王琬瓊

摘要：在我國農(nóng)村實行土地承包經(jīng)營權這一制度繁榮了農(nóng)村經(jīng)濟的同時，也存在著不足和局限。物權法的實施，明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營的用益物權性質(zhì)，對土地承包經(jīng)營權的良好流轉產(chǎn)生了重大的現(xiàn)實意義。

關鍵詞：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權；流轉；物權

中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：A文章編號：1002—2589（2009）08—0090—02

我國物權法第一百二十八條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包經(jīng)營法的規(guī)定，有權將土地承包權采取轉包、互讓、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設?！蔽餀喾ǖ倪@一條文雖然明確宣告了土地承包經(jīng)營權人有權對土地承包經(jīng)營權進行流轉，但是并沒有對其給出明確的定義。筆者認為，根據(jù)我國物權法的立法精神，可將土地承包經(jīng)營權流轉定義為：土地承包經(jīng)營權人按照法律規(guī)定的方式與條件，將其土地承包經(jīng)營權移轉給其他主體的行為。[1]

一、土地承包經(jīng)營權的概念與法律的相關規(guī)定

（一）土地承包經(jīng)營權的概念

土地承包經(jīng)營權，是指農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者對集體所有或國家所有，由集體使用的土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，依法享有的占有、使用和收益的權利。土地承包經(jīng)營權通常是由農(nóng)村集體組織成員采取承包合同的方式設立的，土地承包經(jīng)營權依法設立后，土地承包經(jīng)營權人對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)用地依法享有占有、使用和收益的權利，承包經(jīng)營人有權自主從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。[2]

（二）現(xiàn)行法律制度中對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的相關規(guī)定

1982年《憲法》第10條第4款嚴格規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租、或者以其他形式非法轉讓土地”。1986年頒布的《民法通則》第80條也規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓”。這說明在80年的中國對于農(nóng)村土地的任何流轉都是嚴格禁止的。1988年憲法有關條文規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。這是在我國立法上第一次肯定了農(nóng)村地流轉的合法性。同年修訂的《土地管理法》第2條也增加了“土地的使用權可以依法轉讓”的條文。2002年，我國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：因土地承包經(jīng)營或流轉發(fā)生糾紛的，可請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等協(xié)調(diào)解決，也可以向農(nóng)村土地承包仲裁機構申請仲裁，或直接向人民法院起訴。這表明《中華人民共和國土地承包經(jīng)營法》也承認了土地承包權的物權性質(zhì)。但《農(nóng)業(yè)法》第13條中規(guī)定“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面、也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權利和義務轉讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享優(yōu)先承包權。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包的繼承人可以繼續(xù)承包?！笨梢娢覈掇r(nóng)業(yè)法》是將承包經(jīng)營權作為債權保護的，與《民法通則》的規(guī)定存在沖突，并且由此導致土地承包經(jīng)營權人的處分權受到限制，土地承包經(jīng)營權流轉方式較為單一?！稉７ā返?4條、第37條的規(guī)定表明：耕地、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押外，其他均不可抵押。也就是說，除“四荒”外，農(nóng)地使用權不得作為抵押權的標的。直到2007年10月1日起實施的《物權法》對土地承包經(jīng)營權給予了物權的保護。[3]雖然對其物權性質(zhì)的肯定產(chǎn)生了重大的現(xiàn)實意義，但其規(guī)定也并

