錢　江

[摘 要]知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律從19世紀產(chǎn)生發(fā)展至今經(jīng)歷了雙邊安排到多邊國際條約的形成過程，其中發(fā)達國家和發(fā)展中國家在立法問題上的角色和地位都在不斷變化之中。文章以1994年簽訂的TRIPS為分界線，系統(tǒng)地分析知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律在TRIPS前后的產(chǎn)生原因、發(fā)展特點和未來的嬗變趨勢，基于我國在知識產(chǎn)權(quán)國際保護進程中所處于的實際情況，就知識產(chǎn)權(quán)國際保護規(guī)則的嬗變對發(fā)展中國家?guī)淼牟焕蛩兀岢鋈舾赏晟坪蛻?yīng)對建議。

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)國際保護 法律嬗變 策略

一、知識產(chǎn)權(quán)國際保護的基本緣由

19世紀國際貿(mào)易發(fā)展，特別是技術(shù)貿(mào)易的增長，使知識產(chǎn)權(quán)國際保護問題日益突出。由于經(jīng)濟發(fā)展水平的不同以及知識產(chǎn)權(quán)獨立性的特點，各國在知識產(chǎn)權(quán)法律保護標準的設(shè)定上，比如保護范圍、保護期限等方面存在沖突。同時知識產(chǎn)權(quán)的地域性與國際貿(mào)易中知識產(chǎn)品無國界的自由流動亦存在矛盾。因此，在國際范圍內(nèi)通過締結(jié)保護知識產(chǎn)權(quán)的雙邊、多邊協(xié)定或者國際公約，設(shè)定各國統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，是國際貿(mào)易發(fā)展的必然要求和內(nèi)在需要。知識產(chǎn)權(quán)國際保護突破地域性限制，可以在整體上減少貿(mào)易交往中實現(xiàn)和保護知識產(chǎn)權(quán)的成本，從而消除國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突，加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度在全球范圍內(nèi)的融合、管理和國際效力。

二、知識產(chǎn)權(quán)國際保護的歷史發(fā)展及法律嬗變

（一）知識產(chǎn)權(quán)國際保護的歷史發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)國際保護從19世紀開始，主要通過知識產(chǎn)權(quán)國際條約建立國際社會保護知識產(chǎn)權(quán)的基本國際標準，這些國際標準通過各成員國國內(nèi)法的遵守來體現(xiàn)和保障。做為知識產(chǎn)權(quán)制度中的國際協(xié)調(diào)制度，知識產(chǎn)權(quán)國際保護主要以利益平衡理論為基礎(chǔ)，體現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)人利益的保護與公共利益維護的平衡，爭議之處在于平衡點如何選擇，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護最低標準如何確定。在知識產(chǎn)權(quán)保護的立法和政策制定方面，技術(shù)先進國家和正在追求技術(shù)現(xiàn)代化的國家往往存在分歧。前者多強調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)人私人利益的保護，以激勵更多的創(chuàng)造，以獲取國際貿(mào)易中的競爭優(yōu)勢地位，而后者更注重知識的傳播和利用，以保障社會的公共利益。

1994年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPS）的達成，是國際知識產(chǎn)權(quán)保護的一個重大轉(zhuǎn)折點，我們以該協(xié)定為分界點來分析國際知識產(chǎn)權(quán)保護的歷史發(fā)展及法律嬗變特征。

