盧梅麗 許楚旭

公共秩序保留,是指在依法院國自己的沖突規(guī)則本應(yīng)適用某一外國法,而因其適用會危及法院國的重大社會或公共利益或法律與道德的基本原則即可排除其適用的一種保留制度。它在保障一國法律安全方面,具有重大的意義,因此目前幾乎所有國家都規(guī)定了這一制度,來排除那些嚴(yán)重危及本國公共利益的外國法律的適用。不過,另一方面,這一制度也存在被濫用的危險,如何規(guī)范這種制度的使用,對于國際私法的健康發(fā)展意義非小。

筆者認(rèn)為,公共秩序制度的目的并非為了排除外國法的適用,而是為了保護(hù)本國的基本秩序和善良風(fēng)俗,因此,只有在當(dāng)外國法的適用嚴(yán)重侵害本國基本秩序和善良風(fēng)俗時,才能啟動這一手段。本文擬從該制度的基本理論出發(fā),探討這一制度的適用條件和其排除外國法后的法律適用問題。

一、關(guān)于公共秩序保留的理論

把公共秩序保留當(dāng)作一種排除外國法適用的手段,是為各國國際私法所普遍采用的,也得到了學(xué)者的普遍贊同,但是,在各學(xué)派中,其地位和作用是不盡相同的。具體而言可以分為兩派:第一派認(rèn)為,使用公共秩序保留來排除外國法的適用是各國的自由,而第二派則主張對公共秩序保留要加以規(guī)范和限制。

(一)司托雷的理論

17世紀(jì)荷蘭學(xué)派所提出的公共秩序理論是建立在國際禮讓學(xué)說的基礎(chǔ)上的,而美國學(xué)者司托雷也繼承了這一學(xué)說,從“禮讓”的觀點對公共秩序做出論述。他認(rèn)為,一國的法律要在另一國產(chǎn)生無論什么樣的權(quán)利和義務(wù),完全取決于另一國的態(tài)度,因此,一旦當(dāng)外國法的適用會給本國的公民或國家?guī)頁p害時,主權(quán)者在任何時候都是可以援引公共政策來予以排除。在司托雷看來,由于適用外國法是一種“禮讓”,因此不適用外國法也是一種權(quán)利,所以公共秩序保留是沒有任何限制可言的。

(二)戴西、戚希爾和孟西尼的理論

對于司托雷的觀點,同屬英美法的戴西和戚希爾等人是持批評態(tài)度的。戴西認(rèn)為,司托雷等人的這種觀點,會導(dǎo)致在適用外國法的反復(fù)無常和專斷任意。戚希爾也指出,如果不給公共政策以合理的解釋,那就會在很大程度上等于取消了國際私法的原則。他們兩人都反對既得權(quán)說,但也并不主張限制公共政策的運(yùn)用。在《戴西和莫里斯論沖突法》一書的第10版中,作者引用了維斯特勒克的話說:“‘任何限制這種保留的企圖都未獲得成功,人們所能做的,只不過是盡可能精確的規(guī)定拒絕承認(rèn)并執(zhí)行外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的根據(jù)和條件而已?！倍菹栆舱J(rèn)為,在事物的性質(zhì)中,并不存在什么必然的標(biāo)準(zhǔn),并不存在一個法律、一種慣例,必須歸入某一范疇的確定性。

孟西尼則把國家的法律分為兩類:一類是為個人利益而制定的,應(yīng)以國籍為標(biāo)準(zhǔn)適用于其所屬的所有公民;另一類是為保護(hù)公共秩序而制定的,必須已屬地原則適用于其所屬國家領(lǐng)域內(nèi)的一切人,包括內(nèi)國人和外國人。這里,孟西尼也反對國家可以任意適用公共政策,但他卻把公共秩序保留提高到了一個基本原則的高度。

(三)薩維尼的理論

與上述幾位學(xué)者的觀點不同,薩維尼認(rèn)為,任何一個國家的法律都可以分為兩個部分,一部分是具有強(qiáng)行性的規(guī)定,而另一部分則是任意法;而具有強(qiáng)行性的規(guī)定又可分為兩部分:一部分是建立在社會道德或公共利益的基礎(chǔ)上的,而另一部分則僅僅是為了權(quán)利的個人占有者而制定的。只有建立在社會道德或公共利益基礎(chǔ)上的這一部分規(guī)則才有可能適用公共秩序保留。所以,雖然薩維尼的理論也為公共秩序的運(yùn)用留下一定的余地,但這只是國際私法基本原則的例外或破格,是一種特殊情況。

(四)公共秩序保留應(yīng)是國際私法基本原則的一種例外

在上述幾位學(xué)者的理論中,司托雷的觀點固然不可取,而孟西尼等人的看法也過分的提高了公共秩序的地位,只有薩維尼的觀點,即該制度只是一種特殊情況,或許更有利于當(dāng)代民商秩序的發(fā)展。