不是十全十美，有許多地方還需要我們?nèi)ヌ剿魍晟啤?/p>

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉存在的問題和完善

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉在主體身份上的限制

主體是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自然人或農(nóng)戶和企業(yè)法人土地承包經(jīng)營權人一般都是農(nóng)地所屬的村集體經(jīng)濟組織的成員（自然人或農(nóng)戶），對于“四荒”（荒山、荒坡、荒溝和荒灘的簡稱）土地， 由于法律規(guī)定可以通過招標、拍賣和公開協(xié)商的方式進行承包經(jīng)營，因此并不局限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，只要是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的法人、其他組織和個人，都可以成為土地承包經(jīng)營權人。[4]而土地承包合同是發(fā)包方將所屬土地根據(jù)有關政策和程序?qū)⑼恋爻邪o符合條件的承包人時簽訂的有關雙方權利與義務的協(xié)議。根據(jù)物權法“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立”的規(guī)定可知，土地承包經(jīng)營權是合同創(chuàng)設的物權。但是，雖然說農(nóng)戶在土地承包經(jīng)營權方面人人享有，機會均等，這種情況只是指在發(fā)包方按照國家和地方人民政府有關土地承包政策的規(guī)定統(tǒng)一組織承包時，本集體經(jīng)濟組織成員才有平等的行使承包土地的權利。在目前農(nóng)村土地承包權的流轉一般是限于特定的農(nóng)村集體組織內(nèi)部?！掇r(nóng)村土地承包法》第55條規(guī)定：“土地承包方案以及土地發(fā)包方給本集體以外的單位或者個人承包，應當經(jīng)本集體會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意?！币话闱闆r而言，該合同不存在要約與協(xié)商，而是由承包小組擬定的承包方案，該方案也勿需每一個農(nóng)戶都同意，只要三分之二通過就可以。方案一旦形成與通過，在發(fā)包時不簽訂合同就是自愿放棄承包土地的權利。在承包方案制定上雖然要求充分尊重集體經(jīng)濟組織成員的意愿，依法組成承包小組征求大部分成員同意，但實踐中很難嚴格按法定程序去實施。[5]很多情況下承包方案是由村委成員擬定的,土地承包方案一經(jīng)公布就成了格式合同,因此方案更體現(xiàn)管理者的意愿,承包戶難以表達自己的真實意愿?？梢姺潜炯w經(jīng)濟組織成員受讓集體土地承包經(jīng)營權被作為例外受到了限制。承包人在土地承包經(jīng)營合同中處于被動地位。這種受讓主體身份限制造成土地承包權的封閉性，從而土地承包經(jīng)營權無法按照市場方式自由轉讓，對于土地資源的合理配置造成了障礙。筆者認為，要解決以上存在的問題，光靠立法是不夠的。一定要加大對農(nóng)民的指導教育，普及經(jīng)濟法律知識，要他們把眼光放開放遠，從長遠利益著想，讓農(nóng)村土地在有限的期間內(nèi)發(fā)揮出最大的經(jīng)濟作用，更好的為我國社會主義經(jīng)濟事業(yè)服務。

（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在流轉方式上的限制

我國物權法第一百二十八條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包經(jīng)營法的規(guī)定，有權將土地承包權采取轉包、互讓、轉讓等方式流轉。”另外，只有通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照《農(nóng)村土地承包法》等法律和國務院的有關規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。可知，目前法律許可的農(nóng)村土地承包權流轉的方式僅限于轉包、轉讓等幾種，流轉方式單一，對于現(xiàn)實生活中常見的入股、出租、抵押等未予以詳細確認和規(guī)范，表現(xiàn)了一定的滯后性。筆者認為，《物權法》應允許以家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權進行抵押，而不應該僅僅限于上述的情況下的土地，這樣可以鼓勵農(nóng)民加大對農(nóng)業(yè)的投人或者調(diào)動其從事其他產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的積極性。在我國農(nóng)村經(jīng)濟還不夠發(fā)達，農(nóng)民可作抵押的財產(chǎn)很少，如想投資做生意要貸款、籌集資金十分困難，如果不允許土地承包經(jīng)營權抵押進行貸款，這個時候的農(nóng)戶將會真正失去家庭承包的土地承包經(jīng)營權?，F(xiàn)行法否定土地承包經(jīng)營權抵押，其認識根源就在于把土地的使用權視為農(nóng)民從政府獲得的一種生存保障，而“法律和政策更強調(diào)直接使農(nóng)民擁有實物形態(tài)的土地，重占有權，輕價值權……農(nóng)地生產(chǎn)要素突出了靜態(tài)化特征”[6]筆者認為，土地承包經(jīng)營權作為一種財產(chǎn)權利是有價值的，其物權性質(zhì)已經(jīng)被學界認可。既然作為物權，權利人就享有處分權，抵押是很自然的。所以，我國農(nóng)民應該擺脫土地的束縛，充分的利用其土地的處分權，發(fā)揮出其最大的經(jīng)濟價值，更好的為我國農(nóng)村經(jīng)濟建設服務。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉物權化的意義