1．TRIPS之前的知識產(chǎn)權(quán)國際保護

確立知識產(chǎn)權(quán)國際保護國際標準為標志的知識產(chǎn)權(quán)國際條約始于1883年締結(jié)的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）和1886年締結(jié)的世界上第一部保護文學藝術(shù)作品的《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）。前者主要是在工業(yè)產(chǎn)權(quán)即除了版權(quán)以外的所有知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際協(xié)調(diào)，包括專利、實用新型、外觀設(shè)計、商標、服務(wù)標記、商號、貨源標記或原產(chǎn)地名稱和制止不正當競爭的國際保護，后者則是對版權(quán)及其鄰接權(quán)保護的國際協(xié)調(diào)。此后至20世紀上半葉，由于兩次世界大戰(zhàn)的影響，國際貿(mào)易嚴重受阻，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護制度也發(fā)展緩慢。直到20世紀60年代初，西方國家從戰(zhàn)后的經(jīng)濟困境中逐漸恢復(fù)，世界經(jīng)濟和貿(mào)易進入一個新的發(fā)展時期，知識產(chǎn)權(quán)的國際協(xié)調(diào)也蓬勃發(fā)展起來。這一階段《旨在商標注冊的商品與服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（1957年）、《保護原產(chǎn)地名稱及國際注冊里斯本協(xié)定》（1958年）、《保護表演者、錄音制品制作者與廣播組織羅馬公約》（1961年）等國際知識產(chǎn)權(quán)保護公約相繼簽署，其中具有里程碑意義的是《世界知識產(chǎn)權(quán)組織》（以下簡稱《WIPO》）的成立。這一政府間的國際機構(gòu)設(shè)立了“知識產(chǎn)權(quán)國際局”代替《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的“聯(lián)合國國際局”；以通過各國合作和與其他國際組織的合作，保證《巴黎公約》與《伯爾尼公約》，以及其他一些列國際條約的協(xié)調(diào)執(zhí)行，促進世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。WIPO十分關(guān)注發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護，協(xié)助這些國家根據(jù)國際協(xié)調(diào)與本國具體實際，制定和完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法，幫助其充分利用他國的技術(shù)和文學藝術(shù)作品，從而使知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)調(diào)運動建立在更廣泛的基礎(chǔ)上，逐步縮小各國間知識產(chǎn)權(quán)保護水品的差異。①

2．TRIPS的簽訂及其后的知識產(chǎn)權(quán)國際保護發(fā)展

在WIPO主持下的知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)，客觀上促進了知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的發(fā)展。然而其較少涉及知識產(chǎn)權(quán)實施程序的規(guī)定，缺乏爭端解決的機制，使知識產(chǎn)權(quán)不能得到充分的保護；同時經(jīng)濟的飛躍式發(fā)展，使得WIPO的國際知識產(chǎn)權(quán)保護體制已無法滿足西方發(fā)達國家的需要。20世紀60年代以來跨國公司的迅速增長，意味著經(jīng)濟全球化、市場全球化的全球經(jīng)濟主導模式的形成。從這一時期開始，全球經(jīng)濟呈現(xiàn)出以驚人速度和空前規(guī)模的科學技術(shù)為核心的知識經(jīng)濟的發(fā)展，這不僅進一步提出了加強知識產(chǎn)權(quán)保護力度、統(tǒng)一全球知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的客觀要求，也極大地影響了不同國家和不同產(chǎn)業(yè)在全球經(jīng)濟中的地位和利益，改變其目標追求和行為方式。②

關(guān)貿(mào)總協(xié)定以其開放性、協(xié)商性、爭端解決的有效性，成為歐美談判計劃提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平的舞臺。歐美發(fā)達國家認為知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易是相互關(guān)聯(lián)的，在關(guān)貿(mào)總協(xié)定框架內(nèi)解決知識產(chǎn)權(quán)問題，意在消除由于一些國家未能將其知識產(chǎn)權(quán)保護制度提高到國際標準而造成的貿(mào)易扭曲現(xiàn)象。③

（二）知識產(chǎn)權(quán)國際保護的法律嬗變

高標準、高水平保護的TRIPS協(xié)定的簽訂是知識產(chǎn)權(quán)國際保護的轉(zhuǎn)折點，它擴大了知識產(chǎn)權(quán)保護的客體范圍、延長了知識產(chǎn)權(quán)保護期限、強化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序和保護措施、

但是其締結(jié)的動力在于發(fā)達國家在全球市場建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護標準的需求，談判各方在經(jīng)濟、政治影響力和談判能力上的不平衡決定了談判結(jié)果在利益分配上的失衡④，成為發(fā)展中國家對發(fā)達國家妥協(xié)的結(jié)果。

