雷 娟

摘要行政法對于行政主體的研究重點從行政機關逐步向其他行政主體轉移,從國家行政擴大到公共行政。《律師法》第四十五條第一款第六項規(guī)定,律師協(xié)會應該履行“對律師、律師事務所實施獎勵和懲戒”的職責,賦予了律師協(xié)會對律師行為進行獎勵和懲戒的權力。律師協(xié)會作為公共行政的一部分,有權視情節(jié)分別給予其會員訓誡、通報批評、取消會員資格等行業(yè)處分。這些行業(yè)處分形式具有公法性質,對律師及律師事務所的人格權、財產(chǎn)權造成了實際影響,律師及律師事務所應有權利對律師協(xié)會懲戒處分行為提起行政訴訟,以實現(xiàn)其權利救濟途徑。

關鍵詞行政主體公共行政律師協(xié)會行業(yè)處分行政訴訟

中圖分類號:D926.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-092-02

一、律師協(xié)會的性質:自治、法律授權、行使公權力的行政主體

行政主體的概念一直以來與行政訴訟被告緊密地聯(lián)系在一起,以法學概念的形式活躍在行政法領域。行政主體是指能以自己的名義實施國家行政權(表現(xiàn)為行政管理活動),并對行為效果承擔責任的組織。豍德國行政法認為律師協(xié)會為公法團體;豎法國行政法認為是同業(yè)公會豏,均認為其活動受公法支配。我國《行政訴訟法》及相關司法解釋規(guī)定,只有行政機關和法律法規(guī)授權組織也即行政主體可以成為行政訴訟的被告?！堵蓭煼ā返谒氖龡l第一款規(guī)定,“律師協(xié)會是社會團體法人,是律師的自律性組織”,依法對律師實施行業(yè)管理。與其他自治性組織相比較而言,律師協(xié)會具有如下法律特性:

(一)會員加入的強制性

根據(jù)《律師法》第四十五條“律師、律師事務所應當加入所在地的地方律師協(xié)會。加入地方律師協(xié)會的律師、律師事務所,同時是全國律師協(xié)會的會員。律師協(xié)會會員享有律師協(xié)會章程規(guī)定的權利,履行律師協(xié)會章程規(guī)定的義務”的規(guī)定,只要作為中國執(zhí)業(yè)律師,就應當成為律師協(xié)會的會員,采取強制入會制。律師及律師事務所沒有選擇是否加入律師協(xié)會的權力。即律師和律師協(xié)會之間是管理與被管理的關系,不具有平等性。

(二)會費收取的強制性

依據(jù)《律師法》制定的《律師協(xié)會章程》,其中第七條第五項規(guī)定,會員有“按律師協(xié)會規(guī)定交納會費”的義務?！吨腥A全國律師協(xié)會會費管理辦法》第七條規(guī)定,“中華全國律師協(xié)會應當對會費交納情況進行督促和檢查。對未完成應交納會費數(shù)額的,中華全國律師協(xié)會可以采取以下措施:……(四)對拒不交納會費的,建議律師注冊管理部門暫緩注冊、不予以注冊或采取其它相應的措施?！甭蓭熥鳛槁蓭焻f(xié)會的強制個人會員,對是否繳納會費沒有權力拒絕,否則將產(chǎn)生不予注冊等的后果。而對于會費繳納金額的確定,律師同樣沒有參與、抗拒、談判的權利和機會豐。

(三)與司法行政機關的密不可分性,官方色彩濃厚

根據(jù)北京、四川等地的報導,在全國對律師集中教育整頓過程中,對所查處律師違紀的情況,不論給予行政處罰或懲戒處分,均由司法行政機關予以宣布。對律師不良記錄的爆光,更是由律師協(xié)會和司法行政機關律師主管部門共同完成。我國現(xiàn)行律師管理體制為“兩結合”,即司法行政機關與律師協(xié)會共同管理,律師協(xié)會在對律師及律師事務所的管理過程中,協(xié)助司法行政機關工作。律師協(xié)會接受同級司法行政部門的監(jiān)督和指導。律師協(xié)會的會長及理事,按照章程由律師選舉產(chǎn)生,但現(xiàn)實中所當選的會長、理事,均是與司法廳局保持良好關系的律師擔任。律師協(xié)會不僅僅是律師的自治性組織,更是與司法廳局有著密不可分關系的行政化管理的社會團體。

