侯 明

摘要死刑存置論和廢除論是對死刑制度兩種截然相反的觀點(diǎn)和理論,本文對這兩種理論進(jìn)行論述,并結(jié)合中國的實(shí)際進(jìn)行評析。認(rèn)為,鑒于我國現(xiàn)階段某些極其嚴(yán)重的犯罪還大量存在的現(xiàn)實(shí),并不盲目主張廢除全部死刑適用,但是對我國現(xiàn)行刑法中的個別條款的死刑適用是否符合刑罰的理性依據(jù),能否達(dá)到其一般預(yù)防效果,需要我們進(jìn)一步的思考和探討。

關(guān)鍵詞死亡存置論死亡廢除論評析

中圖分類號:D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-008-02

死刑作為刑罰中最為嚴(yán)厲的刑罰方法,在其產(chǎn)生和運(yùn)用的前期,“殺人者死”被認(rèn)為是理所當(dāng)然的,根本無須對死刑的正當(dāng)性進(jìn)行論證,因此并沒有什么死刑正當(dāng)性理論的存在。自1764年意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪和刑罰》一書中系統(tǒng)地論證了死刑的殘酷性和不必要性后,死刑的存廢一直是近現(xiàn)代形勢政策和刑事法學(xué)理論研究中爭論的焦點(diǎn)。隨著刑罰人道主義的蓬勃興起,死刑制度的存廢再次引起人們的理性思考。

一、死刑存置論

(一)康德的死刑存置論

康德是一位死刑存置論者,他主張刑罰等量報(bào)應(yīng),因此基于報(bào)應(yīng)主義,康德為死刑存在的正當(dāng)性作了有力的辯護(hù)?？档轮赋?謀殺人者必須處死,在這種情況下,沒有什么法律的替代品或者代替物能夠利用它們的增或減來滿足正義的原則。沒有類似生命的東西,也不能在生命之間進(jìn)行比較,不管如何痛苦,只有死。如果不這樣做,他們將被認(rèn)為是參與了這次謀殺,是對正義的公開違犯。 因此,康德是個堅(jiān)定的死刑存置論者,其主張死刑的理由就是現(xiàn)實(shí)的正義。

(二)加羅法洛的死刑存置論

加羅法洛和菲利同是刑事實(shí)證學(xué)派代表人物,對死刑所進(jìn)行分析的立論都是基于功利基礎(chǔ)之上,但結(jié)果卻大相徑庭。加羅法洛是死刑存置論者,他主張對犯罪人的一種消滅方法,即排斥出社會圈,剝奪其社會權(quán)利。而死刑正是一種完全徹底消滅犯罪人的有效方法,因此得到他的認(rèn)同。加羅法洛指出:個人有權(quán)進(jìn)行社會活動,因?yàn)樗^對需要社會生活。但是,一個僅僅是社會機(jī)體的一個細(xì)胞,所以當(dāng)個人成為社會機(jī)體的有害的源泉時,他就不再享有成為社會一分子的權(quán)利。因而,死刑才是必要的。

(三)黑格爾的死刑存置論

黑格爾和康德一樣都是報(bào)應(yīng)主義的代表人,但他反對康德的等量報(bào)應(yīng),認(rèn)為追求犯罪與刑罰之間外在性狀上的等同性就會得出“同態(tài)復(fù)仇”這樣荒誕不經(jīng)的結(jié)論。其主張刑罰的等價(jià)報(bào)應(yīng),以價(jià)值的等同替代性狀的等同,而死刑的價(jià)值就在于生命,而沒有任何物質(zhì)的價(jià)值可以與生命相比,唯一的就是生命本身。因此他指出:報(bào)復(fù)雖然不能講究種的等同,但在殺人的場合則不同,必然要處死刑其理由是,因?yàn)樯侨硕ㄔ诘恼麄€范圍,所以刑罰不能僅僅存在于一種價(jià)值中——生命是無價(jià)之寶——只能在于剝奪殺人者的生命。