1．《物權法》第126 條規(guī)定“耕地的承包期為三十年，草地的承包期為三十年至五十年，林地的承包期為三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。”促進農(nóng)業(yè)的持續(xù)發(fā)展土地承包經(jīng)營權明確為物權之后，它的期限由法律規(guī)定，從而使農(nóng)民的土地權利具有較高的穩(wěn)定性，有利于保護農(nóng)民對土地的長期投資與改良，促進農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。

2．《物權法》下的土地承包經(jīng)營權由于其物權屬性得到了法律上的肯定,并賦予物權法上的保護, 使得承包人可以擺脫發(fā)包人的限制而只受法律的約束自由流轉。權利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對所承包的土地行使充分的占有、使用、收益以及依法處分的權利，促進農(nóng)村土地的流轉，提高農(nóng)地的經(jīng)營效率。但應當明確的是，承包人有權處分的只是土地承包經(jīng)營權，而不是土地所有權本身?！段餀喾ā反_立土地承包經(jīng)營權及其流轉機制，更利于合理配置土地資源，提高土地的利用率，能保障和促進承包經(jīng)營權人所享有的土地承包經(jīng)營權流轉的順利實現(xiàn)。

3．《物權法》將土地承包經(jīng)營權確定為物權之后，根據(jù)物權法的特點，物權屬于可以要求一切人對其標的物的支配狀態(tài)予以尊重的權利，是一種絕對權或者對世權。按照物權法定原則，物權的種類、內(nèi)容、效力、公示和保護方法都應當由法律明確規(guī)定，而不能由當事人通過合同任意設定。由于物權是一種對物直接支配的權利，具有強烈的排他性，直接關系到第三人的利益和交易安全。因此，不能允許當事人通過合同方法自由創(chuàng)設。如果發(fā)包人，包括地方政府不正當干涉和侵害土地承包經(jīng)營權，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：承包人不僅可以按照土地承包合同提起違約之訴，還可以基于物權法的規(guī)定行使物權請求權，[7]基于法律規(guī)定行使侵權行為請求權或不當?shù)美埱髾?以捍衛(wèi)承包人自身的合法權利。

4．有利于我國法律體系的完善?！段餀喾ā穼ν恋爻邪?jīng)營權物權性質(zhì)的肯定，平息了債權物權的紛爭，是農(nóng)民政治經(jīng)濟生活中的一件大事，土地承包經(jīng)營權就有了物權的保障。以后農(nóng)民在承包時遇到了問題，就有法可依，有了更好的保障。如果物權法中缺乏對土地利用的規(guī)范，則會導致用益物權規(guī)范客體不明確，從而導致物權及整個民法體系的缺陷。所以，將土地承包經(jīng)營權確定為用益物權，有利于我國民法物權體系的完善。

參考文獻：

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[3]梁慧星.中國物權法研究[M].北京：法律出版社, 1998.

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[5]馮瑞林.《物權法》與土地承包經(jīng)營權[J].河北師范大學學報,2008，（3）.

[6]郭潔.土地資源保護與民事立法研究[M].北京：法律出版社,2002.

[7]陳祥鍵.土地承包經(jīng)營權：物權法視覺中的三大問題[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題，2000，（4）.

（責任編輯/石銀）