1．法律嬗變的原因

（1）發(fā)達國家私人利益集團和知識經(jīng)濟強國為自身超額利潤和國家利益對國際知識產(chǎn)權(quán)立法的積極推動。知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易的關(guān)聯(lián)，及其成果TRIPS協(xié)議的簽訂，主要是美國知識產(chǎn)權(quán)私人利益集團推動的結(jié)果。因為一旦開始認識到知識財產(chǎn)的金錢利益，追逐利益的本性會使私人利益集團加強對它的利用和控制，迫使政府建立更完善的知識產(chǎn)權(quán)制度，并將其在全球范圍內(nèi)推廣。⑤TR IPS協(xié)議談判和簽署的過程就表明了利益驅(qū)動下知識產(chǎn)權(quán)私人部門和知識經(jīng)濟強國對全球知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的控制。TRIPS實施之后，私人集團也努力通過各種運作手段來影響政府公共政策和國際關(guān)系的走向, 以此來操縱全球化中的利益分配。⑥

（2）后TRIPS時代，發(fā)展中國家在過高的知識產(chǎn)權(quán)保護水平壓力下，所激起的保護具有自身知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)所形成的多元化國際知識產(chǎn)權(quán)保護體制。

早在20世紀60年代，工業(yè)化進程中的一些發(fā)展中國家就意識到過強的知識產(chǎn)權(quán)保護制度對其技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展可能產(chǎn)生負面影響。歷史上，現(xiàn)在的一些發(fā)達國家也曾在其知識產(chǎn)權(quán)的法律和實踐中對外國知識產(chǎn)品的保護加以限制，使本國科技能在寬松的知識產(chǎn)權(quán)保護措施下得以起飛，這種政策為其趕超更先進的國家起到了戰(zhàn)略性的促進作用。因此從60年代后期開始，一些發(fā)展中國家開始探索建立適合自身發(fā)展需求的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，如巴西1969年《專利法》廢棄了對醫(yī)藥產(chǎn)品的保護；印度1970年《專利法》也改變了其沿襲英國的專利制度，排除了對藥品、食品、農(nóng)業(yè)化學品的保護，對這些產(chǎn)品的生產(chǎn)方法也只給予7年的保護⑦。

2．法律嬗變特點

（1）知識產(chǎn)權(quán)國際保護標準的一體化使各締約方知識產(chǎn)權(quán)立法向發(fā)達國家的標準看齊。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，國際公約主要確立了兩個重要原則，國民待遇原則和最低保護標準原則，WTO框架下的TRIPS協(xié)定中在兩個原則基礎(chǔ)上又確立了最惠國待遇原則。國民待遇是知識產(chǎn)權(quán)的首要原則，旨在給予外國人與本國人以同等的待遇，解決“內(nèi)外有別”的不平等待遇，它基于各國經(jīng)濟、科技、文化發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，承認各國知識產(chǎn)權(quán)制度的差異，不要求各國法律的一致性。最惠國待遇原則旨在給予其他外國人與特定外國人以同等待遇，解決“外外有別”的歧視性待遇問題。⑧兩者都是針對外國人知識產(chǎn)權(quán)保護所設(shè)定的規(guī)則，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)國際保護協(xié)調(diào)的廣泛性和普遍性。

(2) 知識產(chǎn)權(quán)國際保護的客體范圍日趨擴大，不斷創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。比如將版權(quán)和專利保護擴大適用于計算機程序，將專利保護擴大適用于一切技術(shù)領(lǐng)域包括生命形式、細胞鏈和DNA 序列，對藥品給予產(chǎn)品專利保護。