二、死刑廢除論

(一)貝卡里亞的死刑廢除論

作為西方歷史上公認(rèn)的最早對死刑提出系統(tǒng)的觀點(diǎn)的學(xué)者,貝卡里亞在天賦人權(quán)與社會契約論等古典自然法的基礎(chǔ)上,論證死刑的非正義性和不必要性,從而提出廢除死刑的觀點(diǎn)。

貝卡里亞死刑觀的核心內(nèi)容包涵著國家刑罰權(quán)的非公正性。貝卡里亞認(rèn)為在社會契約中人并沒有把生命權(quán)交給“君權(quán)和法律”,人還保留著作為自然權(quán)利的生命權(quán)。因此“君權(quán)和法律”是沒有處死人的權(quán)利的,他認(rèn)為死刑并不是一種權(quán)利,而是一場國家同一個公民的戰(zhàn)爭。在此,國家設(shè)置死刑的事實(shí)本身就意味著已將公民與國家(君權(quán)和法律)對立起來了,而沒有依社會契約論的主要觀點(diǎn)(例如盧梭的觀點(diǎn))把公民作為國家的主人,從而把二者統(tǒng)一起來,這正是他通過經(jīng)驗(yàn)與觀察的方法,并出于一種理性精神,發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中君主與人民的對立,表達(dá)其反叛現(xiàn)實(shí)中的殘暴統(tǒng)治權(quán)勢的啟蒙精神。貝卡里亞從社會契約論的角度論證了死刑的非公正性。貝卡里亞甚至還從人道性對死刑發(fā)難,他指出:如果我要證明死刑既不是必要的也不是有益的,我首先要為人道打贏官司。雖然他并未具體說明死刑為什么不人道,但是把死刑的不人道作為廢除死刑的基本立論之一卻得到后來西方學(xué)者們首肯。

(二)邊沁的死刑廢除論

繼貝卡里亞后,邊沁從功利角度論證和完善死刑廢除的立論。他把死刑和終身監(jiān)禁的利弊做了個比較和權(quán)衡,認(rèn)為死刑剝奪的是人的生命,終身監(jiān)禁剝奪的是人的自由,而生命權(quán)是人最基本的權(quán)利,其價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人的自由。因此,死刑是一種成本代價(jià)高于終身監(jiān)禁的刑罰,而終身監(jiān)禁的威懾力并不比死刑弱。因而死刑是一種不必要的浪費(fèi)之刑,完全可以為終身監(jiān)禁所替代。另外,死刑也可能成為一種濫用之刑,他指出:我們應(yīng)該期望找到罪與刑之間最精確的相稱性比例,但事實(shí)上它都經(jīng)常被冒犯或忘卻,因而往往對于那些輕微之罪適用死刑。死刑的這種潛在的惡劣影響也成為其廢除死刑的重要立論。

(三)菲利的死刑廢除論

菲利是刑事實(shí)證學(xué)派死刑廢除論學(xué)者之一,其死刑廢除論觀點(diǎn)比較獨(dú)特。一方面其否認(rèn)死刑的非正義性,同時又認(rèn)為死刑的不必要性,從而進(jìn)入一個死刑邏輯論證關(guān)系。雖然菲利認(rèn)為死刑不違背正義,但同時又肯定死刑的不必要性。他認(rèn)為即使承認(rèn)死刑作為一例外的極端措施,也不等于承認(rèn)它在正常社會生活中是必要的。因?yàn)?在正常情況下,社會完全是可以用終身隔離或流放來保護(hù)自己而不是死刑。由此,菲利的結(jié)論是:由于死刑在正常時期不必要,而且對于能夠生效的那部分人又不能適用,因此只能將它廢除。

三、死刑存廢之爭評析

死刑存廢之爭在兩個世紀(jì)前就已經(jīng)開始,一直延續(xù)至今。西方的死刑存廢論分別從死刑的各個角度進(jìn)行論證以支持其存置或廢除的論點(diǎn),無論是廢除論中的貝卡里亞、邊沁還是持存置論的康德、黑格爾等,他們的這些觀點(diǎn)對死刑的發(fā)展都起著很大的作用與影響。