我們知道,公共秩序保留只是為了保護(hù)本國的基本制度和秩序才予以應(yīng)用的,它的目的不是為了排除外國法的適用,或者說,排除外國法的適用只能算是其手段而已。因此,該制度的適用范圍,是非常有限的,它只是國際私法基本原則的一種例外。

二、適用公共秩序保留的條件

公共秩序保留只是國際私法基本原則的一種例外,它的適用范圍應(yīng)該是非常有限的,而它的適用條件,也應(yīng)該是比較嚴(yán)格的。

(一)公共秩序的適用范圍,只限于建立在社會道德和公共利益基礎(chǔ)上的規(guī)則

前面我們已經(jīng)講到,薩維尼把一個國家的法律分為兩個部分:具有強(qiáng)行性的法律和任意法;而在強(qiáng)行法中,薩氏又將之分為建立在社會道德和公共利益基礎(chǔ)上的強(qiáng)行法和僅為了權(quán)利的個人占有者而制定的強(qiáng)行法。在薩氏的分類中,第二類的任意法顯然不能適用公共秩序保留,而第一類的第二規(guī)則由于只與個人權(quán)利有關(guān),并不會對國家的公共利益和社會道德造成損害,因此也不應(yīng)適用公共秩序保留,只有第一類的第一規(guī)則,才具有排除外國法適用的效力。

例如,關(guān)于多配偶問題,目前世界上除了個別國家外,一般都規(guī)定了一夫一妻制,這是一項基于社會道德和公共利益之上的強(qiáng)行法,任何有了合法配偶的自然人,不論本國人或外國人,都不得在本國再次結(jié)婚,即使依據(jù)外國人的本國法他是可以這樣行為的。而如果該外國人已經(jīng)在外國有效成立了婚姻而在國內(nèi)提起離婚訴訟,這時,雖然他有幾個妻子,內(nèi)國法院也不得以公共秩序為由而拒絕受理或判決婚姻無效,因為這只涉及權(quán)利占有人的利益而不會損害法院地國社會道德和公共利益。

(二)在援引公共秩序時,應(yīng)區(qū)別是外國法律規(guī)定的“內(nèi)容”與本國公共秩序的觀念或法律不一致,還是其適用結(jié)果會違反本國的公共秩序,只有在后者情況下,才能適用公共秩序排除外國法的適用

正如我們上面所說的,公共秩序保留的目的,是要保護(hù)本國的社會道德和公共利益,所以,只有當(dāng)外國法的適用結(jié)果侵害到本國的社會道德和公共利益時,才能援引公共秩序排除外國法的適用。如果外國法僅為內(nèi)容上的違反,并不一定妨礙該外國法的適用,因為它的適用結(jié)果不一定會侵害本國的公共秩序。如對外國一夫多妻婚姻的承認(rèn)問題,雖然從法律內(nèi)容上講,該外國法允許一夫多妻的規(guī)定與法院地國的公共秩序是相抵觸的,但在具體案件中,該外國法的適用結(jié)果卻不一定違背本國的公共秩序。如在繼承或親子關(guān)系的訴訟中,重婚只是有關(guān)的事實而非訴訟的系爭問題,且如果承認(rèn)這一事實,反而有利于該當(dāng)事人或子女合法權(quán)益的保護(hù),其適用結(jié)果并不與本國的公共秩序相抵觸;而在另外一些案子中,如已婚者在內(nèi)國的結(jié)婚能力問題上,則該外國法的適用將侵害本國的公共道德和公共利益,因此可援引公共秩序排除該外國法的適用。

(三)在對公約的適用上,如果公約沒有明白的相反的規(guī)定,則可適用公共秩序

對于這一問題,過去曾有很大的爭議,且多數(shù)人認(rèn)為,公共秩序不能排除公約的適用,不過這一觀點現(xiàn)在已經(jīng)漸漸改變了。其實,就像我們上面所說的,國際私法上的公共秩序只是一種例外,只有外國法的適用結(jié)果侵害了本國的基本利益時才能援引之。這時,如果該適用的法律不是外國法而是國際公約,也應(yīng)該允許內(nèi)國依據(jù)公共秩序排除其適用,因為即使在國際公法上,國際法也允許國家在危急和危難情況下采取違反其國際義務(wù)的措施,只要該措施并不違反相稱性原則。

目前,越來越多的法律適用條約也明確規(guī)定了對于條約中統(tǒng)一沖突規(guī)范所要求運(yùn)用的法律可以援引公共秩序來加以排除。如1980年歐洲共同體關(guān)于契約的法律適用公約第22條規(guī)定:“適用本公約所指定的任何法律,如與法院國公共政策明顯抵觸,可以拒絕適用?！倍鶕?jù)該公約第7條,上述的“任何法律”應(yīng)理解為不管是任何國家的法律或國際條約。

