王　雷　王　沁

摘要：緊急避險理論由來已久，并在各國的刑法理論體系中占有重要的地位，我國刑法第二十一條對其也做了籠統(tǒng)的規(guī)定，但這一規(guī)定僅停留在理論層次，對該理論下的一些問題并沒有進(jìn)一步的說明，以致在司法實踐中存在較多的爭議。自18世紀(jì)英國法院對“國王訴達(dá)勒和史蒂芬案”做出判決以來，生命權(quán)能否作為緊急避險的客體，學(xué)界爭論極大。但從緊急避險的構(gòu)成和屬性上看，結(jié)合當(dāng)前社會發(fā)展的實情，將把生命權(quán)作為緊急避險的客體，是思想意識形態(tài)發(fā)展的必然結(jié)果，也與當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況相符合。

關(guān)鍵詞：緊急避險；限度；生命權(quán)

中圖分類號：DF613 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002—2589（2009）08—0088—02

一、緊急避險的含義及其正當(dāng)性

緊急避險又稱緊急避難，在法律上是指當(dāng)合法利益處于一種不犧牲另一合法利益就無法避免的損害危險中時，犧牲另一合法利益以保全前一個合法利益的情況。緊急避險制度由來已久，羅馬法和日爾曼法就允許具體的避險行為，中世紀(jì)的教會法中，有“緊急時候無法律”的法諺。加洛林納刑事法典第1條規(guī)定，“為了救助瀕于餓死的自己或妻子而盜竊食物則委之于法律家的決定?！雹僭谖覈鴼v史上，1928年《中華民國刑法》第37條、1935年《中華民國刑法》第24條都較為詳細(xì)規(guī)定了緊急避難制度。新中國成立后制定的首部刑法典即1979年刑法第18條也對緊急避險制度作了規(guī)定，1997年新現(xiàn)行刑法在對79刑法的修訂過程中又作了一些修改，從而形成了現(xiàn)行刑法第21條的規(guī)定。

對于緊急避險的正當(dāng)性，理論界大致有三種觀點，即:違法阻卻說、責(zé)任阻卻說和兩分說。在我國，大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，緊急避險行為雖然從客觀上看給社會帶來了一定的損害，然而，它卻保護(hù)了更大的利益。②雖然對于避險行為相對應(yīng)的個人的法益造成了一定的損害，但從社會整體上看，緊急避險行為完全是一個對社會有益而合法的行為。因此，站在大的立場上，該行為不應(yīng)認(rèn)定為有罪行為。當(dāng)然，這一觀點是建立在緊急避險行為所造成的損害必須比該行為所要保護(hù)的利益更小的這一基礎(chǔ)之上。對于避險行為造成的經(jīng)濟(jì)、人身方面的損失，完全可

以通過民事訴訟來取得相應(yīng)的賠償。

二、生命權(quán)可否作為緊急避險的客體

（一）國內(nèi)外學(xué)界不同的觀點

1．國內(nèi)外相關(guān)學(xué)說概述

（1）英美法系，英國法院通過1884年的“國王訴達(dá)勒和史蒂芬案” 確認(rèn)了緊急避險不能作為謀殺罪的辯護(hù)理由。案情大致內(nèi)容是：在一次海難中，一艘船快要沉沒的時候，三名成年人和一名男孩逃離沉船，并共乘一救生艇在海上漂泊，無水無食，饑渴交加，四人在此后18天中沒有食品，其中兩人商議殺了該男孩，由三人分食，四天后三人遇救。在審判過程中，被告人以殺一人是為了使其他三人免遭餓死的必要行為為由提出抗辯，但法院最終不予采納，并最終判處殺人者構(gòu)成謀殺罪，但考慮到該案的具體情況，殺人者僅判處了6個月的監(jiān)禁。③之后，該判例不僅在英國，而且在許多英美法系的國家都得到了確認(rèn)。

（2）大陸法系，前蘇聯(lián)法律明文禁止了對那種為保全某個權(quán)益而使他人的權(quán)益遭受同等價值的損害，是不允許的，對于為保全自己性命而犧牲另一個人的行為，是不可接受的；而德國、日本的通說也認(rèn)為，生命之間沒有衡量，在涉及自然人生命的法益之處,是不允許數(shù)量化的，以犧牲個別人的生命來拯救許多人的生命的作法，在法律上也不能作為免于刑事處罰的抗辯理由。

