陳 娟 鄧 麗

摘要虛假廣告罪的主體在理論上爭議較大,本文對(duì)學(xué)術(shù)界的爭議進(jìn)行了分析,論述了本罪主體的立法規(guī)定,即分析了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的認(rèn)定和特征,同時(shí)針對(duì)立法的缺陷,提出了增加廣告代言人作為本罪主體的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞廣告主廣告經(jīng)營者廣告發(fā)布者

中圖分類號(hào):D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-365-02

一、立法規(guī)定

我國現(xiàn)行《刑法》第222條以及第231條的規(guī)定,虛假廣告罪的主體既可以是自然人,也可以是單位,而且是特殊

主體。具體而言,是指廣告主,廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。其中,依我國現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定,廣告主、廣告經(jīng)營者既可以是自然人,又可以是單位,但廣告發(fā)布者只能是單位。

(一)廣告主

廣告主是虛假廣告的源頭,是最主要的責(zé)任主體。按照我國現(xiàn)行的《廣告法》第2條和第3款的規(guī)定,廣告主是指“為推銷商品或者提供服務(wù),自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人”。從司法實(shí)踐以及法規(guī)的規(guī)定來看,我們?cè)诶斫鈴V告主時(shí)應(yīng)該注意以下三點(diǎn)。

第一,廣告主必須是廣告所宣傳的商品推銷者或者服務(wù)的提供者。也就是說廣告主必須能夠提供商品或者服務(wù)。如果根本就沒有商品或者服務(wù)提供,而在廣告中謊稱能夠提供某種商品或服務(wù)的廣告主,因?yàn)椴环稀皬V告主”的特征,不能認(rèn)為是廣告主,因而也就不能成為虛假廣告罪的主體,不能構(gòu)成虛假廣告罪。

第二,廣告主是所有虛假廣告罪案件,必須存在的不可缺少的責(zé)任主體,是廣告活動(dòng)的源頭和發(fā)起者。廣告主確定廣告目標(biāo)并自己設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告,或委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告。在虛假廣告案件,確實(shí)存在犯罪主體重合的情況,比如,廣告主自己設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的時(shí)候,此時(shí),廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者與廣告主就重合了,也就是說,此時(shí)的廣告主既是廣告經(jīng)營者、又是廣告發(fā)布者,但是不可能只有廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者而沒有廣告主的廣告活動(dòng)。沒有廣告主確定廣告目標(biāo),廣告活動(dòng)就不會(huì)存在。因此,廣告主是所有虛假廣告罪案件,必須存在的不可缺少的責(zé)任主體。

第三,廣告主不僅僅是指自然人,同時(shí),也包括法人和其他的經(jīng)濟(jì)組織。當(dāng)廣告主是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的時(shí)候,虛假廣告罪就是一個(gè)單位犯罪的問題,依照單位犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

(二)廣告經(jīng)營者

“廣告經(jīng)營者”依據(jù)《廣告法》第2條的規(guī)定:“是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人?！?廣告經(jīng)營者就是廣告業(yè)從業(yè)單位或者人員,他們是廣告業(yè)的主體,較多地參與廣告活動(dòng)。在把握廣告經(jīng)營者的含義時(shí)要明確有以下幾點(diǎn):

第一,廣告經(jīng)營者具有較高的專業(yè)知識(shí)和技能。廣告經(jīng)營者通常運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)、技能和手法為廣告主設(shè)計(jì)、制作能夠表達(dá)其意愿的廣告,達(dá)到廣告主所要求的效果。尤其是當(dāng)廣告經(jīng)營者為法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的時(shí)候,具有專業(yè)技術(shù)人員是其成立必備的條件之一。

第二,廣告經(jīng)營者必須具備的兩個(gè)條件。我國現(xiàn)行《廣告法》第26條規(guī)定:“從事廣告經(jīng)營的,應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備,并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記,方可從事廣告活動(dòng)。”由此可見,要從事廣告業(yè)務(wù)活動(dòng),成為廣告經(jīng)營者必要具備兩個(gè)條件,其一,該公司或個(gè)人必須要具有從事廣告業(yè)務(wù)的專業(yè)知識(shí)的工作人員;其二,獲得工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的《廣告經(jīng)營許可證》。只有同時(shí)具備了這兩個(gè)條件時(shí),才可以從事經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)。

