冉　麗

摘要：“脅從犯”是我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪立法的一大特色。我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)于被脅迫參加犯罪的人應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰，可見我國(guó)刑法是把被脅迫參與犯罪者作為一種獨(dú)立的共同犯罪人并全部納入刑事追究的范圍，根據(jù)其合理性卻是值得質(zhì)疑的。

關(guān)鍵詞：脅從犯；刑罰目的；緊急避險(xiǎn)

一、我國(guó)脅從犯立法的思想背景

我國(guó)刑法第28條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！边@就是“脅從犯”的刑事立法根據(jù)?？梢娫谖覈?guó)只要是被脅迫參加犯罪的一律納入刑事追究的范圍。

我國(guó)關(guān)于脅從犯立法的直接思想根據(jù)在于國(guó)內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期我黨的懲辦與寬大相結(jié)合的政策。1954年中央人民政府法制委員會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》(初稿)中最早提出了在共同犯罪人分類中劃分出脅從犯的立法建議。1 963年全國(guó)人大常委會(huì)起草的《中華人民共和國(guó)刑法草案》(修正稿)即第33稿，對(duì)共同犯罪人的分類基本統(tǒng)一起來(lái)。將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。這一分類為1979年刑法所采納。至此。肋從犯成為立法上的共同犯罪人。

我國(guó)經(jīng)歷了兩千多年的封建社會(huì)，古代法律深受封建文化的影響，道德與法律界限不明。刑法最基本的關(guān)注點(diǎn)在于人的主觀惡性。例如。漢制里就有“造意必辦，脅從可赦”的記載。即在共同犯罪中造意者是必須受到處罰的，可見其關(guān)注的焦點(diǎn)是犯罪人的主觀惡性。當(dāng)代中國(guó)關(guān)于脅從犯的立法為共同犯罪人的主觀惡性限定了一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)：只要你有選擇不犯罪的可能，而選擇了犯罪，即使是被脅迫的，也是應(yīng)受譴責(zé)的惡。在國(guó)家利益、社會(huì)利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突的情況下。往往是犧牲個(gè)人利益?？梢?。我國(guó)的脅從犯立法是傳統(tǒng)法律文化中道德至上，義務(wù)本位思想同當(dāng)代中國(guó)英雄主義相結(jié)合的產(chǎn)物。

二、脅從犯立法的反思

首先，刑罰的預(yù)防目的分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防。對(duì)于被脅迫犯罪的人而言，在主觀上并沒有犯罪的意圖，只是由于被脅迫才會(huì)實(shí)施犯罪行為，如果沒有人脅迫，是不會(huì)去實(shí)施犯罪行為的。可見，被脅迫者本身并沒有人身危險(xiǎn)性，在被脅迫實(shí)施犯罪的情況下其人身危險(xiǎn)性來(lái)自于脅迫者。如果對(duì)被脅迫者適用刑罰，由于短期自由刑等刑罰本身的弊端，被脅迫者很可能在監(jiān)獄中交叉感染。在這種情況下，刑罰的特殊預(yù)防并沒有意義。人的行為往往具有趨利避害性，在面對(duì)脅迫者的嚴(yán)重威脅時(shí)，出于人的本能還是會(huì)選擇實(shí)施對(duì)自己更為有利的行為。如果不實(shí)施脅迫者要求的行為會(huì)給自己帶來(lái)比刑罰更嚴(yán)重的后果，那么刑罰不足以遏制脅迫者實(shí)施犯罪行為，刑罰的一般預(yù)防功能難以實(shí)現(xiàn)。

其次，在德日刑法中存在期待可能性理論，即如果在行為者實(shí)施犯罪的場(chǎng)合下，在行為時(shí)的具體狀況下不可能期待他能夠?qū)嵤┎皇窃摲缸镄袨榈钠渌戏ㄐ袨?。就表明行為人不違反刑法具有“期待不可能性”(期待可能性的不存在)。在面對(duì)死亡脅迫或者是嚴(yán)重傷殘脅迫的情況下，不可能要求被脅迫者放棄生命做出適法行為。在這種情況下，被脅迫者的行為不具有期待可能性。期待可能性理論的產(chǎn)生雖然不是為了解決脅從犯的問(wèn)題，但是為我們更深層次的思考脅從犯問(wèn)題提供了一個(gè)視角。

