李丹丹　魏　壯

摘要：法律規(guī)范的缺位和巨大的利益空間使得勞務(wù)派遣發(fā)展異常迅猛。勞務(wù)派遣產(chǎn)生有其必然性。相對于傳統(tǒng)的雇傭方式來說，勞動派遣是一種新型的用工方式。勞務(wù)派遣涉及到勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三個主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有勞動力的雇傭和使用相分離的特征。

關(guān)鍵詞：勞動合同法；勞務(wù)派遣；勞務(wù)轉(zhuǎn)包

中圖分類號：DF5文獻標志碼：Ａ文章編號：1673-291X(2009)08-０187－02

隨著2008年1月1日《勞動合同法》的實施及2008年9月18日《勞動合同法實施條例》的頒布，出現(xiàn)了勞務(wù)派遣井噴之勢。被稱為“中國第一勞動力派遣用工案”——被辭員工徐某訴肯德基案一審宣判，引起各界關(guān)注。華為斥巨資買斷工齡、沃爾瑪緊急裁員等事件更是在社會上影響巨大，勞務(wù)派遣公司屢屢成為“道具”，最終被推上了風口浪尖。如何看待勞務(wù)派遣？如何使其步入法律的軌道？也成為人們十分關(guān)心的問題。

一、我國勞務(wù)派遣發(fā)展及現(xiàn)狀

（一）勞務(wù)派遣產(chǎn)生的社會原因

在我國，勞務(wù)派遣用工形式發(fā)端于上個世紀中晚期，鑒于各國駐華使館及外國企業(yè)在我國設(shè)立的代表機構(gòu)對國內(nèi)勞動力的需求而又不具備用工主體資格，我國成立對外服務(wù)公司，與被招聘的勞動者簽訂勞動合同后將勞動者派往用工單位工作。廣州市第一批勞務(wù)派遣公司應(yīng)運而生，時間大約在1986年左右，此為勞務(wù)派遣的雛形階段。

而后，國有企業(yè)的改革使大批產(chǎn)業(yè)工人失去了“鐵飯碗”，勞動者們或與原單位重新簽訂定期合同，或“買斷工齡”，成為下崗職工；城市的擴張導致農(nóng)村耕地大量流失，產(chǎn)生了眾多無地農(nóng)民，大批剩余農(nóng)村勞動力涌入城市尋找就業(yè)機會，形成洶涌的民工潮；高校的擴招使得很多大學生由于無法找到合適的工作，不得不面臨“畢業(yè)即待業(yè)”的窘境。一邊是勞動力人才市場有限的就業(yè)空間，一邊是不斷膨脹的就業(yè)隊伍，在長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系無法滿足就業(yè)需求的時候，勞動者們不得不轉(zhuǎn)向短期、流動頻率較高的工作。勞務(wù)派遣公司在解決靈活用工、實現(xiàn)多渠道就業(yè)以及儲備人才等方面發(fā)揮了一定的作用，使得勞務(wù)派遣這一新型用工關(guān)系應(yīng)運而生，并在很短的時間內(nèi)得到快速發(fā)展[1]。

(二）勞務(wù)派遣存在的必然性

勞動派遣市場之所以出現(xiàn)異?！胺睒s現(xiàn)象”，是有其存在的必然性的：

1.降低用工單位的管理成本。采用勞動派遣用工方式，招聘、培訓、考核、工資、社會保險、檔案管理、勞動合同管理等一般勞動管理事務(wù)大多由派遣單位負責，用工單位極大地降低一般勞動管理成本，提高自身效益。

2.有利于用工單位轉(zhuǎn)移用工風險，規(guī)避責任，減少勞動糾紛。用工單位和勞動派遣單位訂立勞動派遣協(xié)議，由勞動派遣單位與勞動者訂立勞動合同，用工單位和派遣勞動者只有勞務(wù)使用關(guān)系，沒有勞動合同關(guān)系，從而有效地避免了勞動糾紛。

3.降低用工單位的用人成本。由于有勞動派遣單位的派遣服務(wù)，可以減少內(nèi)部人員儲備，降低固定人工成本。同工不同酬為企業(yè)大量壓縮了工資，也是企業(yè)樂于選擇勞務(wù)派遣的原因。