第三,廣告經(jīng)營者在廣告活動(dòng)中既有被動(dòng)性,又有主動(dòng)性。在一個(gè)完整的廣告活動(dòng)中,廣告經(jīng)營者通常是在接受廣告主的委托并與其簽訂委托合同之后,才為其提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理方面的服務(wù)。因此,相對(duì)于廣告主而言,在廣告活動(dòng)中具有一定的被動(dòng)性。但當(dāng)簽訂了委托合同之后,廣告經(jīng)營者就非?；钴S起來,運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí),盡量把廣告設(shè)計(jì)、制作得最好。充分體現(xiàn)了其在廣告活動(dòng)中的積極性和主動(dòng)性。

第四,在司法實(shí)踐中,廣告經(jīng)營者一般具有以下四類:(1)綜合性廣告公司,即具有為廣告主提供市場(chǎng)調(diào)查、廣告策劃、廣告效果測(cè)定及其設(shè)計(jì)、制作、代理等全面服務(wù)的廣告公司;(2)廣告設(shè)計(jì)、制作公司,即專門從事電視、霓紅燈、燈箱、路箱、印刷品、禮品等廣告設(shè)計(jì)、制作的公司;(3)兼營廣告設(shè)計(jì)、制作的企業(yè),即利用企業(yè)自有人員、技術(shù)、設(shè)備從事廣告設(shè)計(jì)、制作經(jīng)營服務(wù)的企業(yè);(4)個(gè)體廣告商戶,即符合國家對(duì)個(gè)體工商戶的有關(guān)規(guī)定,從事廣告設(shè)計(jì)、制作的個(gè)人。

(三)廣告發(fā)布者

廣告發(fā)布者的含義,根據(jù)《廣告法》第2條第5款的規(guī)定,我們可以把它表述為:為廣告主或者受廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。廣告發(fā)布者通常具有以下幾個(gè)特征:

第一,廣告發(fā)布者只能是單位,個(gè)人不可以成為廣告發(fā)布者。對(duì)單位的理解應(yīng)以我國現(xiàn)行《刑法》第30條的規(guī)定為準(zhǔn)。即是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。在司法實(shí)踐中,廣告發(fā)布者主要是大眾傳播媒介,如廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)紙、雜志等,但隨著科技的發(fā)展,一些新的信息傳播媒介如國際互聯(lián)網(wǎng)、尋呼臺(tái)等也成為廣告發(fā)布者。

第二,廣告發(fā)布者在廣告活動(dòng)中行為具有單一性。廣告發(fā)布者在廣告活動(dòng)中只能從事一種行為,就是發(fā)布廣告的行為。因此,廣告發(fā)布者通常的情況一般不會(huì)單獨(dú)成為虛假廣告罪的主體,只能與廣告主或者廣告經(jīng)營者串通,或者兼以廣告主、廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者的身份成為虛假廣告的主體。

第三,廣告發(fā)布者必須具備的兩個(gè)條件。依據(jù)我國現(xiàn)行《廣告法》第26的規(guī)定,成立廣告發(fā)布者應(yīng)具備兩個(gè)條件:其一,應(yīng)當(dāng)成立專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。其二,獲得工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的《廣告經(jīng)營許可證》。同時(shí),具備以上兩個(gè)條件時(shí),才可以從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)。如果沒有獲得工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的《廣告經(jīng)營許可證》,發(fā)布了虛假廣告構(gòu)成犯罪的,應(yīng)以其他的罪名定罪處罰。

二、學(xué)理分歧

(一)學(xué)界觀點(diǎn)