(四)自治性。律師協(xié)會是律師的自律性組織

律師代表大會是律師協(xié)會的最高權力機構,代表由個人會員和團體會員組成。律師協(xié)會理事會由律師代表大會選舉產(chǎn)生。理事會是律師代表大會的常設機構,對律師代表大會負責。律師協(xié)會由執(zhí)業(yè)律師擔任會長或副會長,實行律師自治管理。律師協(xié)會作為法律授權組織,具有獨立的社會團體地位,擁有獨立的財政經(jīng)費,按法律規(guī)定收取會費。依章程對其會員進行培訓、監(jiān)督、管理和處分,同時依法享有章程制定權,是自治性團體。

(五)律師懲戒處分的強制性及執(zhí)行性

根據(jù)《律師協(xié)會會員處分規(guī)則》第四條“律師協(xié)會對會員的處分為:(1)訓誡; (2)通報批評;(3)取消會員資格?！钡囊?guī)定,律師協(xié)會對其會員的違規(guī)行為有強制處分權。第四十條規(guī)定,“發(fā)生法律效力的處分決定由直接管理被處分會員的律師事務所或律師協(xié)會執(zhí)行”,律師協(xié)會對其會員的處分有執(zhí)行權。

雖然至今對律師協(xié)會的性質仍有爭議豑,但大多數(shù)學者認為,律師協(xié)會作為被授權的行業(yè)組織,具有行政主體資格。《律師法》授予律協(xié)多項行政性職能,包括保障律師依法職業(yè),維護律師合法權益;組織律師業(yè)務培訓,進行律師職業(yè)道德和職業(yè)紀律的教育、檢查和監(jiān)督;組織律師開展對外交流;調解律師執(zhí)業(yè)活動中的糾紛,以及對律師依章程給予獎勵、處分等等。豒律師協(xié)會是法律授權的社會團體,是運用章程、規(guī)則制定權、紀律處分權等公權力、以自己名義對其會員進行管理并獨立承擔責任的自律性組織,而非民間行業(yè)協(xié)會組織。對于其會員,律師協(xié)會享有一定程度的強制權。是行政法意義上的行政主體。

二、律師懲戒處分的性質:具有公法性質的具體行政行為

行政行為模式,是參考了《行政訴訟法》所規(guī)定的行政訴訟受案范圍、將某類行政行為的典型特征加以理論化和固定化而總結出來的規(guī)范價值。將行政行為模式化,無疑促進對行政行為的研究和定位,但其也會產(chǎn)生缺乏靈活性、無法滿足不斷產(chǎn)生的非模式化行政行為的研究需要。也由于對已有行政行為模式的非正確理解,導致堵塞了對違法行政行為救濟途徑。因此,在此需要考查律師懲戒處分究竟是一種新型的行政行為模式,還是屬于現(xiàn)行行政行為模式之一?

律師協(xié)會對其會員作做的處分決定,應該如何界定?有學者稱之為律師紀律處分豓;我國臺灣和香港地區(qū)均稱之為律師懲戒處分。豔律師懲戒處分豖是律師協(xié)會對違反法律、律師協(xié)會章程以及律師行業(yè)規(guī)范的個人會員或團體會員的行為給予的懲處行為。律師懲戒處分不同于行政處分。行政處分,是指國家行政機關、企事業(yè)單位根據(jù)行政管理法律規(guī)范對隸屬于它的犯有輕微違法和違紀行為的國家工作人員給予的行政法律制裁。行政處分的依據(jù)是國家行政紀律方面的法律規(guī)范,是調整國家行政機關、企事業(yè)單位與其所屬人員之間內(nèi)部行政關系的法律規(guī)范,適用對象為與國家機關、企事業(yè)單位有行政隸屬關系的工作人員,按行政隸屬關系由國家行政機關或企事業(yè)單位的行政主管部門實施。行政處分是一種內(nèi)部行政法律制裁行為,處分形式有警告、嚴重警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、開除、留用察看九種。而律師懲戒處分是律師協(xié)會根據(jù)法律法規(guī)或制定的章程,對其會員的違規(guī)行為進行懲處,適用對象為律師行業(yè)個人或會團體員。律師懲戒處分由律師協(xié)會對其會員處以行業(yè)內(nèi)處分,而不是企事業(yè)單位或社會團體對其工作人員的處罰,具有外部懲處的特性。