（3）知識產(chǎn)權(quán)國際保護不平衡，知識產(chǎn)權(quán)保護目標偏離對發(fā)展中國家的承諾。當前以TR IPS協(xié)定為核心的知識產(chǎn)權(quán)國際保護已嚴重傾向于對知識產(chǎn)權(quán)人私人利益的保護，而不是顧及知識產(chǎn)權(quán)制度本身蘊涵促進知識和信息的傳播和使用，促進人類對知識創(chuàng)新成果的共享。知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，對發(fā)達國家適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，并不當然適應(yīng)發(fā)展中國家。各國科技技術(shù)和經(jīng)濟發(fā)展存在的差異現(xiàn)實，使以TRIPS協(xié)議為代表的高標準保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約簽訂后，發(fā)達國家尤其是美國通過協(xié)議將自己的模式強加給其他發(fā)展中國家，讓后者在使用某些技術(shù)時，不得不支付高額代價。⑨

（4）WIPO立法導向發(fā)生轉(zhuǎn)變，新規(guī)則更多維護發(fā)達國家特殊利益，對發(fā)展中國家產(chǎn)生不利影響。TRIPS形成之前，由于WIPO較密切關(guān)注發(fā)展中國家的利益，失去了西方發(fā)達國家的信任，因而發(fā)達國家在WIPO外的WTO多邊貿(mào)易體制尋求新的規(guī)則制定場所來維護其知識產(chǎn)權(quán)利益，從而促使了TRIPS的產(chǎn)生。而后TRIPS時代，WIPO立法導向發(fā)生轉(zhuǎn)變，WIPO正積極支持美歐和日本推動的《實體專利法條約》的生效，該新條約的談判主要在美國和歐盟之間進行，關(guān)于專利授予條件的規(guī)定比TRIPS更為寬松，進一步提升了專利保護水平，嚴重傾向于發(fā)達國家及其專利所有人利益，無視發(fā)展中國家利益，并給其他WIPO成員帶來巨大壓力。⑩

（5）發(fā)展中國家積極參與知識產(chǎn)權(quán)國際立法，與非政府組織密切合作，在WTO和WIPO體制外推動保護遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的國際規(guī)則的“軟法”的制定。自上個世紀中期開始，發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上維護自身利益的呼聲不斷增強，主動參與制定的意識明顯提高。因此在WTO外創(chuàng)設(shè)“軟法”性質(zhì)的新的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則一系列不具有法律約束力的宣言和解釋性聲明以對抗TRIPS協(xié)定。是后TRIPS時代法律嬗變的重要特點。這些“軟法”性質(zhì)的宣言和聲明普遍強調(diào)人權(quán)保護和公共利益，要求各國在TRIPS與人權(quán)問題發(fā)生沖突時，將人權(quán)保護置于優(yōu)先考慮的地位。

三、知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律嬗變形勢下中國應(yīng)采取的策略

（一）清醒認識發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律嬗變的因果，認清形勢、立足自主創(chuàng)新。當前以WTO框架下TRIPS協(xié)議為核心的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系，在科技、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平懸殊的世界各國之間實行統(tǒng)一的最低標準的知識產(chǎn)權(quán)保護，其實質(zhì)必然是形式平等下的實質(zhì)上的不平等，導致了激勵創(chuàng)造與保護公共利益間的失衡及國家間的失衡，其根源在于發(fā)達國家對經(jīng)濟利益的過度追求以及發(fā)展中國家對發(fā)展目標追求之間存在著尖銳矛盾。

（二）以公共利益保護的宗旨和原則為基礎(chǔ)，恰當有效地解釋和適用知識產(chǎn)權(quán)國際保護標準。知識產(chǎn)權(quán)的國際條約、WTO框架下TRIPS協(xié)議的適用，必須由各成員方將協(xié)議內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，而條約和協(xié)議的規(guī)定較為原則、措辭具有概括性，需要在適用時進行進一步解釋。在解釋時除了遵循《維也納條約法公約》規(guī)定的條約解釋規(guī)定外，《多哈部長宣言》明確強調(diào)，對于TRIPS協(xié)議的解釋，成員方應(yīng)當以公共利益為目的，以對自己有利的方法解釋條文。因此，目前對于我國而言，要基于我國國情，對國際條約特別是TRIPS的解釋和適用上作深入研究，在遇到國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，能有效地運用國際條約和協(xié)議維護我國的經(jīng)貿(mào)利益。