我國《刑法》第222條把虛假廣告罪的主體規(guī)定為特殊的主體,即廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。對(duì)這樣的立法規(guī)定,學(xué)界有兩種觀點(diǎn):一種是“肯定說”,認(rèn)為本罪的主體只能是特定的,即只能是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者,其他的不能成為本罪的主體豍。另一種是“否定說”否定這種立法的價(jià)值和實(shí)踐意義。認(rèn)為本罪的主體名義上是特殊主體,實(shí)際上也是一般主體,因?yàn)槿魏喂?法人和其他經(jīng)濟(jì)組織隨時(shí)可能轉(zhuǎn)換為廣告主、廣告經(jīng)營者,任何法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織都可能成為廣告發(fā)布者豎。換言之,肯定說的觀點(diǎn)肯定了本罪主體立法規(guī)定的價(jià)值,認(rèn)為只有以上三種特殊身份的主體才可以構(gòu)成本罪,其他的組織或者個(gè)人不可以成為本罪的主體。而否定說的觀點(diǎn)就絕然相反,雖然沒有直接言明其他的個(gè)人或組織可以構(gòu)成本罪的主體,但從否定說字面的含義可知,持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為其他的組織或個(gè)人,比如,廣告審查機(jī)關(guān)的人員,產(chǎn)品的銷售員等都可以構(gòu)成本罪的主體。

(二)本文態(tài)度

我國現(xiàn)行《刑法典》中對(duì)虛假廣告罪主體立法規(guī)定存在不足,需要修正。但“否定說”完全否定其立法的價(jià)值也是錯(cuò)誤的,因此,本文在贊成肯定說的基礎(chǔ)上,提出應(yīng)當(dāng)對(duì)其修正的觀點(diǎn)。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《刑法》第222條表達(dá)中,增加廣告代言人,即在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之后增加廣告代言人作為本罪的主體。也就是提倡“修正說”。 理由是:

第一,雖然規(guī)定廣告主作為本罪的特殊主體對(duì)定罪并不具有實(shí)際意義。刑法第222條對(duì)身份的規(guī)定原是為了解決定罪問題,而在本罪中的“廣告主”從我國《廣告法》現(xiàn)有的規(guī)定來看,獲取廣告主的資格,并沒有設(shè)有任何條件限制。也就是說任何人都可能都是潛在的廣告主, 任何人都有可能成為廣告主。這就好像任何人就是潛在的盜竊者、搶劫者一樣。沒有必要特別說明盜竊罪的主體是實(shí)施了盜竊行為的人即盜竊者,搶劫罪的主體是實(shí)施了搶劫行為的搶劫者。否定說者認(rèn)為沒有必要,但真的就沒有必要,毫無意義嗎?其實(shí)不然,我們?cè)谏衔闹姓撌隽藦V告經(jīng)營者,廣告發(fā)布者的特征時(shí),依據(jù)現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定,成為廣告經(jīng)營者,廣告發(fā)布者是要符合條件的(其條件在上文中已經(jīng)論述了),不符合其條件,就不能成為廣告經(jīng)營者,廣告發(fā)布者,也就不可能成為虛假廣告罪的主體。但是如果立法者在法律條文中只規(guī)定本罪的主體為廣告經(jīng)營者,廣告發(fā)布者,就顯得非?；闹?出于立法技術(shù)的考慮,必須把廣告主也列入立法中。