(一)死刑存置論評析

不管康德的等量報(bào)應(yīng)還是黑格爾的等價(jià)報(bào)應(yīng)都是基于報(bào)應(yīng)主義理論。報(bào)應(yīng)論是早期死刑存置論最根本的立論。英國法理學(xué)家哈特為報(bào)應(yīng)主義作了一個經(jīng)典的定義,認(rèn)為報(bào)應(yīng)應(yīng)解決的是:在什么樣的情況下,對什么樣的人施加刑罰,所施加的刑罰應(yīng)多重?以及刑罰為什么是正當(dāng)?shù)?第一個問題實(shí)際上是講應(yīng)不應(yīng)施以刑罰,即刑罰的分配資格,報(bào)應(yīng)論的回答是,刑罰只能在一個人有罪的情況下對犯罪者本人施加。第二個問題指的是所分配的刑罰的分量,報(bào)應(yīng)論的回答是,刑罰應(yīng)該與犯罪的嚴(yán)重性相適應(yīng)。第三個問題針對的是用什么來證明刑罰的正當(dāng)性。報(bào)應(yīng)論認(rèn)為,使犯罪者得到罪有應(yīng)得的懲罰,本身便是正當(dāng)?shù)?因?yàn)樗磉_(dá)了對犯罪的恰當(dāng)?shù)淖l責(zé)。至于這樣適用的刑罰有沒有用,不在正當(dāng)根據(jù)考慮之列。死刑的正當(dāng)性與刑罰的分量問題最為相關(guān)。

從罪責(zé)相適應(yīng)的角度,即罪罰均衡的角度,傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義者認(rèn)為死刑是實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)主義的必要手段,因而是正當(dāng)?shù)?。洛克、康德和黑格爾從?bào)應(yīng)的角度這樣論證死刑的正當(dāng)性:死刑之所以正當(dāng),是因?yàn)樗鶆儕Z的權(quán)益與殺人所侵害的權(quán)益是相對應(yīng)的。從以上三位報(bào)應(yīng)論者的經(jīng)典論述來看,報(bào)應(yīng)論之所以認(rèn)為死刑是正當(dāng)?shù)?就在于他們認(rèn)為死刑與殺人具有等價(jià)對應(yīng)性,符合罪刑相適應(yīng)的要求。那么這個命題是否成立,我們從以下幾個角度來分析。

一是從等害角度來看,犯罪侵害的什么,刑罰讓你失掉什么,即使邏輯上成立,實(shí)際上也是做不到的。危害國家安全的犯罪的等害對應(yīng)的懲罰是國家安全,盜竊他人錢財(cái)?shù)娜耸莻€窮光蛋,這兩種情況,上述原則是無法實(shí)現(xiàn)的。假如說殺人者死的正當(dāng)性在于他所受到的處罰與他加害于人的損害是一致的,那么,傷害他人身體就該處以肢體刑。事實(shí)上,在現(xiàn)代,不對傷害他人的人處以肢體刑,已被大家所接受。既然如此,殺人者就未必一定要處死刑。刑法的歷史已告訴我們,等害報(bào)復(fù)是原始復(fù)仇習(xí)慣的一個遺跡。到今天,不應(yīng)成為維護(hù)死刑的一個理由。既然對傷人者為除肉刑,對殺人者便可以廢除死刑,以等害報(bào)復(fù)為死刑辯護(hù)是站不住腳的。