最后，德國(guó)著名學(xué)者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！被谶@種對(duì)刑法機(jī)能二重性的科學(xué)認(rèn)識(shí)。謙抑性就成為現(xiàn)代刑法追求的價(jià)值目標(biāo)。在其他法律措施不能奏效時(shí)才能動(dòng)用刑法。被脅迫才犯罪的人主觀惡性比較小，一律追究刑事責(zé)任似乎有違刑法的謙抑性。

三、國(guó)外被脅迫參加犯罪的相關(guān)立法

脅從犯是我國(guó)共同犯罪立法的一大特色。在國(guó)外刑法中并無(wú)脅從犯的規(guī)定。但是者并不意味著外國(guó)完全將被脅迫參加犯罪排除在法律規(guī)定之外。

在英美法系國(guó)家的刑法中，被脅迫和強(qiáng)制是一種合法辯護(hù)理由，在滿足一定的條件的情況下行為人能夠以受到脅迫為由免除刑事責(zé)任。在英國(guó)，脅迫辯護(hù)己經(jīng)存在了近幾個(gè)世紀(jì)，其與未成年、錯(cuò)誤、精神病、醉態(tài)、警察圈套等一起共同構(gòu)成了英國(guó)刑法中一般的辯護(hù)理由。

在大陸法系國(guó)家的刑法中是將被脅迫行為作為阻卻違法性或者有責(zé)性的事由。如《意大利刑法典》在緊急避險(xiǎn)條款(第54條第3款)中規(guī)定：“即使緊急避險(xiǎn)是由他人的威脅造成的，仍適用本條第一款的規(guī)定，但是，在這種情形下，迫使他人實(shí)施行為者對(duì)受威脅者實(shí)施的行為負(fù)責(zé)?！边@種“因他人威脅而造成的緊急狀態(tài)”被意大利學(xué)者歸納為排除行為人主觀罪過(guò)的一種可原諒的理由。

可見，無(wú)論是英美法系的國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家對(duì)于被脅迫行為都不是一律追究刑事責(zé)任，而是區(qū)分有罪和無(wú)罪。外國(guó)刑法之所以這樣規(guī)定是因?yàn)楸幻{迫行為免責(zé)有其人性基礎(chǔ)。西方國(guó)家的法律對(duì)待被脅迫行為的態(tài)度對(duì)于我們?nèi)绾慰创幻{迫者的刑事責(zé)任問(wèn)題具有啟發(fā)意義，對(duì)完善我國(guó)刑法中的被脅迫犯罪理論也具有重要的借鑒意義。

四、對(duì)于我國(guó)脅從犯的立法建議

有學(xué)者認(rèn)為“被脅迫行為同為避免某人的犯罪行為的侵害而主動(dòng)實(shí)施的損害第三者利益的避險(xiǎn)行為，在實(shí)質(zhì)上并無(wú)差別。筆者同意這種觀點(diǎn)。緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危害，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。被脅迫實(shí)施犯罪與緊急避險(xiǎn)都面臨著本人或與其相關(guān)利益受損害的威脅，這種威脅對(duì)行為人的心理造成了一定的強(qiáng)制，并且都侵害了第三者合法的利益。雖然有學(xué)者認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是排除犯罪的正當(dāng)化事由，而被脅迫犯罪本身具有違法性。但是筆者認(rèn)為雖然脅從犯是在被脅迫的情況下實(shí)施的，但是其對(duì)法益的侵害只要不超過(guò)為保護(hù)的利益被脅迫實(shí)施的行為是可以納入緊急避險(xiǎn)的。因此，筆者建議：

(一)在共同犯罪中將脅從犯刪去，不再使用脅從犯這一稱謂。

(二)將被脅迫參加犯罪的情況規(guī)定在緊急避險(xiǎn)當(dāng)中，對(duì)于受到重度脅迫實(shí)施的犯罪在損害的利益較小的情況下予以免責(zé)。