第二,把虛假廣告罪的主體限定為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者,漏掉了廣告代言人會(huì)放縱了犯罪,使一部分犯罪分子逃避了刑罰的制裁,不能真正體現(xiàn)立法者的本意。設(shè)立虛假廣告罪的立法目的是為了保護(hù)國家對(duì)廣告管理制度,以及消費(fèi)者的合法權(quán)益。只規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為本罪的主體就達(dá)不到這一目的。比如,當(dāng)今流行的名人廣告,其名人就是廣告代言人。名人廣告就是有知名人士出面推薦產(chǎn)品或?yàn)楫a(chǎn)品優(yōu)點(diǎn)佐證的廣告,它是證人廣告的一種,名人就得不到相應(yīng)的處罰。而知名人士是指在社會(huì)上有較高的知名度、對(duì)社會(huì)公眾有較大影響力的公眾人物,主要包括政治名人,比如國家元首、政府首腦、宗教領(lǐng)袖;文化、娛樂方面的名人,比如著名歌星、著名演員、體育明星、著名主持人等。由于這些人物具有較大的知名度,有的歌星、影星還是不少青少年崇拜的偶像,具有一定的威望和影響他人的能力。 正是因?yàn)檫@些名人有一般不同于普通人的特性,往往也是公眾和傳媒關(guān)注的焦點(diǎn),商家也正是看中和利用了名人這些效應(yīng)為其商品做形象代言人從而進(jìn)行商品的宣傳和促銷。而有的名人由于在金錢的驅(qū)動(dòng)下,缺乏道義責(zé)任感。出于有錢就要賺的動(dòng)機(jī),往往對(duì)明知是虛假的廣告也一拍到底。按現(xiàn)行的刑法又不能單獨(dú)定為虛假廣告罪,因?yàn)?名人既不是廣告主、也不是廣告經(jīng)營者,廣告發(fā)布者,其實(shí)質(zhì)是產(chǎn)品或服務(wù)的推薦者,廣告的代言人。

在司法實(shí)踐中,一般把這些名人作為虛假廣告罪的共犯中從犯來處罰,而名人的這種宣傳虛假廣告的行為,其社會(huì)危害性并亞于廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告的社會(huì)危害性。把他們作為共犯從輕處罰,這就有放縱犯罪之嫌。增加廣告代言人作為本罪的主體就可以更好地保護(hù)法益,嚴(yán)懲犯罪。

第三,增加廣告代言人,擴(kuò)大本罪主體的范圍。從我國現(xiàn)行立法體系中可以找到相關(guān)的法律依據(jù)。我國現(xiàn)行《廣告法》第38條規(guī)定:“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù),使消費(fèi)者的合利益受到損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！笨梢姟稄V告法》中對(duì)虛假廣告責(zé)任主體的界定除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之外,還包括社會(huì)團(tuán)體或其他組織。此處的社會(huì)團(tuán)體或其他組織就是扮演了廣告產(chǎn)品推薦者的角色,起推薦產(chǎn)品的作用。雖然《廣告法》是經(jīng)濟(jì)法的范疇,其規(guī)定的責(zé)任絕大部分都是民事責(zé)任或行政責(zé)任,但是可以通過修改《廣告法》要求他們承擔(dān)刑事責(zé)任。

第四,西方國家立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒。從西方發(fā)達(dá)國家的立法來看,也沒有把虛假廣告罪的主體僅限定為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。比如1914年美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第56條的規(guī)定:“任何個(gè)人、合伙人、公司傳播或?qū)е聜鞑ヌ摷購V告的,均屬非法。如果虛假廣告的結(jié)果有害于健康的,將處以5000美元以下的罰款或不超過6個(gè)月的監(jiān)禁,或二者并罰。如果被處罰者再犯的,將處以10000美元以下的罰款或1年以下的監(jiān)禁,或二者并罰?！庇秩纭段靼嘌佬谭ǖ洹返?82條的規(guī)定:“生產(chǎn)者或銷售者在產(chǎn)品或服務(wù)的報(bào)價(jià)或廣告中對(duì)其缺陷進(jìn)行扭曲介紹或者進(jìn)行不真實(shí)表示,其行為可能對(duì)消費(fèi)這者造成嚴(yán)重或明顯的損害的,處6個(gè)月以上1年以下有期徒刑,并處6個(gè)月至18個(gè)月罰金。其行為同時(shí)觸犯其他犯罪的,數(shù)罪并罰。” 豏再如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第183條和《韓國輕犯罪處罰法》第一章對(duì)虛假廣告罪的規(guī)定中均未把本罪的主體限定為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者豐。這些國家的立法值得我們借鑒,為我們?cè)黾訌V告代言人作為本罪的主體提供了依據(jù)。

因此,增加廣告代言人作為本罪的主體,既符合我國國情,又體現(xiàn)了立法的價(jià)值。能更好的保護(hù)我國的廣告管理制度和其他消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益。