二是從現(xiàn)實(shí)角度來看,并不是所有殺人者,所有剝奪他人生命者都必然被處死刑。我國刑法對故意殺人規(guī)定的是3年以上有期徒刑到死刑,而未規(guī)定絕對死刑。在現(xiàn)實(shí)生活中,殺人者未處死刑的也很多。美國學(xué)者賽林對美國各州被判死刑數(shù)與實(shí)際執(zhí)行數(shù)作了對比分析,得出結(jié)論:死刑僅僅是有象征性的意義。絕大部分殺人犯并未處死刑。日本盡管未廢除死刑,但一年執(zhí)行的死刑充其量也就2-3起,但發(fā)生的殺人案卻不少。如果說對殺人者只有處死刑才是正當(dāng)?shù)?那么在中國、美國、日本,對大部分殺人案件所適用的并非死刑的其他刑罰就是不正當(dāng)?shù)?。肯定不能這樣說。假如承認(rèn)對殺人者只有處死刑才是正當(dāng)?shù)?那么,同時承認(rèn)殺人者所處的非死刑也是正當(dāng)?shù)?便構(gòu)成一種悖論。

從功利論出發(fā)的主張死刑具有最大的個別預(yù)防功能的刑事實(shí)證學(xué)派學(xué)者,不乏其人。加羅法洛主張的死刑可以把犯罪人徹底的排除在社會圈,剝奪其社會權(quán)利,便是此種立論的外在表現(xiàn)。死刑確實(shí)可以消除犯罪人再犯的可能性,而達(dá)到特殊預(yù)防的作用,這是別的任何刑罰方法都無法比擬的。道理十分簡單,死刑剝奪的是人的生命,當(dāng)然的也永遠(yuǎn)的剝奪了犯罪人再次犯罪的能力了。但是對于犯罪人真的需要排斥出社會圈嗎?這種排斥是必要的嗎?刑罰的屬性之一就是教育屬性,如果判處一個人死刑,那么怎樣去體現(xiàn)刑罰屬性呢?另外像加羅法洛的這種刑罰觀是建立在自然法則之上,而自然法則是否存在本身就存在極大的爭議,因此死刑保留論中從功利出發(fā)的此

種立論也并非無懈可擊。

(二)死刑廢除論之評析

基于社會契約,貝卡里亞對國家擁有判處死刑的權(quán)利提出了質(zhì)疑,這是受當(dāng)時西方啟蒙思想的影響,因此在當(dāng)時極具合理性。但是筆者認(rèn)為基于一種虛幻的理論——社會契約論,作為否認(rèn)死刑的依據(jù)是軟弱無力的,而且貝卡里亞提出的刑罰承諾性——只有在得到承諾的情況下,刑罰才是合理與正當(dāng)?shù)?也是存在問題的?？档戮椭赋?他(貝卡里亞——筆者注)的說法完全是詭辯的和對權(quán)利的顛倒。沒有人忍受刑罰是由于他愿意受刑罰,而是由于他曾經(jīng)決定肯定一種應(yīng)受刑罰的行為。貝卡里亞的刑罰承諾性在康德的反駁下顯得是那么的蒼白,因?yàn)橐粋€人受到刑罰,是因?yàn)樗姆缸镄袨?而不是因?yàn)樗敢馐艿叫塘P的處罰。

貝卡里亞對死刑存在的必要性也提出了質(zhì)疑,認(rèn)為死刑的威嚇效果并非最佳,并且認(rèn)為終身苦役完全可以替代死刑。邊沁在此基礎(chǔ)上又對死刑與終身苦役進(jìn)行比較,得出死刑是代價(jià)大于且效果等同于終身監(jiān)禁的刑罰而認(rèn)為是浪費(fèi)之刑,于是應(yīng)當(dāng)廢除的理論成為了死刑廢除論上有力的依據(jù)。

筆者認(rèn)為,在中國,死刑的存廢與否,不能脫離中國實(shí)際,鑒于我國現(xiàn)階段某些極其嚴(yán)重的犯罪還大量存在的現(xiàn)實(shí),我們并不盲目主張廢除全部死刑適用。但是對我國現(xiàn)行刑法中的個別條款的死刑適用是否符合刑罰的理性依據(jù),能否達(dá)到刑罰設(shè)置的目的,仍有很大質(zhì)疑余地。