唐棟梁

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

摘要：保證期間是保證制度的重要組成部分，同時(shí)也是一個(gè)十分復(fù)雜的法律問題。本文從比較法的角度，深入剖析了保證期間制度的性質(zhì)、法律效力等問題，期待能起到拋磚引玉的效果。

關(guān)鍵詞：保證保證期間訴訟時(shí)效

引言

保證期間，或謂“保證責(zé)任期限”，一般認(rèn)為是由當(dāng)事人約定的或法律規(guī)定的保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，若債權(quán)人在此期間內(nèi)不依法定方式行為，則該期間接滿后保證人的保證責(zé)任得以免除。關(guān)于保證擔(dān)保，我國的法律主要在擔(dān)保法、民法通則及它們的司法解釋中論及，可以說是寥寥數(shù)十條規(guī)范，卻引起爭論無數(shù)。

1．保證期間的定性。

關(guān)于保證期間的性質(zhì)，學(xué)說與實(shí)務(wù)上主要有訴訟時(shí)效說，除斥期間說和特殊期間說。訴訟時(shí)效說認(rèn)為保證期間從本質(zhì)上說只不過是較為特殊的一種訴訟時(shí)效。除斥期間說認(rèn)為保證期間應(yīng)該是除斥期間，主要理由為訴訟時(shí)效是法定的，不能由當(dāng)事人約定，而除斥期間雖原則上法定，但也可由當(dāng)事人自行約定；保證期間屆滿后，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的實(shí)體權(quán)利消滅，這是除斥期間的特征，而訴訟時(shí)效只消滅勝訴權(quán)。特殊期間說則認(rèn)為保證期間是一種具有自己獨(dú)立地位、能消滅債權(quán)本體的特殊期間，不是訴訟時(shí)效亦非除斥期間。其所持保證期間不是除斥期間的理由為：保證期間可以約定，而除解除權(quán)之外的除斥期間均不可約定；除斥期間針對的是形成權(quán)，而保證期間針對的卻是債權(quán)請求權(quán)；只要債權(quán)人在保證期間為法定行為保證期間就被訴訟時(shí)效取代，而除斥期間不存在這個(gè)問題；保證期間與除斥期間在起算點(diǎn)上也存在明顯差異。

一般認(rèn)為我國擔(dān)保法司法解釋采取了除斥期間說，并明確規(guī)定保證期間不可以中斷、中止、延長，有些地方法院的司法文件也明定保證期間是除斥期間。但本文認(rèn)為，保證期間雖與訴訟時(shí)效和除斥期間各有相似之處，但不能忽視它們的差別所在，不妨將其界定為一種特殊期間。

2．保證期間能否中斷

我國的擔(dān)保法第二十五條對于一般保證規(guī)定：“債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定”，這一模糊用語引起了很大爭議：保證期間究竟可不可以中斷？對此有肯定說和否定說兩種理解。2000年出臺的擔(dān)保法司法解釋第三十一條確定了否定說：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果?！辈⒚鞔_保證期間轉(zhuǎn)換為保證合同的訴訟時(shí)效。

3．關(guān)于約定保證期間的爭議

我國擔(dān)保法沒有明文規(guī)定約定保證期間的長度。擔(dān)保法司法解釋對此有所涉及。即規(guī)定了擔(dān)保合同約定的保證期間不能早于或等于主債務(wù)履行期限。這是保證的內(nèi)在要求。從另一個(gè)角度看，“保證債務(wù)之履行期，不得較主債務(wù)為早。”故保證期間也不應(yīng)早于或等于主債務(wù)清償期。

關(guān)于保證期間的上限，司法解釋沒有明文規(guī)定。對約定保證期間能否超過主債務(wù)訴訟時(shí)效，超過部分是否有效，存在不同看法。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，超過主債務(wù)訴訟時(shí)效的約定期間無效。理由在于，保證合同具有附從性，主債務(wù)消滅的，保證債務(wù)也消滅。其次，超過兩年的保證期間其實(shí)排斥了訴訟時(shí)效的適用，而訴訟時(shí)效的適用是強(qiáng)制性的。持此觀點(diǎn)者又分為兩派，有的認(rèn)為這種情況下，應(yīng)適用法定保證期間6個(gè)月，有的則認(rèn)為保證期間應(yīng)適用主債務(wù)的訴訟時(shí)效通常為2年。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證期間并非時(shí)效期間，其長度完全取決于當(dāng)事人的約定，屬當(dāng)事人意思自治范疇，約定期間如果超過主債務(wù)訴訟時(shí)效，仍然有效。理由在于，我國法對保證期間長度并未做出限制，“法無禁止即允許”。

本文贊同第二種觀點(diǎn)。理由是，第一，保證契約的當(dāng)事人為保證人與債權(quán)人，保證合同之于主合同雖有附從性，然保證期間非為保證合同的訴訟時(shí)效期間，保證期間得與主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間不同，若認(rèn)為保證期間不得超過兩年訴訟時(shí)效，那么不是也可以得出保證期間不得少于兩年訴訟時(shí)效了。第二，若主債務(wù)訴訟時(shí)效屆滿后，保證期間仍在持續(xù)，當(dāng)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，保證人自可以主張主債務(wù)訴訟時(shí)效已過的抗辯。如我國擔(dān)保法第二十條規(guī)定“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯?！?/p>