4.對于政府來說，有利于促進就業(yè)與再就業(yè)。勞動派遣單位具有廣泛的就業(yè)信息和更為靈活、廣闊的就業(yè)空間，為勞動者提供了更多的就業(yè)選擇機會。

5.對于勞務(wù)派遣公司來說，基本屬于無本獲利。這種行業(yè)無須多少投資、無須興建廠房、無須購買設(shè)備、無須生產(chǎn)產(chǎn)品，僅僅需要聯(lián)絡(luò)與公關(guān)，對于經(jīng)營者而言既無經(jīng)營風險，又能無本獲利。

（三）勞務(wù)派遣現(xiàn)狀

目前，勞務(wù)派遣的發(fā)展可以概括為：發(fā)展迅速、市場廣闊、亟待規(guī)范。從區(qū)域分布看：東部經(jīng)濟發(fā)達省份發(fā)展較快、規(guī)模較大。全國有勞務(wù)派遣公司26 518家，其中，經(jīng)勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟膬H為18 010家，以上海為例，上海逾千家公司從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，真正具備資質(zhì)的僅26家[2]。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國公有制企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)單位使用的派遣勞動者約有2 500萬人。從行業(yè)分布看。采用勞務(wù)派遣的行業(yè)主要是服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)，如電信、銀行、餐飲、郵政、家政、電力、鐵路運輸、零售等行業(yè)。電信系統(tǒng)中電信、移動、網(wǎng)通、聯(lián)通四大集團共有職工118.3萬人，其中以勞務(wù)派遣形式用工48萬人，占職工總數(shù)的40.5%[3]。從就業(yè)人員情況看，通過勞務(wù)派遣就業(yè)的從業(yè)人員以城市外來勞動力、大中專畢業(yè)生、企業(yè)下崗分流人員以及專門人才為主[4]。

二、勞務(wù)派遣制度的弊端

勞務(wù)派遣引起勞動爭議的案件中，勞動者尤其弱勢的根本原因主要在于勞務(wù)派遣公司與用工單位之間機制不同，形成模糊地帶，“一對一”的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變成復雜的“三角關(guān)系”，容易造成責任主體不明確，留下很多“扯皮”的空間，勞務(wù)派遣公司和用工單位之間“踢皮球”；而勞動者面對復雜的關(guān)系更加無助，再加上維權(quán)意識和能力所限，基本上輸多贏少。在實踐中，其弊端基本可以概括為以下幾點：一是勞務(wù)派遣機構(gòu)數(shù)量繁多，資質(zhì)良莠不齊；二是勞務(wù)派遣公司、勞動者和用工單位三方勞動關(guān)系不明確；三是工資支付不透明，暗地賺取“管理費”；四是用工單位勞動保護政策不到位，派遣員工勞動合法權(quán)益受到傷害；五是同工不同酬。派遣員工往往從事的是苦、臟、累、重的工作，報酬待遇低，不享受用工單位的獎金和福利等[5]。其中最突出的問題是“勞務(wù)轉(zhuǎn)包”，近兩三年來，一些派遣機構(gòu)已將觸角延伸至正規(guī)勞工，甚至發(fā)生將正式勞工解雇再重新派遣的現(xiàn)象，這就是“勞務(wù)轉(zhuǎn)包”。一些不規(guī)范的人力資源外包公司，由于自身實力不夠，不能開設(shè)分支機構(gòu)，轉(zhuǎn)而通過跟所謂“合作伙伴”、“外包聯(lián)盟”等相互合作互為代理從而造成勞務(wù)派遣的層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，由此帶來了大量潛在的勞動糾紛，嚴重影響了勞動派遣在我國過的正常發(fā)展[6]。

三、勞務(wù)派遣制度立法完善三部曲

從《勞動法》到《勞動合同法》，再到《勞動合同法實施條例》，再到人力資源和社會保障部即將出臺《意見》可以看出，勞務(wù)派遣制度立法完善的三部曲使得勞務(wù)派遣逐步進入法律規(guī)范的軌道。