與現(xiàn)有行政行為模式相近的是行政處罰行為。律師懲戒處分也不同于行政處罰。行政處罰是指國家行政機關以及其他行政主體,追究違反行政法規(guī)范的公民或組織行政責任的具體行政行為。豗律師懲戒處分與行政處罰都是對違法違紀行為的一種外部制裁行為。但行政處罰只能由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章設立。其他規(guī)范性文件均無權設立行政處罰,實施主體為法律賦予行政處罰決定權和實施權的行政機關或授權組織。根據(jù)《行政處罰法》第八條規(guī)定,行政處罰的種類有:(1)警告;(2)罰款;(3)沒收非法所得、沒收非法財物;(4)責令停產(chǎn)停業(yè);(5)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;(6)行政拘留;(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。司法行政管理部門對律師及律師事務所違反執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德的行為給予的警告、罰款、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)以及吊銷律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所執(zhí)業(yè)證書的行為,屬于行政處罰。而懲戒處分則由行業(yè)自治機關以章程或規(guī)則形式設立,制裁手段只能是剝奪職業(yè)方面的利益。例如警告、譴責、一定期間停止執(zhí)行業(yè)務、喪失同業(yè)公會成員資格等。豘

律師協(xié)會對會員的違規(guī)行為享有獨立的有制裁和執(zhí)行權,而無需訴求司法機關。

律師懲戒處分是具有公法性質的行業(yè)處分行為。律師協(xié)會與律師之間是公法關系,調整管理與被管理關系的外部法律關系。律師與律師事務所之間按律師事務所的各項規(guī)章制度以及聘用合同的約定處理雙方的關系及爭議,是私行政管理關系。而律師協(xié)會與律師之間是外部的管理與被管理關系。律師協(xié)會有權保障律師依法執(zhí)業(yè),維護律師的合法權益;總結、交流律師工作經(jīng)驗;制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則;組織律師業(yè)務培訓和職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律教育,對律師的執(zhí)業(yè)活動進行考核;組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習活動,對實習人員進行考核;對律師、律師事務所實施獎勵和懲戒;受理對律師的投訴或者舉報,調解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛,受理律師的申訴;法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及律師協(xié)會章程規(guī)定的其他職責。律師協(xié)會“取消會員資格的,應同時提請司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書”、“紀律委員會作出取消會員資格前應事先征詢司法行政部門的意見,并報送有關材料”的規(guī)定,表明律師協(xié)會可以在吊銷律師執(zhí)業(yè)證之前取消會員資格。律師及律師事務所皆以信譽為本求生存發(fā)展,律師協(xié)會行使公共權力,對律師作出訓誡、通報批評、取消會員資格等行業(yè)處分,需向社會公示,這無疑對其會員的人格、對其以后是否仍能執(zhí)業(yè)都造成很大影響。

因此,律師懲戒 處分不是我國現(xiàn)有行政行為模式所規(guī)定的行為模式,而是區(qū)別于現(xiàn)有模式的一種新型的、對其會員所作的對其權利義務產(chǎn)生實際影響的、具有公法性質的行政機關運用公共權力對具體行政事務適用法律、作出決定的單方行為?！?/p>

三、律師行業(yè)處分的可訴性:應納入行政訴訟受案范圍

公民在法治國家的地位,是以原則是擁有針對行政的訴權,即真正的權利為基礎的、公民不再是施舍的對象或恩賜的乞求者,而是遇有爭議時的訴訟權利人。在此意義上,聯(lián)邦行政法院在其司法伊始即從一個行政機關的義務中推導出公民擁有相應訴權的結論。

(一)現(xiàn)有救濟方式概況

律師懲戒處分對律師及律師事務所的人身權、財產(chǎn)權造成影響。但按照《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》第五十七條“ 會員對懲戒委員會作出的決定不服的,可在接到?jīng)Q定書的30個工作日內(nèi)向律師協(xié)會復查機構申請復查?！?、第五十八條“ 申請復查的會員為申請人。申請人必須是不服懲戒委員會原決定的當事人,即被投訴的會員?！薄⒌谖迨艞l“申請人申請復查必須具備以下條件:(1)該申請復查的決定必須是懲戒委員會作出的;(2)申請復查的決定必須是尚未實際執(zhí)行的;(3)申請復查應包括具體的復查請求、事實和證據(jù);(4)申請復查必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出?！薄⒌诹畻l“ 復查申請應以書面形式提出”以及第六十五條“復查機構作出的維持原決定的復查決定為最終決定”的規(guī)定,律師對律師協(xié)會所作出的懲戒處分決定不服,只能按照相關條件和程序向律師協(xié)會復查機構申請復查,復查決定為終局決定。未明確規(guī)定律師協(xié)會會員有向法院起訴的權利,在國外,歐洲大陸法系的法國和德國等法院,都設有律師法庭,對律師的違法違紀、不講誠信等投訴案件進行審理。為了確保公正,一審法院的律師法庭,全部由律師組成;上訴法院(即二審法院)律師法庭的審理人員,由律師和執(zhí)業(yè)法官共同組成;終審法院的律師法庭,全部由執(zhí)業(yè)法官組成。這樣可以保證如果一審由律師審理不公,二審已有執(zhí)業(yè)法官參與;而終審判決更是全部由執(zhí)業(yè)法官定案,律師不能再干擾,以保證案件審理的公正性。法國行政法認為同業(yè)公會(包括律師協(xié)會)制定規(guī)則行為、審查會員資格行為均為行政行為,可以向行政法院提起訴訟,請求撤銷。紀律制裁的管轄權分為兩級。第一級為大區(qū)理事會,不服大區(qū)理事會的裁決,可上訴于全國理事會,不服全國理事會的裁決,關于法律問題,可向最高行政法院提起復核審的訴訟。豛德國行政法中規(guī)定,律師認為律師協(xié)會收取會費標準太高時,可以根據(jù)行政法院法第49條的規(guī)定,提起行政訴訟。對公法團體(包括律師協(xié)會)超越法定權限和沒有法律根據(jù)的行為,可提起憲法訴訟和訴請行政法院予以制止。豜