需要注意的是，有人提出如果保證人與債權(quán)人約定的保證期間超過了主債務(wù)的訴訟時(shí)效，就表明保證人自愿放棄了債務(wù)人的時(shí)效抗辯權(quán)。這種說法是不正確的，傳統(tǒng)民法理論一向不容許事先拋棄時(shí)效利益。保證人享有主債務(wù)人的消滅時(shí)效抗辯權(quán)，是保證合同附從與主合同的必然結(jié)果，保證人即便于主債務(wù)消滅時(shí)效完成后亦得主張時(shí)效抗辯權(quán)。只是這是一種權(quán)利，是否主張是保證人自己的自由，法院也不應(yīng)主動(dòng)適用之。但保證人的消滅時(shí)效抗辯權(quán)絕不因所立的保證期間長于主合同訴訟時(shí)效而滅失。再次，設(shè)若保證人承擔(dān)了保證責(zé)任，其追償權(quán)還能否行使？對此我國法律界有不同看法。倘能豈不是等于變相激活了主債務(wù)的訴訟時(shí)效了；若不能追償則對保證人似又不公。不過，在有的國家和地區(qū)，受委任保證人享有的這種主合同的訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，同時(shí)也是一種義務(wù)。若不主張此此抗辯，則保證人可能會失去對主債務(wù)人的求償權(quán)，對此后文將會詳細(xì)述及。

當(dāng)然，對于在此情形下的一般保證，保證人不僅享有時(shí)效抗辯權(quán)，還享有先訴抗辯權(quán)，這是另外一回事了。

4．連帶保證中保證債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷問題

我國擔(dān)保法司法解釋第三十六條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷?！笨梢?，我國對一般保證與連帶保證中主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷是否引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷作了區(qū)別對待。但有學(xué)者提出反對意見，認(rèn)為連帶保證中主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷也應(yīng)該引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，以避免保證人兩線作戰(zhàn)，保障債權(quán)人的權(quán)利。這種說法很有道理，其他國家地區(qū)已有此立法例，即規(guī)定在連帶保證中，主合同訴訟時(shí)效中斷，保證合同訴訟時(shí)效也中斷。

如瑞士債務(wù)法、意大利民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)的“民法典”。

5．保證期間利益的拋棄和新保證的確立

保證期間內(nèi)債權(quán)人未為法定行為的，保證期間屆滿后保證人將免除責(zé)任，這一點(diǎn)毫無疑問，但若出現(xiàn)下述情形，該如何看待之呢？即若債權(quán)人在保證期間屆滿后要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，比如以發(fā)出催款通知書的方式，而保證人又在催款通知書上簽字確認(rèn)，或若保證人向債權(quán)人履行了債務(wù)或向債權(quán)人承諾將履行債務(wù)，等等類似情形。那么能否據(jù)此認(rèn)為保證人放棄了保證期間利益或者是另行提供了新的保證呢？本文認(rèn)為不能武斷地認(rèn)為是保證人放棄了保證期間利益或者是另行提供了新的保證。理由是，保證期間內(nèi)債權(quán)人未為法定行為的，保證期間屆滿后保證人將免除責(zé)任，也就是保證債務(wù)將不復(fù)存在。那么，在此情形下若債權(quán)人和保證人未達(dá)成新的保證契約則保證人也就沒有保證責(zé)任而言（注：保證期間利益的拋棄，也是達(dá)成新保證契約的結(jié)果，而不是單獨(dú)的一種法律事實(shí)）。所以上述情形要區(qū)別是否達(dá)成新保證而論。至于保證人若履行了債務(wù)，此時(shí)若未達(dá)成新的保證，則保證人或可向債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美畟＿@根本不同于擔(dān)保法司法解釋第三十五條規(guī)定的““保證人對已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。”

6．兩則有問題的法律條文

這里說的是：擔(dān)保法司法解釋第三十四條與第三十六條之間有沖突。第三十四條指出“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效?！睋?jù)此，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效自判決或者仲裁裁決生效之日才起算，而此時(shí)主債務(wù)訴訟時(shí)效已斷無再行中斷之可能，既然如此，又何來第三十六條所稱的“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷”？可以推知，解釋的制定者在規(guī)定第三十六條時(shí)，已經(jīng)把保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算時(shí)點(diǎn)提前了。

民法通則意見第一百七十三條第二款：“權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷?！边@條也是有問題的。向債務(wù)保證人主張權(quán)利并不能導(dǎo)致主合同的訴訟時(shí)效中斷，“保證債務(wù)為擔(dān)保主債務(wù)而存在，從而就保證債務(wù)發(fā)生之事項(xiàng)，惟與主債務(wù)以滿足者，發(fā)生絕對效力，否則惟生相對的效力?！彼裕虮ＷC人主張權(quán)利并不能導(dǎo)致主合同的訴訟時(shí)效中斷。

結(jié)語

落筆之時(shí)，想起我國古諺有云：“一不作媒，二不作?！?。此從保證人之視角，道出了保證人的艱辛。然這又何嘗不是反映了法律制度的不足？即使是今天，關(guān)于保證的法律制度仍有許多待改進(jìn)之處。為了健全我國的保證法律制度，廣大法律人的孜孜探索為時(shí)代所期盼。

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