史碧耀

摘要：合同的談判與簽訂及日后施工中的合同管理是投標(biāo)單位轉(zhuǎn)化風(fēng)險的最后希望，合同管理也是風(fēng)險管理的范疇。市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，一切經(jīng)濟(jì)活動都建立在合約的基礎(chǔ)上。合同談判很關(guān)鍵，是轉(zhuǎn)移合同履行不利因素，傳輸己方意愿并達(dá)成合同條款的唯一途徑，談判應(yīng)做好充分的調(diào)查準(zhǔn)備。

關(guān)鍵詞：合同管理；風(fēng)險轉(zhuǎn)化；合同談判；合同修改

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-1145（2009）15-0111-02

在建筑市場推出最低標(biāo)替代了最佳標(biāo)中標(biāo)后，建筑市場競爭漸趨惡性，雖然法律明文規(guī)定禁止低于成本價的投標(biāo)報標(biāo)，低于成本價的現(xiàn)象還是屢禁不止，成本價是一個界限模糊的基準(zhǔn)，加上評標(biāo)的時限性，評標(biāo)的專家們根本無法去一一考證多家投標(biāo)單位的報價與其成本價的符合性，所以實(shí)際中投標(biāo)報價往往與成本價聯(lián)系不大，目前投標(biāo)報標(biāo)的敲定多數(shù)根據(jù)現(xiàn)行定額指導(dǎo)價乘以一個結(jié)合以往招投標(biāo)的經(jīng)驗(yàn)確定的一個下浮率而得的一個綜合總價，然后在各單價與總價間權(quán)衡調(diào)整至一致而滿足招標(biāo)文件要求，在不顧一切風(fēng)險送出超低標(biāo)牟取中標(biāo)后，合同的談判與簽訂及日后施工中的合同管理是投標(biāo)單位轉(zhuǎn)化風(fēng)險的最后希望。合同的簽訂與管理對承包方來說變得越來越重要，不再僅是一個簽字那么簡單，也是一個風(fēng)險管理的問題。簽定合同前甚至于在送出標(biāo)書前都必須對合同的履行環(huán)境都要進(jìn)行詳細(xì)周全的調(diào)查研究。

市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，建筑施工企業(yè)的經(jīng)營管理活動實(shí)際上也就是簽訂合同和履行合同的過程。作為企業(yè)與各方發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系、明確經(jīng)濟(jì)行為、承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的法律文書，合同從某種意義上關(guān)系到項(xiàng)目成敗和企業(yè)存亡。因合同不完善而引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛，令企業(yè)焦頭爛額、疲于應(yīng)付甚至陷入泥潭的教訓(xùn)比比皆是。強(qiáng)化合同管理，防范各類風(fēng)險，目前已成為施工企業(yè)規(guī)范經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序、堵住效益流失漏洞、確保安全穩(wěn)定發(fā)展的重頭戲。要做好項(xiàng)目合同管理，應(yīng)在訂立工程合同前，要細(xì)心研究合同條款，要結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)和當(dāng)事人自身情況，設(shè)想在履行中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施。合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利要寫清楚，切不要因準(zhǔn)備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞，給合同履行帶來困難，使施工單位合法權(quán)益蒙受損失。

一、仔細(xì)閱讀使用的合同文本，掌握有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定

目前簽訂建設(shè)工程施工合同，普遍采用建設(shè)部與國家工商局共同制定的《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”十分重要。因?yàn)檫@一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。

二、嚴(yán)格審查發(fā)包人資質(zhì)等級及履約信用

施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風(fēng)險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎(chǔ)。在訂立合同時，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。其次還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。

三、關(guān)于工期、質(zhì)量、造價的約定、是施工合同最重要的內(nèi)容

“工期、質(zhì)量、造價”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。

1．實(shí)踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”、“進(jìn)場之日”之說，竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗(yàn)收之日”之說。無論采用何種說法，均應(yīng)在合同中予以明確，并約定開工、竣工應(yīng)辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應(yīng)按上述方法作出約定。

2．根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。

3．建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。

四、對工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定

一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對進(jìn)度款額認(rèn)識不一致時如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重?fù)芸詈徒Y(jié)算的程序約定。

五、總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方，總包方和分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系

盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定，但實(shí)踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。

六、不可抗力要量化

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費(fèi)用等如何劃分均作了詳細(xì)規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。

國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，《通用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識，雙方當(dāng)事人在合同中對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害的程序應(yīng)予以量化。

七、運(yùn)用擔(dān)保條件，降低風(fēng)險系數(shù)

在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，可以運(yùn)用法律資源中的擔(dān)保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風(fēng)險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔(dān)保的同時，業(yè)主也應(yīng)該向施工企業(yè)提供工程款支付擔(dān)保。

八、合同的談判

合同談判是將自己的意愿轉(zhuǎn)化為雙方認(rèn)可的合同條文最關(guān)鍵的過程，一旦簽定將決定整個項(xiàng)目最終效益的大方向。所以對合同談判要以足夠的重視，并作好充分的準(zhǔn)備，談判準(zhǔn)備工作中最不可少的任務(wù)就是要收集整理有關(guān)合同對方及項(xiàng)目的各種基礎(chǔ)資料和背景材料。這些資料的內(nèi)容包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績等，還包括工程項(xiàng)目的由來、土地獲得情況、項(xiàng)目目前的進(jìn)展、資金來源等。談判中采用恰當(dāng)?shù)牟呗院图记?，掌握談判進(jìn)程，在充滿合作的氣氛階段，展開自己所關(guān)注的議題的商討，從而抓住時機(jī)，達(dá)成有利于己方的協(xié)議。而在氣氛緊張時，則引導(dǎo)談判進(jìn)入雙方具有共識的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方距離，推進(jìn)談判課程。

除上述八個方面外，簽訂合同時對材料設(shè)備采購、檢驗(yàn)，施工現(xiàn)場安全管理，違約責(zé)任等條款也應(yīng)充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十分詳盡、完美，合同履行中還應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況需要及時簽訂補(bǔ)充協(xié)議、變更協(xié)議，調(diào)整各方權(quán)利義務(wù)。

參考文獻(xiàn)

[1]建設(shè)工程施工合同示范文本．

[2]建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例．

[3]招標(biāo)法．