2．我國學(xué)者的觀點

對于生命權(quán)究竟能否作為緊急避險客體這一問題，我國學(xué)者也存在著較大的爭議，概括起來，主要為以下三個觀點：

否定說：生命的權(quán)利高于一切，生命不可以被具體的量化和比較，每個人的生命都是等價的。犧牲一人以保全自己的生命或是犧牲一人以保全多人的生命，都是不可取的。生命是人格的基本要素,作為一種最重要的權(quán)利,其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行相互比較的。

肯定說：生命在法律面前的價值是平等的，用犧牲等價的生命來保全自己的生命,是違法阻卻的事由，此行為不具有違法性。在緊急情況下,犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種復(fù)蘇,是法律不能夠規(guī)制的，它有利于社會最大化利益的實現(xiàn)。④

限制使用說：該說主要以我國國內(nèi)部分學(xué)者為代表，結(jié)合我國社會道德傳統(tǒng)，認(rèn)為雖然生命是等價的犧牲一個人的生命來保護(hù)另外一個人的生命的做法是值得商榷的,但假若犧牲一個人的生命保護(hù)了更多人的生命,則應(yīng)該排除犯罪的成立。從道德傳統(tǒng)看，寧愿導(dǎo)致許多人死亡,也不允許犧牲一個人的生命來保全他人生命,這也難以為社會一般觀念所接受。

（二）生命權(quán)可以作為緊急避險的客體

1．對當(dāng)前我國學(xué)界三種觀點的比較和篩選

對于我國當(dāng)前的三種主流學(xué)說，筆者贊同限制使用說這一觀點。

（1）肯定說、否定說都過于絕對，不符合我國的實情?？隙ㄕf過分的擴(kuò)大了緊急避險的范圍，一方面將生命權(quán)簡單的對等、量化，是最原始的一命換一命的等價計算方式，這顯然與當(dāng)前社會的立法精神不相符。另一方面，也與我國的社會傳統(tǒng)道德相違背，中華民族歷來弘揚(yáng)舍己救人的美德，若適用肯定說，以犧牲他人來保全自己的生命，必將造成道德的淪喪，使人們?nèi)狈Ρ匾陌踩?，最終對社會整體的利益造成損害。而且，一旦過分?jǐn)U大緊急避險的范圍，放寬緊急避險對生命權(quán)這一領(lǐng)域的限制，對社會正常秩序的沖擊在所難免。否定說則對于緊急避險的限定過于嚴(yán)格。從法律意義上講，每個人的生命是相等的，一個人的生命與十個人的生命也不能簡單的用量來衡量，因此持否認(rèn)說的學(xué)者單純的從法律角度上講，在理論上是正確的。但是法律永遠(yuǎn)都要與社會現(xiàn)實相結(jié)合，法律雖不是道德，但必須考慮社會道德的影響。我國傳統(tǒng)的社會道德一向強(qiáng)調(diào)以集體、國家的利益為重，對于個人因為保護(hù)國家、集體利益或是為保護(hù)群眾生命免受損害而犧牲的行為，一向持正面、肯定的態(tài)度，并常以此作為典范。如果嚴(yán)格適用否定說，那么在某些情況下，當(dāng)許多人的生命在面臨現(xiàn)實的、緊迫的危險，而通過犧牲個人可以挽救大家的情況下，不允許緊急避險而致使眾人一起喪命，顯然不僅對社會利益是一個重大的損失，也很難為國人所接受。

（2）限制使用說相對于前面兩種觀點，較好的處理了個人利益與社會利益之間、法律與社會道德之間的矛盾。對于限制使用說的具體應(yīng)用，筆者認(rèn)為主要有以下兩點：首先，必須承認(rèn)生命是無價的，用價值來衡量生命是絕對不允許的，因此即使當(dāng)國家、集體、個人的重大財產(chǎn)面臨損失之時，也不得以損害生命的方式來進(jìn)行緊急避險，否則將追究行為人的刑事責(zé)任。其次，必須嚴(yán)格的限定可以適用的范圍，只有當(dāng)許多人的生命面臨現(xiàn)實的、十分緊迫的危險時，在當(dāng)時的條件下除了犧牲個人的生命之外沒有其它行之有效的保全方式，才允許使用。