（三）進行知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)調(diào)，聯(lián)合非政府組織（NGO），積極參與“軟法”造法，時機成熟時可向“硬法”轉(zhuǎn)變。知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)調(diào)就是通過國際會議、國際論壇、聯(lián)合非政府組織在WTO和WIPO體制外推動保護公共健康體制、植物基因體制、生物多樣性體制和聯(lián)合國人權(quán)體系內(nèi)的“軟法”的制定，使之對當前WTO、WIPO知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律制度進行補充，尋求多渠道的知識產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)渠道。當“軟法”得到多數(shù)成員方的共識時，可以在TRIPS及國際條約的修訂中提出，轉(zhuǎn)化為具有約束力的“硬法”。

（四）在限制知識產(chǎn)權(quán)授予范圍的同時，力爭把“傳統(tǒng)知識”、“生物多樣化”納入知識產(chǎn)權(quán)保護，并建立完備的例外制度。關(guān)于TRIPS條款的適用中，特別是一些原則性的條款，我國可以進行限制性的解釋。比如對專利權(quán)的客體，可以在國內(nèi)立法上依照TRIPS最低標準進行有限解釋，合法的不給予發(fā)達國家中大多給予保護的客體以知識產(chǎn)權(quán)保護，比如商業(yè)方法專利的授予。我國可以從公共健康的目的出發(fā)，對治療艾滋病等藥品不授予專利保護，將其納入公有領(lǐng)域。

在限制知識產(chǎn)權(quán)授予范圍的同時，我國還應(yīng)加強對發(fā)展中國家占有優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識和遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)的保護。在此領(lǐng)域中，進行TRIPS協(xié)議的擴張解釋，加強知識產(chǎn)權(quán)的本土化進程，填補立法空白，將這些有利客體分別納入版權(quán)和專利權(quán)等國內(nèi)立法的制度中，這樣不僅可以防范國外企業(yè)不當利用我國傳統(tǒng)知識和遺傳資源，還可以激勵我國開發(fā)、合理利用這些資源。條件成熟時可聯(lián)合其他的發(fā)展中國家，將這些新客體納入知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度中，積極促進基因資源、地理標志和包括民間文學、傳統(tǒng)醫(yī)藥等在內(nèi)的傳統(tǒng)知識等我國具有優(yōu)勢的知識資源的國際保護規(guī)則“硬法”的形成，推動有利于我國社會經(jīng)濟發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的進一步發(fā)展。

注釋

①張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，復(fù)旦大學出版社，2007年第2版，第54頁

②⑤王太平、熊琦：《TRIPS協(xié)議的立法動力學分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2008年1月，第18卷，第1期，第8、12頁

③何鐵軍：《知識產(chǎn)權(quán)的國際保護與我國的對策以TRIPS為視角》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2008年第3期，第82頁

④⑦楊紅菊：《從TRIPS的談判歷程看知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的制定》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2008年2月，第61、65頁

⑥熊琦：《誰在左右知識產(chǎn)權(quán)國際化的利益棋局》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2007年12月，第58頁

⑧吳漢東: 《試論知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的變革與發(fā)展》,《法學研究》2005 年第3 期，第127頁

⑨馮曉青主編：《法律全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護之思考》，《全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護》，中國政法大學出版社，2008年版，第25頁

⑩⑾劉筍：“后TRIPS時代的國際貿(mào)易體制與知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度”，《知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度研究》，吳漢東主編，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007年版，第96、85頁

⑿楊利華：“從全球化背景下國家經(jīng)濟安全的角度看我國知識產(chǎn)權(quán)制度的完善”，載自馮曉青主編的《全球化與知識產(chǎn)權(quán)保護》，中國政法大學出版社，2008年版，第84頁第85頁