雖然新《勞動合同法》實施以來勞務(wù)派遣制度引發(fā)的爭議從未間斷，但《勞動合同法》比較《勞動法》對于勞務(wù)派遣的大力規(guī)范還是顯而易見的，突出保護了勞動者的利益，不僅將“勞動派遣”寫入章程，還用相關(guān)條款對勞動派遣中的三方權(quán)利和義務(wù)進行了限定，規(guī)定了針對勞動力派遣單位的違法行為的懲罰措施。

針對“管理費”，《勞動合同法》，在第五章《特別規(guī)定》的第二節(jié)對勞務(wù)派遣作了詳細規(guī)范，明確了勞務(wù)派遣單位為用工單位，應(yīng)當履行用工單位對勞動者的義務(wù)，并且不得再收費用。對勞動者造成損害時，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

針對“同工不同酬”，新法第63條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。同時，第63條還規(guī)定用工單位應(yīng)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；此舉將有效縮小雙方薪酬差異。

針對“社保待遇過低”，新法第58條規(guī)定，勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。此外，跨地區(qū)派遣勞動者的，社保按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。

針對“勞務(wù)轉(zhuǎn)包”已經(jīng)成為我國勞動派遣市場上最具危害性的一顆“毒瘤”。新法第62條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位?！睆亩鵀殓P除勞務(wù)轉(zhuǎn)包這顆毒瘤提供了有力的法律武器[7]。

外界曾對國務(wù)院法制辦主持操刀的《勞動合同法實施條例》寄予厚望，該條例對勞務(wù)派遣做出一些細化規(guī)定，使勞動合同法更具操作性，圍繞勞動合同的訂立、勞動合同的解除和終止，勞務(wù)派遣、法律責任等作出了詳細規(guī)定。但是，2008年9月19日正式頒布的實施條例并沒有正面回應(yīng)外界對《勞動合同法》最關(guān)切的問題，包括勞務(wù)派遣的嚴格定義。內(nèi)容僅有38條實施條例略顯單薄，對勞務(wù)派遣的“三性”——臨時性、輔助性、季節(jié)性——的定義，也采取了回避的態(tài)度。

因此，外界進而將目光聚焦于人力資源和社會保障部，希望能夠進一步出臺相關(guān)的部門規(guī)章，對《勞動合同法》闡述不清的問題予以明確和細化。然而，從人保部2008年11月25日版本的《意見》草案稿看，并沒有對外界一直關(guān)心的勞務(wù)派遣的相關(guān)問題作出規(guī)定。建議將來出臺的《意見》可以吸收德國等西方國家的先進立法經(jīng)驗，把勞務(wù)派遣工同工同酬權(quán)利落到實處，健全與之相關(guān)的工會、社會保障、法律責任、監(jiān)督機制等相關(guān)的配套法律制度[8]。同時對勞務(wù)派遣“三性”即一般在“臨時性、輔助性或者替代性”也應(yīng)加以明確的規(guī)定。

參考文獻：

[1]王艷華.勞動合同法視野下的勞務(wù)派遣分析[D].吉林大學碩士學位論文，2007.

[2]常凱，李坤剛.必須嚴格規(guī)則勞動者派遣[J].中國勞動，2006，（3）：18.

[3]李暉.發(fā)展與隱憂——我國勞務(wù)派遣現(xiàn)狀之我見[J].勝利油田黨校學報，2005，（5）：31.

[4]吳宏洛，陳月生勞務(wù)派遣：規(guī)范與發(fā)展[J].東南學術(shù)，2007，（2）：125.

[5]陳德喜.淺談勞動合同法背景下勞務(wù)派遣的規(guī)范與發(fā)展[J].華商，2008，（2）.

[6]李媛.勞務(wù)派遣公司需要新活法[N].中國經(jīng)營報，2007-11-05（C02）.

[7]勞務(wù)派遣惡意規(guī)避《勞動合同法》http://www.sina.com.cn 2007-12-11南方日報.

[8]問清泓，宋曉波，等.逆向勞務(wù)派遣之法律因應(yīng)[J].法律適用，2008，（10）.