英美法系國家,本身行政處罰權就由法院以判決形式行使。我國香港對律師的懲處采取由執(zhí)業(yè)事務律師、外國律師和非法律專業(yè)人士組成的事務律師紀律審裁團先行作出裁決。審裁組的裁決并不是最終裁決,如果被處分者不服,可以向上訴法庭上訴,由上訴法庭作出最后裁決。豝美國律師協(xié)會內(nèi)部的懲戒委員會,僅對律師行為作出警告等輕微處罰,而涉及對律師權益影響重大的處罰決定,均由法院作出。

(二)可訴性分析

1.引入司法審查的必要性。律師懲戒處分的不可訴不符合法治國家的要求,也不能實現(xiàn)對律師權益的保護。雖然《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》第四十條“ 懲戒委員會在作出決定前,應通知被投訴會員本人到會陳述、申辯”、第四十一條 “懲戒委員會在作出決定前,應當告知被投訴會員有要求聽證的權利。被投訴會員要求聽證的,應當在懲戒委員會告知后的7個工作日內(nèi)提出聽證要求,懲戒委員會應當組織聽證?！币约暗谖迨龡l“ 復查機構應由業(yè)內(nèi)和業(yè)外人士組成。業(yè)內(nèi)人士包括:執(zhí)業(yè)律師及司法行政人員;業(yè)外人士包括:法學界專家、教授;司法機關有關人員。”的規(guī)定,在一定程度上保證了律師懲戒處分的公正性和專業(yè)性。但即使復查機構中業(yè)外人士包括法學界專家、教授、司法機關有關人員,但其屬于律師協(xié)會內(nèi)部設立的一個委員會的性質沒變,仍是違反自然公正原則的行為。因此,應將司法審查制引入律師懲戒處分。律師作為公民權利的保護者,如果自己的合法權益都沒有途徑和渠道得以保護,就更難以實現(xiàn)其保護公民、法人的合法權益的職責。

2.將律師懲戒處分納入到行政訴訟受案范圍,法律規(guī)定上的可行性。律師協(xié)會對其會員享有一定程度的強制權。而正是這種具有強制色彩的權力,使得公務法人在實質上具備了行政主體的功能,對這種權力的行使予以司法救濟已經(jīng)為其他國家普遍接受,即公務法人可以成為行政訴訟的被告。豞作為公務法人的律師協(xié)會對其會員作出的懲戒處分,其會員應當享有訴諸法院提起行政訴訟的權利。根據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定,只有法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為,才不屬于行政訴訟的受案范圍。根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五條的規(guī)定,行政訴訟法第十二條第(四)項規(guī)定的“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”中的“法律”,是指全國人民代表大會及其常務委員會制定、通過的規(guī)范性文件。此條款中行政機關的理解應同于行政訴訟法的理解,即此處行政機關指廣義的行政機關,還包括法律、法規(guī)授權組織。《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》是由中華律師協(xié)會發(fā)布的行業(yè)規(guī)則,只能算是其他規(guī)范性文件,不屬于“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”中的“法律”范疇。因此,并不能因為《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》作了復查機構作出的維持原決定的復查決定為最終決定,就理解為律師懲戒處分決定為最終裁決的具體行政行為,而拒絕于行政訴訟范圍之外。

只有將司法審查引入到律師懲戒處分,才能實現(xiàn)對行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督,不至于分擔國家行政職能的社會組織也出現(xiàn)腐敗、權力壟斷、權力濫用的情形。使行業(yè)自治與法制監(jiān)督協(xié)調統(tǒng)一,實現(xiàn)公共管理由單純的政府直接行政走向直接行政與非政府組織間接行政并存。