊的社會歷史環(huán)境使得這種思想產(chǎn)生,并不可否認(rèn)具有它重要的進(jìn)步意義。這就正如辯論的雙方,也許歷史最終選擇了正方,然而反方卻并不可以因此而被拋棄,沒有反方與正方的對抗,不可能讓我們的問題越辯越明,正方也必然向反方學(xué)習(xí),并完善自己。到現(xiàn)在來看,歷史法學(xué)派提出的法律的民族性恰恰說明了法系融合而不合一的問題。

比較法事實(shí)上從歷史法學(xué)中獲得了奠定他基礎(chǔ)的東西,首先是認(rèn)識法律的途徑上,歷史法學(xué)比以往的理性主義更為接近真理。其次是豐富的方法論,拓寬了比較法的視野,今后的比較法不再僅是立法比較而漸成一門學(xué)科,即使因?yàn)闅v史法學(xué)最后走向了概念的計算,導(dǎo)致了教條而對他有所顧及的茨威格特,我們依然能從他的功能主義中發(fā)現(xiàn)些許歷史法學(xué)思想的影子,對綜合社會環(huán)境和當(dāng)時歷史的考慮恰恰是歷史法學(xué)提出而沒有做到的。在歷史法學(xué)的基礎(chǔ)上向前一步,比較法學(xué)便產(chǎn)生了劇烈的化學(xué)反應(yīng),歷史法學(xué)離比較法只有一步之遙。