勞特派特在1958年荷蘭訴瑞典一案中也指出:“在國際私法中,公共秩序保留或公共政策,作為一種在特殊情況下排除外國法適用的根據(jù),是一般地甚至普遍地被承認(rèn)地,盡管承認(rèn)的方式不同,強(qiáng)調(diào)的程度不同,有時在它的適用問題上,也會有些實質(zhì)性的差別……但整個來看,其結(jié)果在絕大多數(shù)國家都是一樣的,以至可以說它是國際私法方面的一個公認(rèn)的普遍原則。如果這樣,那么把它理解為國際法院規(guī)約第38條所指的一般法律原則,就不是不恰當(dāng)?shù)??！币虼?他認(rèn)為,一個國際公約在無明白的相反規(guī)定的情況下,應(yīng)認(rèn)為它本身并不排除公共秩序的適用。

三、公共秩序保留對外國法排除后的法律適用問題

人們一般傾向于認(rèn)為,在因違背法院地公共秩序而排除外國法適用的情況下,應(yīng)用法院地法取而代之。這一觀點也為多數(shù)國家的法典和實踐所采納。

這種觀點應(yīng)該說是有一定道理的。在公共秩序排除外國法適用的情況下,案件將會“無法可依”,但法院卻不能以此為由拒絕審判,這時,法官最為熟悉的莫過于本國法了,因此,以之來代替原來的準(zhǔn)據(jù)法,不失為方便之舉。然而,很多學(xué)者指出,一概以本國法代替,未免過于絕對,而且實踐中也有不少弊病。

首先,從內(nèi)國沖突法的精神來看,既然有關(guān)的法律關(guān)系應(yīng)該適用外國實體法作為準(zhǔn)據(jù)法,就表明該法律關(guān)系與外國有更多的關(guān)系,適用外國法更為合適。其次,如果一概以本國法取代之,則會助長法院適用公共秩序保留的積極性,因為法官總是希望適用較為熟悉的法律來處理案件,這時以公共秩序為由來適用內(nèi)國法,無疑最為方便。最后,從當(dāng)事人的角度來看,適用內(nèi)國法未必就能保護(hù)其權(quán)益,有時靈活變通地適用另一外國法更能取得案件的合理解決。從這幾個方面來看,當(dāng)公共秩序排除外國法的適用時,一概以本國法取代是比較片面的。

這些新觀點,反映在很多學(xué)者的學(xué)說之中,也反映在不少當(dāng)今的立法和判例中。如1995年意大利國際私法改革法第16條已將原來的硬性規(guī)定改為:“(1)違反意大利公共秩序的外國法不予適用;(2)在此種情況下,準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)就同一問題可能提供的其它連接因素來確定。如沒有其它連接因素,則適用意大利法律?！痹摲ǖ囊?guī)定是比較科學(xué)和務(wù)實的,也更能代表當(dāng)今國際私法的發(fā)展趨勢。

根據(jù)該條規(guī)定,無論在財產(chǎn)、親屬、合同或者是契約上,當(dāng)公共秩序排除了原先沖突法所指定的準(zhǔn)據(jù)法時,并不直接導(dǎo)致法院地法的適用,而是導(dǎo)致該法律關(guān)系的其它連接因素的適用,只有當(dāng)其它的連接因素?zé)o法指定新的合理的準(zhǔn)據(jù)法時,才導(dǎo)致法院地法的適用。在這里,其它的連接因素是什么,應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況來做出確定。

在親屬法中,其它的連接因素應(yīng)充分考慮相關(guān)當(dāng)事人的屬人法的精神,并本著照顧弱者的原則來做出確認(rèn)。在這里,可考慮案件的重心所在和各國的利益分析,重新確認(rèn)案件的準(zhǔn)據(jù)法,當(dāng)所有的因素都不能得出合理的準(zhǔn)據(jù)法或所有的準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果都與法院地的公共秩序相違背時,才可考慮內(nèi)國法的適用。在侵權(quán)案件中情形也相類似。

在合同案件中,可分為兩種情形。第一種是整個合同所適用地準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果都與法院地國的公共秩序相抵觸,這時,可依據(jù)最密切原則或與法院地國原來的沖突規(guī)則相類似的沖突原則,充分考慮合同締結(jié)地、履行地、合同當(dāng)事人住所地等相關(guān)因素,重新選擇準(zhǔn)據(jù)法。第二種情形,在一個受外國法支配的合同中,如果該國應(yīng)適用于這一合同各部分的法律規(guī)定中有一項規(guī)定與法院國的公共秩序相違背,則該違反公共秩序的規(guī)則所支配的條款可依據(jù)上述第一種情形的方法重新做出選擇,而整個合同的其它部分則仍應(yīng)適用作為該合同準(zhǔn)據(jù)法的外國法,而不應(yīng)均改為法院地國法來決定。