徐束湘

摘要獨(dú)立董事制度引入在我國的立法目的是為了彌補(bǔ)監(jiān)事會的缺陷以及解決我國上市公司“內(nèi)部人控制”問題。本文針對“內(nèi)部人控制”說明獨(dú)立董事的獨(dú)立地位及應(yīng)當(dāng)具備的職責(zé)。分析了我國發(fā)揮獨(dú)立董事的作用存在的制約因素及應(yīng)當(dāng)如何充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。

關(guān)鍵詞上市公司獨(dú)立董事內(nèi)部人控制

中圖分類號:F272.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

1 獨(dú)立董事的引入及立法目的

2001年證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定各境內(nèi)上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨(dú)立董事。時隔一年,證監(jiān)會在《上市公司治理準(zhǔn)則》專門規(guī)定獨(dú)立董事制度。進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)上市公司應(yīng)規(guī)定建立獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司及其主要股東。從上述兩個法律文件可以看出,在我國公司實(shí)踐中有必要也有法律依據(jù)在上市公司中引入獨(dú)立董事制度。

獨(dú)立董事,故名思意就是獨(dú)立于所受聘的公司及其股東。從理論上來說就是除了董事身份外與公司沒有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系,也就是說與公司沒有任何可能影響其對公司決策和行使職權(quán)利益關(guān)系,更加不受公司其他任何董事的控制和影響。我國引入獨(dú)立董事的立法目的是要完善公司治理結(jié)構(gòu),防止“一股獨(dú)大”和“內(nèi)部人控制”,加強(qiáng)公司內(nèi)部的監(jiān)督與管理。

2 案例分析上市公司內(nèi)部人控制

案例: 某省A市某甲股份有限公司是一家1997年上市的民營公司。在1999年,丙掌控的B公司投資成為甲股份有限公司的第一大股東。第一大股東B控股51.7%。此后,甲股價逐步上漲,但是公司的業(yè)績卻逐年下滑。公司凈利潤從2000年起逐年減少,每股收益也相應(yīng)的跌落。2003年10月29日某省高級人民法院下達(dá)了凍結(jié)甲股份有限公司第一大股東B公司的股份,僅僅一天之后,10月30日某丙就神秘失蹤。11月4日甲股份有限公司公告聲稱,無法與董事長丙取得聯(lián)系。其后通過公司內(nèi)部調(diào)查,發(fā)現(xiàn)公司近有10億元未經(jīng)披露的對外擔(dān)保。甲股份有限公司董事長丙同時也是B公司董事長,其一人身兼兩職。直到丙失蹤,這一情形仍然存在。

我們從上述案例中可以看出:其一,丙作為董事長和控股股東,實(shí)際操縱著公司的經(jīng)營管理大權(quán),擅自批準(zhǔn)巨額的對外擔(dān)保,未經(jīng)董事會或者股東大會的決議。董事會作為公司決策機(jī)構(gòu),實(shí)際上控制在大股東的手中。其二,丙身兼兩職,甲是B的子公司,造成了甲公司在很大程度上依賴于B公司的的操縱,B公司持股占絕大比例,出現(xiàn)“一股獨(dú)大”。丙擅自批準(zhǔn)的對外擔(dān)保是典型的“內(nèi)部人控制”。由于控股股東權(quán)力的濫用,“一股獨(dú)大”股本結(jié)構(gòu)的不合理,導(dǎo)致的“內(nèi)部人控制”并且對公司其他股東的利益造成了巨大損害。

上市公司大股東侵占損害中小股東權(quán)益的行為時常出現(xiàn),正是由于“內(nèi)部人控制”所造成的?！皟?nèi)部人控制”現(xiàn)象是指大股東控制股東大會,控股股東濫用控制地位侵犯中小股東的利益。以上案例就充分說明了這一情形。引入獨(dú)

立董事制度,對于優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu),遏制“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象具有明顯優(yōu)勢。

3 獨(dú)立董事的法律地位及職責(zé)

獨(dú)立董事的法律地位,其實(shí)就是指獨(dú)立董事置身于公司法律關(guān)系中所享有的一系列權(quán)利和承擔(dān)的一系列義務(wù)。而通常我們認(rèn)為獨(dú)立董事具有雙重身份,他一方面作為董事代表全體股東和公司的整體利益,另一方面,獨(dú)立于控股股東、公司,可以對公司的各項(xiàng)經(jīng)營決策予以監(jiān)督。

獨(dú)立董事的職責(zé)(權(quán)利)歸結(jié)起來有以下幾個方面:首先就是監(jiān)督職能。應(yīng)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)監(jiān)督上市公司控股股東及受其控制的董事、高級管理人員的不正當(dāng)行為,主要是對其與公司的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行監(jiān)督。獨(dú)立董事的實(shí)質(zhì)作用就在于遏制“內(nèi)部人控制”。其次,獨(dú)立董事對上市公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見的權(quán)利。獨(dú)立董事的形式作用就是向公司針對專門事件發(fā)表專業(yè)知識意見。第三,行使公司一般董事的職能。獨(dú)立董事也是董事,因此可以行使與公司其他普通董事相同的權(quán)利。

權(quán)利與義務(wù)是相對的,獨(dú)立董事也相應(yīng)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的義務(wù):首先,保持自身與公司獨(dú)立性。即獨(dú)立董事與其任職的公司沒任何關(guān)聯(lián)關(guān)系。獨(dú)立性是獨(dú)立董事的生命和靈魂,喪事獨(dú)立性,獨(dú)立董事就喪失了任職的基本資格。其二,誠信勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事是公司的董事,所以也必須具備公司法規(guī)定的忠實(shí)勤勉義務(wù)。如自我交易禁止、競業(yè)禁止、不得侵占公司財(cái)產(chǎn)、不得篡奪公司機(jī)會,不得利用公司機(jī)會為自己牟取利益等等。然而,由于獨(dú)立董事還具有與一般董事不同的監(jiān)督職能,因此,對獨(dú)立董事的誠信勤勉義務(wù)也更加嚴(yán)格。