2．生命權(quán)作為緊急避險的客體符合我國社會的實情

（1）符合立法的宗旨。在最高院關(guān)于交通肇事的司法解釋中規(guī)定：死亡一人負(fù)事故全部或主要責(zé)任的，處三年以下有期徒刑或拘役；死亡二人以上負(fù)事故全部或主要責(zé)任的，處三年以上七年以下有期徒刑?？梢?，雖然我國法律未將生命權(quán)物質(zhì)化，但是在生命權(quán)之間，仍然是可以量化的，損害多個人的生命權(quán)顯然比損害一個人的生命權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的多。

（2）符合我國社會的整體利益。從整個社會利益來看，犧牲一個人的生命而保護(hù)了多個生命，無疑有利于整個社會的發(fā)展。我國社會長期提倡的道德標(biāo)準(zhǔn)就是為國家、集體的利益而犧牲個人利益，為了保護(hù)多人的生命而犧牲少數(shù)人的生命，在我國也是能夠為社會所接受的。

3．生命權(quán)作為緊急避險客體在實踐中的應(yīng)用

前文中已經(jīng)論證了生命權(quán)作為緊急避險客體的必要性，但考慮到緊急避險行為畢竟以損害他人的合法權(quán)益為前提，特別是當(dāng)生命權(quán)作為這一行為的客體時，更應(yīng)當(dāng)對這種行為加以限制，防止濫用而最終違背了立法的本意。

在今后對其立法規(guī)制時，應(yīng)在適用條件上加以嚴(yán)格的限定，主要可以從以下幾點考慮：一是必須是唯一可行的避險方式。在險情發(fā)生時，除了做有可能損害第三方生命權(quán)的避險行為外，實在沒有其它可行的避險方式；二是避險行為所犧牲的生命權(quán)在量上必須遠(yuǎn)小于所要保護(hù)的那部分權(quán)益。將生命權(quán)引入緊急避險中來不應(yīng)成為個人犧牲他人來保全自己生命的免責(zé)理由，只有當(dāng)許多人面臨生命危險，必須通過犧牲個人生命權(quán)來拯救絕大多數(shù)人的生命之時，才可以適用這一免責(zé)理由。三是必須從為社會、集體利益著想的角度出發(fā)，目的必須具有正當(dāng)性。

當(dāng)然，緊急避險中涉及生命權(quán)的免責(zé)概念也僅限于刑事領(lǐng)域，因為緊急避險導(dǎo)致他人生命權(quán)的損害在民事上面是必須承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任，這也體現(xiàn)出法律對人權(quán)的尊重。

三、小結(jié)

法律與社會發(fā)展相比，總是會有一定的滯后性。對于當(dāng)前出現(xiàn)的一些因緊急避險而引起的刑事案件，當(dāng)前的法律缺乏相關(guān)的規(guī)定，從而造成在處罰量刑上過于嚴(yán)格，彰顯不出法治的精神，也體現(xiàn)不出寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。因此，有必要進(jìn)一步完善刑法第21條的規(guī)定，形成一個系統(tǒng)完整的理論體系并應(yīng)用于司法實踐。

注釋：

①龔如濤：論緊急避險，四川大學(xué)法學(xué)院碩士論文，2003年9月。

②劉明祥：《緊急避險研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年。

③甘雨沛，何鵬：《外國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1984年。

④丁玉明：生命權(quán)作為緊急避險客體之探討，河南檢察官學(xué)院科研處，2007年。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉明祥.緊急避險研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1991.

[2]馬克昌.犯罪通論[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.

[3]陳興良.本體刑法學(xué)[M]. 北京：商務(wù)印書館，2000.

[4]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003.

[5]劉為波.“緊急避險限度條件的追問一兼論緊急避險限度理論根基的解構(gòu)與重建”，載陳興良主編:《刑事法判解》第1卷[M].北京:法律出版社，1999.

（責(zé)任編輯/石銀）